Sanıkların görevde keyfi davranma suçundan 765 sayılı TCY.nın 228/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca sonuçta ayrı ayrı 600 lira adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, bu cezasının 5 eşit taksitte alınmasına ve ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 09.06.2005 gün ve 25-26 sayı ile verilen kararın sanıklar müdaafiileri ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının "düzelterek onama" istekli 25.07.2005 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Ahmet Ö..... hakkında Yargıtay C.Başsavcılığınca 03.05.2004 gün ve 289-19 sayılı iddianame ile;

"Dinar Devlet Hastanesinde Genel Cerrahi Uzmanı olarak görevli yakınan İhsan D......."un, Afyon İl Sağlık Müdür Vekili Mehmet S......"in teklifi ve Vali Ahmet Ö....."un 19.02.2001 tarihli oluru ile Ş..... Devlet Hastanesi Genel Cerrahi uzmanlığına atandığı, atama işleminin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Denizli İdare Mahkemesinin verdiği 25.05.2001 tarih ve 2001/270 esas sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine, yakınanın, İl Sağlık Müdür Vekili Mehmet S......"in teklifi ve Valinin 10.07.2001 tarih ve 3585 sayılı oluru ile Dinar Devlet Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanlığına tayin edildiği,

Ş..... Devlet Hastanesindeki görevinden 23.07.2001 günü ayrılan yakınanın, 06.08.2001 tarihinde Dinar Devlet Hastanesindeki görevine başladığı, asıl görevine başladığı gün, İl Sağlık Müdür Vekili Mehmet S......"in teklifi ve Valinin 4387 sayılı oluru ile süre belirtilmeksizin Ş..... Devlet Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanlığında geçici olarak görevlendirildiği;

Anayasanın 138 ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 28. maddesine göre, mahkeme kararlarına uymak ve kararların icaplarına uygun işlem tesis etmek ve eylemde bulunmak zorunluluğu bulunan sanık Valinin, Ş..... Devlet Hastanesine atanmasına ilişkin işleme karşı açılan davada verilen yürütmenin durdurulması kararı üzerine görevine iade ettiği yakınanı, asıl görevine başladığı gün, Ş..... Devlet Hastanesinde geçici olarak görevlendirdiği, yargı kararlarını şeklen uygular görünüp, kararların hukuki sonuçlarını etkisiz bıraktığı, bu suretle görevini kötüye kullanarak keyfi muamelede bulunduğu belirlenmiştir." İddiasıyla TCY.nın 228 ve 35. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Ayrıca Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından Dr. Mehmet S...... hakkındaki soruşturma evrakının ayrılmasına karar verilerek, görevsizlik kararıyla Afyon C.Başsavcılığına gönderilmesi üzerine de; 24.05.2004 gün ve 3013-1498 sayılı iddianame ile aynı eylem nedeniyle TCY.nın 228/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ve Afyon Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamada 16.07.2004 gün ve 165-172 sayı ile; 4483 sayılı Yasanın 10. maddesi gereğince, suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda aynı mahkemede yargılanacaklarının öngörüldüğü, sanık Mehmet S...... hakkındaki idari soruşturmanın, Yargıtay 4. Ceza Dairesinde yargılanmakta olan Vali Ahmet Ö..... hakkındaki soruşturma ile birlikte yapıldığı, iştirak halinde işlenme koşulları gerçekleştiğinden 4483 sayılı Yasanın 10, 12/a ve 13. maddeleri gereğince mahkemenin görevsizliğine, sanık hakkında TCY.nın 228/1. maddesi gereğince yargılama yapılıp hüküm kurulmak üzere dosyanın, yüksek görevli Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Özel Dairece her iki sanık hakkındaki dava birleştirilerek yargılama yapılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde;

Katılan İhsan D......., vekili aracılığıyla Dinar C.Başsavcılığına sunduğu 15.08.2001 havale tarihli dilekçede; Dinar Devlet Hastanesinden yasaya aykırı olarak Ş..... Devlet Hastanesine atanmasına takiben idari işlemin iptali için açtıkları davada Denizli İdare Mahkemesince 25.05.2001 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verildiğini, Afyon Valiliğince bu karara uyularak Dinar Devlet Hastanesinde 06.08.2001 tarihinde yeniden göreve başlatılmasına rağmen, 08.08.2001 gün ve 4387 sayı ile Ş..... Devlet Hastanesinde geçici olarak görevlendirilmesine karar verilerek bu kararın tebliğ edildiğini, Afyon İl Sağlık Müdürlüğünce geçici görevlendirme teklifinin 06.08.2001 tarihinde Valilik makamına teklif edilmiş olduğunun anlaşıldığını, yani yürütmenin durdurulması kararının yerine getirildiği tarihte, mahkeme kararı hiçe sayılarak geçici görevlendirme işleminin yapılmış olduğunu, mahkeme kararını şeklen uygular görünen Afyon Valisi Ahmet Ö..... ile İl Sağlık Müdür Vekili Dr. Mehmet S......"den şikayetçi olduklarını, eylemlerine uyan TCY.nın 228 ve 240 maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmasını talep ettiklerini bildirmişlerdir. (Dinar C.Başsavcılığı aynı gün, 4483 sayılı Yasanın 12/b maddesi gereğince soruşturmanın İl Başsavcılığınca yapılması gerektiğinden bahisle görevsizlik kararı vererek evrakı Afyon C.Başsavcılığına göndermiştir.)

Katılan İhsan D......., son soruşturma aşamasında talimat yoluyla alınan ifadelerinde de benzer anlatımda bulunmuş ve her iki sanığında cezalandırılmasına karar verilmesini talep ederek şikayetçi olduğunu beyan etmiştir.

Katılan ve vekili 27.12.2004 tarihli dilekçe ile; önceki dilekçedeki iddiaları yinelemek suretiyle davaya katılmalarına karar verilmesini ve sanıkların eylem ve fikir birliği içinde yasaya aykırı olarak yaptıkları atama ve geçici görevlendirme işlemleri nedeniyle aracıyla yaptığı yolculuklarda harcadığı yakıt ile yemek bedelleri olarak 5 milyar lira maddi ve duyduğu elem ve ızdırap nedeniyle de 10 milyar lira manevi, toplam 15 milyar lira tazminatın, haksız eylem tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte sanıklardan alınmasına hükmedilmesini talep etmişlerdir.

Sanık Ahmet Ö....., aşamalarda sunduğu savunma dilekçelerinde ve alınan ifadelerinde uyumlu ve tutarlı bir şekilde, özetle; yakınan doktorun Dinar Devlet Hastanesinde görevliyken, Afyon İl Sağlık Müdürlüğünün teklifi ile 19.02.2001 tarihinde Ş..... Devlet Hastanesine atandığını ve bu atamanın Sağlık Bakanlığının 10.05.2001 tarihli oluruyla uygun bulunduğunu, yakınan Dr. İhsan D......."un bu işlemin iptali için açtığı davada Denizli İdare Mahkemesince 25.05.2001 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, İl Sağlık Müdürlüğünün teklifi ile atama işlemini iptal ederek mahkeme kararı gereğince 10.07.2001 tarihinde yeniden Dinar devlet hastanesine atanmasına karar verdiğini ve mahkeme kararının yasal süresi içerisinde hem şeklen hem de esastan uygulamış olduğunu, ancak Ş..... ilçesinde modern tıbbi cihazlarla donatılmış 100 yataklı bir Devlet Hastanesi bulunduğunu ve uzman doktor bulunmadığı için ameliyatların yapılamadığını, bu durumun yazılı ve görsel basında eleştirilere konu olduğunu, yakınan doktorun atamasının yapıldığı tarihte Dinar Devlet Hastanesinde ise iki Genel Cerrahi Uzmanı olduğunu, yakınan doktoru hiç tanımadığını, 06.08.2001 tarihli geçici görevlendirme onayının da Ş..... Devlet Hastanesindeki ihtiyaç nedeniyle tarafından yapıldığını, geçici görevlendirme ile İdare Mahkemesinin kararının hukuki sonucunun etkisiz bırakıldığının söylenemeyeceğini, zira geçici görevlendirmenin ayrı bir idari işlem olduğunu ve bir yıl içerisinde 6 aydan fazla uzatılması yasal olarak olanaksız olduğu için sürekli bir görevlendirme olarak nitelendirilemeyeceğini, nitekim yakınan doktorun geçici görevlendirme işleminin iptali için de dava açtığını ve idare mahkemesince bu işlemin ayrı bir idari işlem olarak kabul edilmesi ve yürütmenin durdurulması kararı verilmesi nedeniyle 10.10.2001 tarihinde yeniden Dinar Devlet Hastanesinde göreve başlatıldığını, yakınan doktor aleyhine keyfi işlem yapması için bir neden bulunmadığını, yasalardan kaynaklanan yetkilerini, bu çerçevede kullandığını, yüklenen suçu işlemediğini beyan etmiştir.

Sanık Mehmet S...... ise, aşamalarda sunduğu savunma dilekçelerinde ve alınan ifadelerinde uyumlu ve tutarlı bir şekilde, özetle; yüklenen suçu işlemediğini, olay tarihinde il sağlık müdür vekili olduğunu, Dinar ilçesinde iki Genel Cerrah Uzmanı olduğunu, Ş..... ilçesinde ise uzman bulunmadığını, yakınan doktoru bu nedenle Ş..... ilçesine atadıklarını, atama ve geçici görevlendirme işlemi idare mahkemesince iptal edilince Dinar Devlet Hastanesindeki görevine iade ettiklerini, geçici görevlendirme için yakınanın seçilmesinin nedeninin o dönemde idari soruşturma geçiriyor olması nedeniyle Dinar Kaymakamı tarafından ilçeden alınarak başka yerde görevlendirilmesinin istenmesi olduğunu, diğer doktor tercih edilmiş olsa çalışma şevkini kıracağı gibi cezalandırılmış gibi olacağı için, basında çıkan haberler nedeniyle Ş..... Devlet Hastanesindeki eksikliği giderebilmek amacıyla geçici görevlendirme yapılırken kadro durumu itibariyle Dinar Devlet Hastanesinin ve yakınan doktorun tercih edilmiş olduğunu, kendi görevinin teklifi yapmak olduğunu, Valilik makamının işlemin yasalara uygunluğunu denetleyerek onay verdiğini, yaptıkları işlemlerde yasaya aykırı bir yön bulunmadığını beyan etmiştir.

Dosya içerisinde bulunan atama ve geçici görevlendirme işlemlerinin, bunlara karşı verilen idare mahkeme kararlarının onaylı örneklerinin kronolojik olarak incelenmesinde;

Yakınan Dr. İhsan D......."un, hakkında muhakkik tarafından yapılan soruşturma nedeniyle görev yeri değişikliği uygun görüldüğünden bahisle Dinar Devlet Hastanesinden, Ş..... Devlet Hastanesine atanmasının sanıklardan İl Sağlık Müdür Vekili Dr. Mehmet S...... tarafından teklif edilmesi üzerine, sanık Vali Ahmet Ö..... tarafından 19.02.2001 tarihinde atama işlemine olur verildiği ve yakınanın 02.04.2001 tarihinde Dinar Devlet Hastanesinden ilişiğinin kesildiği, daha sonra bu atama işleminin Sağlık Bakanlığınca 10.05.2001 tarihinde uygun görüldüğü;

Yakınanın atama işleminin iptali için açtığı davada Denizli İdare Mahkemesince 25.05.2001 gün ve 2001/270 esas sayı ile atama işleminin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği;

Denizli İdare Mahkemesinin bu kararına istinaden, sanıklardan İl Sağlık Müdür Vekili Dr. Mehmet S...... tarafından teklif edilmesi üzerine, sanık Vali Ahmet Ö..... tarafından 10.07.2001 tarihinde verilen onay ile yakınan doktorun yeniden Dinar Devlet Hastanesine atandığı ve 23.07.2001 tarihinde Ş..... Devlet Hastanesinden ilişiği kesilerek, 06.08.2001 tarihinde Dinar Devlet Hastanesinde göreve başladığı;

Ancak, sanıklardan İl Sağlık Müdür Vekili Dr. Mehmet S...... tarafından teklif edilmesi üzerine, sanık Vali Ahmet Ö..... tarafından 06.08.2001 gün ve 4387 sayı ile olur verilerek yakınan Dr. İhsan D......."un, "ihtiyaca binaen" gerekçesiyle geçici olarak Ş..... Devlet Hastanesinde görevlendirildiği ve yakınanın 08.08.2001 tarihinde Dinar Devlet hastanesinden ayrılarak 10.08.2001 tarihinde Ş..... Devlet Hastanesinde göreve başladığı;

Yakınanın geçici görevlendirme kararının da iptali için açtığı davada Denizli İdare Mahkemesince 03.09.2001 gün ve 2001/732 esas sayı ile geçici görevlendirme işleminin de yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği;

Denizli İdare Mahkemesinin bu kararına istinaden, sanıklardan İl Sağlık Müdür Vekili Dr. Mehmet S...... tarafından teklif edilmesi üzerine, sanık Vali Ahmet Ö..... tarafından 01.10.2001 tarihinde verilen onay ile geçici görevlendirilmesinin kaldırıldığı;

Denizli İdare Mahkemesince 13.11.2001 gün ve 270-923 sayı ile yakınan Dr. İhsan D......."un, Ş..... Devlet Hastanesine atanmasına ilişkin 19.02.2001 tarihli ilk atama işleminin, "soyut sebeplerle tesis edilen dava konusu atama işleminde gözetilen takdir yetkisinin, kamu yararı amacına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığı" gerekçesiyle iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bütün bu bilgi ve belgelere göre;

Sanıkların, idari yargı kararıyla Dinar Devlet Hastanesindeki eski görevine iade edilen katılan doktoru, yargı kararını uygulamak için göreve başlattıkları aynı gün yeniden Ş..... Devlet Hastanesinde bu kez geçici yetki ile görevlendirdikleri sabittir. Sanıklar, bu suretle yargı kararını şeklen uygulamışlar ancak, sonuçsuz kalmasına neden olacak şekilde bir başka idari tasarrufta bulunmuşlardır. Sabit olan bu eylemleri, Anayasanın 138/son ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Yasasının 28/1. maddeleri hükümlerine aykırı olup, görevde keyfi davrandıkları ve yasaların buyurucu hükümlerine uymadıkları anlaşılmaktadır.

Ancak yasaya aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 38. maddesinin yansımasını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 7/1. maddesindeki "İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanmaz." yine aynı maddenin 2. fıkrasındaki, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükümleri ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen, AİHS.nin 7. maddeleri ışığında değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

Somut olayda sanıkların görevde keyfi davranma eylemleri 765 sayılı Yasanın 228/1. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

Bu suçun anılan normlar ışığında 5237 sayılı Yasa hükümleri karşısında hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü yer aldığından öncelikle 765 sayılı Yasaya göre sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasaya göre suç oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY"nın, "İkinci Kitap", "Dördüncü Kısım", "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı "Birinci Bölüm"ünde 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 228/1. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması" gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 230. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından "TCY"nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez." (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, sh.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip, gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Sanıkların, yasaya aykırı keyfi davranışla yargı kararını gereği gibi uygulamamaları sonucunda katılan doktorun mağdur olduğu açıktır.

Kişilere haksız kazanç sağlandığı konusunda da bir belirleme ve iddia bulunmadığından, olayda bu ögenin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak yasal düzenleme içeren, 5018 sayılı "Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Yasası"nın 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Somut olayda; sanıkların eylemleri ile doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun bir şekilde saptanmış herhangi bir ekonomik zarar saptanamadığına göre, anılan eylemle kamunun zarara uğratıldığından da söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Sanıklara yüklenen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, "kişilerin mağduriyeti" öğesi gerçekleştiğinden, Özel Dairece, lehe yasanın belirlenmesi ve sonucunda sanıkların görevde keyfi davranma suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi isabetlidir.

Ancak, Özel Dairece yapılan yargılamada, 10.02.2005 günlü oturumda yakınanın katılma talebinin kabulüne karar verildiği, o oturumda ve takip eden 07.04.2005 günlü oturumda tazminat talepleri konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı, 09.06.2005 günlü oturumda araştırma gerektirdiği ve uzun zaman alacağından bahisle tazminat taleplerinin karara bağlanmadığı, hukuk mahkemelerinde dava açmakta muhtariyetine karar verilmiştir. Görüldüğü gibi, tazminat isteminin yapıldığı oturumdan itibaren yargılamanın üç oturum devam etmiş, bu dört aylık sürede tarafların ekonomik ve sosyal durumları araştırılmamıştır. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, maddi tazminat istemi konusunda hukuk mahkemelerinde dava açmakta muhtariyete karar verilmesi olanaklı ise de manevi tazminat istemi konusu hakimin takdir hakkına dayandığından, sanıkların mahkûmiyetlerine karar verildiği de nazara alındığında, bu hususta 4 aylık sürede aradan geçen üç oturumda bir inceleme ve araştırma yapılmaması, olumlu olumsuz bir karar verilmemesi yasaya aykırıdır. Kaldı ki, Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında 5320 sayılı Yasaya 5347 sayılı Yasa ile eklenen Geçici Madde 1 ile; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ceza mahkemelerinde açılmış bulunan davalardaki şahsi hak talepleri, görevsizlik kararı verilmeyerek bu mahkemelerce sonuçlandırılır." hükmü getirilmiş olup, katılan tarafından tazminat isteminde bulunulduğu tarih nazara alındığında, Yasanın bu buyurucu hükmü karşısında tazminat isteminin Özel Dairece sonuçlandırılmasının gerektiği açıktır.

Öte yandan, katılan kendisini vekille temsil ettirmiş olmasına karşılık, katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması da yasaya aykırıdır.

Bu itibarla, katılan vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan, katılanın manevi tazminat istemi konusunda bir karar verilmemesi ve vekille temsil edilmesine karşılık vekalet ücretine hükmedilmemesi nedenlerine dayalı olarak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 09.06.2005 gün ve 25-26 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

3- 13.12.2005 tarihinde yapılan müzakerede kısmen tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.