Bankalar Yasasına aykırı davranmak suçundan haklarında dava açılan sanıklardan ....... ...... ile ....... ......"in beraatlarına, sanıklar ....... ...... ....... ve ....... ..... ......"in ise 3182 sayılı Bankalar Yasasının 79/4. maddesi uyarınca ayrı ayrı 1 yıl hapis ve 1.520.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına, bu cezalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesince 29.03.2005 gün ve 209-367 sayı ile verilen son kararın katılan BDDK. vekili ile cezalandırılmalarına karar verilen sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 22.07.2005 gün ve 9801-14125 sayı ile;

"I- ....

II- Sanık ....... ...... ...... müdafii ile müdahil vekilinin bu sanık bakımından temyizine göre yapılan incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafii ile müdahil idare vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına,

III- Sanık ....... ...... ...... müdafii ile müdahil vekilinin bu sanıkla birlikte sanıklar ....... ...... ve ....... ......"e yönelik temyizine gelince;

Sanıklar ....... ...... ve ....... ...... ..... bakımından zamanaşımını kesen son işlem olan sorgularının yapıldığı 29.2.2000 tarihi itibariyle hüküm gününde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK"nun 102/4 maddesinde öngörülen zamanaşımının tahakkuk ettiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı ve sanık ....... ...... yönüyle zamanaşımını kesen son işlem olan sorgusunun yapıldığı 10.5.2000 günü itibariyle temyiz inceleme gününde zamanaşımı süresi dolduğundan hükmün bozulmasına, anılan Yasa maddesi uyarınca sanıklar hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına" ilişkin oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 22.11.2005 gün ve 138438 sayı ile;

"Sanık müdafiinin, tebliğnamenin kendilerine tebliğ edilmemesi nedeniyle savunma haklarının kısıtlandığı iddiasıyla, 13.09.2005 havale tarihli, itiraz yoluna başvurulması istemi üzerine inceleme yapılmak üzere istendiğinde dava dosyasının kalemce bulunamadığı, 11 adet klasörden oluşan eki bir çuval içerisinde mevcut olmasına karşın ana dosyanın kaybolduğu, bu güne dek sıkı bir şekilde aranmasına rağmen bulunamadığı, ihyasının da bu aşamada mümkün olmadığı, yalnızca mahallinden karar örneğinin getirtilebildiği, 4473 sayılı Yasadaki hükümler de göz önünde tutulmak suretiyle Yerel Mahkemenin işi yeniden ele alması ve dosyanın yenilenmesi, gerektiğinde eksik belgelerin soruşturma yapılarak tamamlanmasından sonra incelenmek üzere iadesinin sağlanması gerekli ise de; yapılan karşılaştırmada tebliğnamenin düzenlendiği tarih ile dairenin kararı arasında yalnızca iki günlük sürenin geçtiği, Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yapması gereken tebligata ilişkin ihya bakımından Yerel Mahkemenin yapabileceği bir hususun bulunmaması ve sanık vekillerinin de dilekçelerinde tebliğnamenin kendilerine tebliğ edilmediğini ileri sürmeleri karşısında, tebligat yapılıp yapılmadığı dairesinden sorulmuş, Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesi Başkanlığı 22.11.2005 tarih ve 249 sayılı yazısı ile "tebliğnamenin kararı temyiz eden katılan vekili ile sanık müdafilerine sehven tebliğ edilmeksizin karar verildiği" bildirilmiş olmakla; 4829 sayılı Yasanın 20. maddesi ile değişik 1412 sayılı CMUK"nun 316/3. maddesine aykırı davranıldığı anlaşılmıştır" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuş ve Özel Dairenin sanık ....... ...... ..... Demirel hakkındaki kararının kaldırılmasına, dosyanın bu Daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, Bankalar Yasasına aykırı davranmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık, sanık hakkında düzenlenen tebliğnamenin tebliğ edilmemesi karşısında, Özel Dairece Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesinin yasaya aykırı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, bu konudaki yasal düzenlemenin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 316. maddesinde;

"315"inci maddeye göre hükmü veren mahkemece reddedilmeyen temyiz talebine dair dilekçe ve varsa yalnız lâyihanın bir sureti temyiz talebinde bulunan tarafın hasmına tebliğ olunur. Hasım tarafı, bir hafta içinde yazı ile cevabını verebilir.

Temyiz eden tarafın hasmı sanık ise bu hususta bir tutanak tutulmak üzere zabıt kâtibine yapılacak bir beyanla da cevabını verebilir. Cevap layihası verildikten veya bunun için muayyen müddet bittikten sonra dava dosyası Cumhuriyet Savcısı tarafından Yargıtaya verilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(Ek fıkra: 2.1.2003-4778/2; Değişik 19.3.2003-4829/20 s. K.) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi halinde sanık veya müdafii ile müdahil, şahsî davacı veya vekillerine dairesince tebliğ olunur. İlgili taraf tebliğden itibaren yedi gün içinde yazılı olarak cevap verebilir.

(Ek fıkra: 19.3.2003-4829/20 s. K.) Üçüncü fıkra uyarınca yapılacak tebligatlar, Tebligat Kanununun 35 inci maddesine göre ilgililerin dava dosyasından belirlenen son adreslerine yapılmasıyla geçerli olur" hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi maddenin üçüncü fıkrasında, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi halinde Yargıtay C.Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin, sanık veya müdafii ile katılan veya vekiline tebliğ olunacağı hükme bağlanmıştır. Adil yargılanma hakkı ve savunma hakkı ile ilgili bulunan bu hüküm buyurucu nitelikte olup, uyulması zorunludur.

Anılan düzenleme, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen, AİHS.nin 6. maddesi ile de ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 09.11.2000 gün ve 36590-97 sayılı Göç/Türkiye kararında, Yargıtay C.Başsavcılığı tebliğnamesinin tebliğ edilerek buna karşı görüş bildirme olanağının tanınmaması nedeniyle silahların eşitliği sağlanmadığından adil yargılanma hakkına aykırı davranıldığı kabul edilerek, Sözleşmenin 6/1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılması üzerine, 2003 yılında yasa koyucu tarafından bu düzenleme Yargılama Yasamıza eklenmiştir. Nitekim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 297. maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemenin son hükmünün, katılan idare vekili ile cezalandırılmasına karar verilen sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığınca düzenlenen ve sanıklar ....... ...... ve ....... ...... yönünden "onama", sanıklar ....... ...... ...... ve ....... ...... ..... yönünden ise "düzelterek onama" isteyen 20.07.2005 günlü tebliğname ile Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmiş olup, Özel Dairece iki gün sonra 22.07.2005 tarihinde yapılan incelemede yukarıda açıklanan karara varıldığı anlaşılmaktadır. İki günlük süre içerisinde, CYUY.nın 316/3. maddesi gereğince Yargıtay C.Başsavcılığı tebliğnamesinin taraflara tebliğ edilmesi olanaksız olduğu gibi, tebligat yapıldığına ilişkin herhangi bir evrak da dosya içerisinde bulunmamaktadır. Kaldı ki, Yargıtay 7. Ceza Dairesi Başkanlığınca 22.11.2005 gün ve 249 sayı ile Yargıtay C.Başsavcılığına hitaben yazılan yazıda aynen;

"Şişli 2. Asliye Ceza Mahkemesinden sanık Yahya Murat Demirel hakkında verilen 01.04.2005 gün ve 2004/209 esas, 2005/367 karar sayılı ilam dairemize 20.07.2005 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının aynı tarih ve 2005/138438 sayılı tebliğnamesiyle gelmiş olup, taraflara sehven tebliğ edilmeden 22.07.2005 tarihinde karar verilip 25.07.2005 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir." açıklamasına yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, Yargıtay C.Başsavcılığınca düzenlenen 20.07.2005 günlü tebliğname ilgililere tebliğ edilmeksizin Özel Dairece inceleme yapılarak karar verilmiş olup, CYUY.nın 316/3. maddesinin buyurucu hükmüne aykırı davranılmıştır. Bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Uyuşmazlığın esası hakkında bu şekilde karar verilmesine karşılık, inceleme tarihine kadar dava zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle Ceza Genel Kurulunca davanın düşürülmesine de karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Bu hususta birinci müzakerede yasal oyçokluğu sağlanamadığından, konu ikinci müzakereye kalmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı olağanüstü bir yasa yoludur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.05.1993 gün ve 11-151 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, temyiz davası sonucunda Özel Dairelerin "onama" karaları ile karar kesinleştiğine göre, bu karara karşı Yargıtay C.Başsavcılığınca itiraz yasa yoluna başvurulması halinde, Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sırasında dava zamanaşımı süresi göz önüne alınmamalıdır. Ancak, Özel Daire onama kararı kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün bozulması halinde kovuşturma aşamasına dönüleceği için, bu ayrık halde dava zamanaşımının incelenmesi ve dava zamanaşımı süresi dolmuş ise davanın düşürülmesine karar verilmelidir.

İnceleme konusu olayda, Özel Daire kararının kaldırılmasına karar verileceği açık olmakla birlikte, bu durum temyiz davasının yöntemince incelenmemiş olması nedenine dayanmaktadır. Yerel Mahkeme hükmünün denetlenmesi ve işin esasına yönelik bir inceleme yapılması söz konusu değildir. Kaldı ki, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında da açıklandığı üzere, Yerel Mahkemeye ait ana dosya kayıp edilmiş olduğundan, Ceza Genel Kurulunca katılan vekilinin temyiz dilekçesinin irdelenmesi, suç niteliğine ilişkin bir istemin bulunup bulunmadığının denetlenmesi olanağı da bulunmamaktadır. Dosyanın esasına ilişkin inceleme yapılmadan, dava zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının belirlenmesine bu aşamada olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin, sanık ....... ...... ..... hakkındaki onama kararının kaldırılmasına ve dosyanın, tebliğnamenin ilgililere tebliğinden sonra temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmek üzere Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılamayan Kurul Üyelerinden .. ..... ise, "İddianamede belirtilen eylem ......"ın satışı sonrasında satıcı ..... Grubu firmalarının bankadan kullandığı kredi borçlarının alıcı ......l Grubu firmalarınca üstlenilmesine rağmen risklerinin halen ...... Grubu firmalarınca izlenmeye devam olunması, ayrıca 9 adet bonoya bankaca aval verilmesine rağmen avallerin banka kayıtlarına işlenmemesi nedeniyle 4389 sayılı Yasanın 13/1 delaletiyle 22/5. fıkrası uyarınca dava açılmış, ancak; bu yasa suç tarihinde yürürlükte olmadığı için 3182 sayılı eski Bankalar Kanunundaki karşılığı olan 52. madde delaletiyle 79/4. fıkrası uyarınca da sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu suçların zamanaşımı müddeti 7 yıl 6 aydır. Bir an için iddianamedeki eylemin zimmete para geçirmek amacıyla işlendiğini varsaysak dahi ...... özel banka olduğu için suç tarihi itibariyle Yargıtay"ın yerleşmiş kararlarına göre özel bankalarda zimmet suçu yoktur. Şartlara göre emniyeti suistimal ya da dolandırıcılık suçu olur ki bunların da zamanaşımı müddeti 7 yıl 6 aydır.

Bir çuval evrak arasından ana dosya kaybolmuş ise de suç tarihi ve nev"i, Murakıplar Kurulu raporu, iddianame 7. Ceza Dairesi"nin bozma ve onama kararları ile bellidir.

Dairece tebliğname tebliğ edilmediğinden dolayı daire kararının bozulması ve Genel Kurul inceleme tarihine kadar da 7 yıl 6 aydan fazla bir zaman geçmesi nedeniyle dosyanın daireye gönderilmesine gerek yoktur. Dava TCK. 102/4 ve 104. maddeler uyarınca Genel Kurul tarafından ortadan kaldırılmalıdır.

Ayrıca oylamanın şekli de usulüne uygun değildir. Oylama itiraz kabul ve zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırma şeklinde yapılmıştır. İtirazın kabulü konusunda zaten aksi görüş yoktur. Sorun itirazın kabulünden sonra dosya daireye mi gönderilsin, yoksa dava genel kurulca zamanaşımı sebebiyle ortadan mı kaldırılsın meselesidir. Oylama bu şekilde yapılmalıydı. Bu konuda da genel görüşme açılması istendiği halde oylamaya sunulmadan genel görüşme de açılmamıştır.

İzah edilen nedenlerle verilen karara katılmıyorum." görüşüyle;

Diğer üç Kurul Üyesi ise bu görüşe katılmak suretiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 22.07.2005 gün ve 9801-14125 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 06.12.2005 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 13.12.2005 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.