3İzinsiz hint keneviri ekme suçundan sanık ..... ......"ın 2313 sayılı Yasanın 3. maddesi aracılığı ile 23/4 madde ve fıkrasının son cümlesi, 765 sayılı TCK"nın 59/2 ve 81/1, 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1.566.021.600 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının taksitlendirilmesine, uyuşturucu maddenin müsaderesine ilişkin Adana 1.Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 31.01.2002 gün ve 913-57 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 7.Ceza Dairesince 22.06.2005 gün ve 17151-8610 sayı ile;

"Sanığın ikametgahında kenevir bitkisi olduğu ihbarı alınması üzerine il merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu belirtilmeden, hakim kararı ve yetkili amir tarafından verilen sözlü emir de alınmadan ve sanığın aramaya muvafakat ettiği de belirtilmeden yapılan aramada, evin damında 50 kök kenevir bitkisi tespit edilmiş, bu şekilde arama sonucu elde edilen delille mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Anayasanın 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik konut dokunulmazlığı başlıklı 21.maddesine göre "Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar."

Yine Anayasanın 38. maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen 5. fıkrası "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmünü içermektedir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 97. maddesinde "Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ve savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.

Hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.

Yukardaki fıkrada gösterilen takayyüt 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı mahallere şamil değildir" hükmü, anılan yasanın 254. maddesine 3842 sayılı Kanunla eklenen 2. fıkrasında ise "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" amir hükmü mevcuttur.

Yine suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinde "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, .... Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir", anılan yasanın 9. maddesinin 2. fıkrasında ise Polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimleri için her seferinde yeniden vereceği emirle: ... sayılan eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla, kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder.

Vali ve kaymakamın arama ve elkoymaya ilişkin emri yazıyla verilir. İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emir en kısa zamanda yazı ile doğrulanacağı" hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi 2559 sayılı PVSK"nun anılan 9. maddesinin henüz 3.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğine paralel olarak 4771 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle bile "suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, maddede tek tek sayılan yer ve şartlarda, vali veya kaymakamın yazılı emri ile; ivedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanması şartıyla polisin, ancak kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arayabileceği" düzenlenmiştir.

Kaldı ki 2559 sayılı PVSK"nun anılan 9. maddesi de 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla değiştirilerek Anayasanın 21 ve CMUK"nun 97. maddeleriyle uyumlu hale getirilmiştir.

Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir. Bu bağlamda devleti vatandaşına her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde arama yapılabileceği endişesini yaşatmamalıdır. Aksine, güvenlik içerisinde özgür ve onurlu bir yaşam sunmayı amaçlamalıdır. (7. C.D. 20.6.2005 gün ve 2003/3539 E-2005/8098 sayılı kararı)

Buna göre somut olay değerlendirildiğinde; alınan ihbar üzerine hakimden arama kararı alınarak, gecikmesinde sakınca varsa yetkili merciin yazılı veya sözlü arama emri ile sanığın ikametgahında arama yapılması gerekirken, il merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu belirtilmeden, hakim kararı olmaksızın hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen delile dayanılarak, başkaca delille desteklenmeyen mücerret ikrarın da mahkûmiyete esas teşkil edemeyeceği gözetilmeden sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise bu karara karşı 31.10.2005 gün ve 172366 sayı ile;

"Somut olayda, istihbari çalışmalar sonunda, sanığın evde bulunmadığı esnada, "eşinin muvafakati ile" arama yapılması üzerine, olaydan haberdar olunca teslim olan sanığın, 25.5.2001 tarihinde kollukta alınan ifadesinde suçunu ikrar ettiği, 25.5.2001 tarihinde Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda suçunu kabul ettiği ve yine yargılama safhasında 13.11.2001 tarihinde ki sorgusunda da suçunu ikrar ettiği, mahkemece "iddia, olayla ilgili düzenlenen tutanaklar, sanığın ikrarı, ekspertiz raporu, emanet makbuzu, yapılan yargılama ve diğer delillerden sanığın uyuşturucu esrar maddesi elde edebilmek maksadı ile evinin damında 50 kök Hint keneviri dikip yetiştirdiği" gerekçesi ile sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yargılama yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 3842 sayılı Yasayla değişik CYUY.nın 135/a maddesinde; "ifade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapılamaz.

Kanuna aykırı bir menfaat vaad edilemez.

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez" hükmü yer almakta, 254. maddenin 2. fıkrasında ise, "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" kuralına yer verilmektedir.

Bu düzenlemelere göre, yasak sorgu yöntemleriyle toplanan kanıtlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı açıktır.

Ancak; somut olayda sanığın hakim önündeki tüm aşamalarda ikrarı vardır. Sanığın, hakim ve mahkeme önünde suçu kabulünün, başkasının suçunu yüklenme ya da başka bir nedene dayandığı yolunda iddia, savunma ve kanıt yoktur.

İkrarın kabule değer olabilmesi için özgür ve iradi olması koşul olup, bu koşul, sanığın hakim karşısında özgür ortamda, kendi iradesini özgürce açıklaması ile gerçekleşmiştir.

Açıklanan nedenlerle sanığın suçunun sübuta erdiği, dosyada mevcut delillerin mahkûmiyet için yeterli olduğu düşünülmektedir.

Arz edilen nedenlerle, Yüksek Daire bozma kararının kaldırılması,

Anayasanın 154. maddesinin 1. fıkrasına göre "Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar"; 2797 sayılı Yargıtay Yasanın 1. maddesine göre ise "Yargıtay Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup T.C. Anayasası ile bu kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir."

Görülüyor ki, Yargıtay kural olarak Adliye mahkemelerince verilen "karar ve hükümlerin son inceleme mercii"dir. Temyiz incelemesinin yapılabilmesi adliye mahkemelerinin önceden bir karar vermesi koşuluna bağlıdır. Adliye mahkemelerince verilmiş bir karar olmaksızın temyiz incelemesi yapılması mümkün değildir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki tüm genel ve özel hükümler yeniden düzenlenmiş, bu düzenlemelerde büyük oranda yeni kavram ve kurumlar oluşturulmuş, cezai sorumluluk ilkelerinde yenilikler getirilmiş, indirim ve artırım nedenleri ve oranlarında farklılıklar öngörülmüş, suçların unsurları ile ceza tür ve miktarlarında önemli sayılabilecek değişik düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrıca birçok suçta cezasızlık nedenleriyle etkin pişmanlık halleri oluşturulmuş, yeni Türk Ceza Kanunundaki düzenlemeler eskisinden farklı şekilde numaralandırılmıştır. Diğer yandan genel hükümlerdeki önemli değişiklikler, aksine düzenleme olmadığı taktirde tüm özel yasalardaki suçlara da uygulanacağından bu yönden de mahkemesince yeniden bir değerlendirme yapılması gerekli olacaktır.

5252 sayılı Kanunun "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasındaki "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmü karşısında, sanık lehine olan cezanın belirlenebilmesi ancak mahkemesince her iki kanun hükümlerinin olaya uygulanmasıyla mümkün olacaktır. Mahkeme, lehe kanun uygulaması yönünden bir değerlendirme yapacak, temyizi halinde ise diğer nedenler yanında Yargıtay da bu uygulamayı denetleyecektir.

Tüm bu nedenlerle mahkemesince yeniden bir taktir ve değerlendirme yapılabilmesine olanak sağlanması bakımından hükmün CMUK"nun 321. maddesi uyarınca bozulması" istemi ile itiraz yasayoluna başvurmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yerel Mahkeme, iddia ve sanığın ikrarı dışında, olayla ilgili olarak düzenlenen tutanaklar, ekspertiz raporu ve emanette bulunan uyuşturucu madde gibi diğer kanıtlara da dayanmak suretiyle, sanığın uyuşturucu niteliğindeki esrar maddesi elde edebilmek amacıyla evinin damında 50 kök Hint keneviri dikip yetiştirdiğini kabul ederek bu suçtan cezalandırılmasına karar vermiş, Yargıtay Özel Dairesi, hukuka aykırı gerçekleştirilen arama sonucunda elde edilen delilin hükümde esas alınamayacağını, başkaca delille desteklenmeyen soyut ikrarın da mahkûmiyet için yeterli bulunmadığını belirterek hükmü bozmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise; somut olayda sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinde hakim önündeki ikrarının özgür iradesine dayanması ve bu ikrarın başkasının suçunu üstlenmeye yönelik olduğunun ileri sürülmemesi karşısında kabule değer bir delil niteliğinde bulunduğunu, dolayısıyla sanığın suçunun sabit olduğunu belirterek itiraz yasayoluna başvurmuştur.

Esas itibariyle, soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Bu bakımdan, somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı hususu, işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan normlar gözetilmek suretiyle saptanmalıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 20. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan ikinci fıkrasında: "Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz." denilmektedir.

Yine arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 97. maddesinde: "Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Müddeiumumileri ve müddeiumumilerin muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler. " hükmü yer almaktadır.

Keza, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 2. maddesinde ; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği belirtilmektedir. Ancak, gecikmede sakınca bulunması nedeniyle kolluğun arama yetkisinin doğması halinde yapılacak uygulamaya ilişkin olan bu hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, aramanın koşulları ile yöntemini düzenleyen ve arama kararı veya emri vermeye yetkili mercileri belirleyen hükümlerini ortadan kaldırdığı veya değiştirdiğinden söz edilemez.

Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemeye göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. C.Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön şart olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Somut olayda zanlının, evinin damında hint keneviri yetiştirdiği yolunda duyum alınması üzerine, Narkotik Şube görevlilerince 24 Mayıs 2001 Perşembe günü 11.00 sıralarında, eşinin rızasıyla, sanığın konutunda, hakim kararı olmaksızın arama gerçekleştirilmiştir. Ancak, sanığın suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göstermesi, hakim kararı alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme hukuki geçerlilik kazandıracak bir husus değildir. Öte yandan, kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmede sakınca bulunduğu belirtilmemiştir. Ayrıca dosya içeriğinde, şehir merkezindeki bir konutta çalışma gün ve saatleri içerisinde gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu suretle saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, "delil serbestisi" prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 254. maddesinin birinci fıkrasında; "Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder." denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem "delil serbestisi" hem de "delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi" ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan deliller mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında içtihadi ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Duraksamadan belirtmek gerekir ki, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile getirilen yargılama sisteminde eskiden bu yana pozitif hukuk normu olarak bazı delil yasakları da mevcuttur. Tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların önceden verdikleri ifadelerin duruşmada okunamayacağı (CMUK md. 47 vd., 245), dolayısıyla bu açıklamaların yapılmamış varsayılması gerektiği ve kararda bunlara dayanılamayacağı yolundaki ilke bunlardan biridir. Yine bu sistemde, sanığın iyi haline ilişkin belgelerin duruşmada okunması kabul edilmemiştir. (CMUK md. 249/1) Ancak bu münferit hükümlere karşın, 1992 yılına kadar delil yasakları konusu anılan Yasada genel bir ilke biçiminde düzenlenmemiştir. Konuyu düzenleyen açık bir pozitif hukuk normu mevcut olmadığından, bu tarihten önceki süreçte mahkemeler, içtihadi ilkeler geliştirmişlerdir. Örneğin; Askeri Yargıtay 2. Dairesi 26.04.1973 tarihli bir kararında ".....kanuna, ahlaka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri, hakim, telakki etmekten kaçınmak zorundadır" görüşüne yer vermiştir.

Ancak, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak Yasaya iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki, Yasanın 135/a maddesidir. Yasanın 135. maddesinde ifade alma ve sorguya çekmenin yöntemi düzenlenmiş olup, 135/a maddesinde ise, ifade ve açıklamaların özgür iradeye dayanması gerektiği belirtildikten sonra, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahalelerin yapılamayacağı, yasaya aykırı menfaat vaat edilemeyeceği belirtilerek, bu ve benzeri uygulamalar yasak sorgu yöntemleri olarak sayılmış, ayrıca "bu yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CMUK"nun 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz" emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu prensip uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, "hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller"dir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 8.4.2003 gün ve 30-98 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, "....1412 sayılı CMUK"un 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı" belirtilmiştir.

Öte yandan, Yerel Mahkeme hükmünden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, "yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. Keza 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217. maddenin ikinci fıkrasında ise, "yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

"Yasadışılıktan" daha geniş bir içeriğe sahip olan "hukuka aykırılık kavramı"nın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi"nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: "Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi"nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa"nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir." denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; "hukuka aykırı biçimde" elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Bu itibarla; sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporlarının Yerel Mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır.

Esasen somut olayda; aramanın hukuka aykırı olduğu ve sonucunda elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı hususunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında bir görüş farklılığı söz konusu değildir. Çözümü gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.

Amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır delillerden biri de "beyan" delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar: eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibariyle önemli bir sübut vasıtasıdır.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda öngörülen sistemde, ikrarın delil oluşturması bakımından, hakim huzurunda olup olmaması arasında fark öngörülmüş ve bunlardan sadece hakim huzurunda yapılanına delil kıymeti verilmiştir. (CMUK m. 247)

Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 213. maddesinde ise; sanığın hakim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcıları tarafından alınan ifadelerin duruşmada okunabilmesi kabul edilerek, savcı tarafından alınan ifadelere de delil olma değeri tanınmıştır. Buna karşılık, şüphelinin kollukça alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için, kollukta ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması koşulu aranmıştır. Görüldüğü gibi, her iki yasal düzenlemede de, hakim önündeki ikrarın delil niteliği bulunduğu kabul edilmiştir.

Ancak, vicdani delil sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, dosyada varlığını koruyan diğer tüm deliller gibi yargıç tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekecektir.

Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Soruşturmaya, sanığın evinde hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bir ihbar üzerine başlanmıştır. Sanık ise, gerek sulh ceza hakimince gerekse mahkemece tüm yasal hakları hatırlatılarak sorguya çekildiğinde: 25 yıldır uyuşturucu kullandığını, esrar elde etmek için olaydan iki ay önce evinin damına hint keneviri bitkisi ekip yetiştirdiğini, bunların yapraklarını kurutarak esrar elde edip içtiğini, bilahare hakkında ihbar vaki olduğunu ikrar etmiş; temyiz dilekçesinde dahi hint keneviri bitkisi yetiştirdiğini, ancak bunların cüz"i miktarda olduğunu belirtmiştir. Sanığın eskiden beri uyuşturucu kullandığı ve hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bu anlatımları, celbedilen adli sicil kaydıyla da doğrulanmıştır. Öte yandan, başkası adına suç üstlendiği iddia edilmediği gibi, dosya içeriğine göre böyle davranmasını gerektirecek bir neden de bulunmamaktadır. Çok uzun yıllar uyuşturucu kullanması ve uyuşturucuyu yetiştirdiği hint kenevirlerinden elde etmesi karşısında, ektiği bitkinin cinsi ile ilgili muhtemel yanılgısından da söz edilemez. Sanık başlangıçtaki ikrarını aşamalarda istikrarlı biçimde sürdürmüştür. Kaldı ki, ikrardan dönülmüş olsa dahi, bu durum ancak ikrarın gücünü zayıflatacak bir husus olarak görülebilir; ikrarın delil olma özelliğini ortadan kaldırmaz.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, hakkındaki ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde sanığın ihbarla uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrarı karşısında, uyuşturucu madde elde etmek amacıyla izinsiz hint keneviri ekme suçu sübuta ermiştir.

Ancak hükümden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 765 sayılı Türk Ceza Kanununu yürürlükten kaldırmış olup, içerisinde yeni kavram ve kurumları barındıran bu Yasada, genel ve özel hükümler öncekinden farklı biçimde düzenlenmiştir. Ayrıca Yasanın 191. maddesinde, kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştirenler yönünden yeni bir suç ihdas edilmiştir. Bu suçun, anılan maddede yaptırıma bağlanan, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçu ile birlikte seçimlik hareketli tek bir suç oluşturup oluşturmadığının tartışılması, ayrıca sanık hakkında evvelce bu dava ile birlikte açılıp sonradan tefrikine karar verilen uyuşturucu madde kullanma suçuna ilişkin diğer davanın akıbetinin de araştırılarak, açıklanan hususlarda ulaşılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun Yerel Mahkemece yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri S.Çilesiz ve S.Saka;

"Karşı görüşümüzü temellendirmek için öncelikle, Hukuk Devleti, kişinin temel hak ve özgürlükleri, bu hak ve özgürlüklerin koruma altına alınması ve sınırlandırılmaları (müdahale sınırları), ceza yargılaması bakımından delil elde etme kurallarına uyulmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılması, hukuka aykırı delillerden yola çıkılarak elde edilen delillerin de hukuka aykırı delil olması, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasağı ile ilgili kurallara, öğretideki bazı görüşler ile uygulamadaki bazı kararlara başlıklar halinde değinme ihtiyacı duymaktayız. Bundan sonra da somut olayla ilgili karşı görüşümüz açıklanacaktır.

Bilindiği gibi Anayasa"mızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir HUKUK DEVLETİ`

`dir.

12.maddesine göre, her Türk Vatandaşı kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

13.maddesine göre, bu temel hak ve hürriyetler madde de sayılan sebeplerle Anayasa"nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, (4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce), özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa`

`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak (4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra) ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Yine 20.maddesi ile, "özel hayatın gizliliği" ve 21.maddesi ile "konut dokunulmazlığı hakkı" temel hak ve ödevler arasında sayılan ve güvence altına alınan, nitelikleri 12.maddede belirtilen temel hak ve özgürlüklerdendir. 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile bu hakların hangi nedenlerle nasıl sınırlanacağı ilgili maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

Ayrıca AİHS.nin 8.maddesi ile de herkesin özel ve aile hayatı konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmış, bunlara getirilecek sınırlamaların sebep ve ölçülerinin de kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Ceza yargılaması da bu noktada müdahaleyi haklı kılan bir amaç olarak kabul görmektedir.

Hiç kuşkusuz ceza yargılamasında da, maddî gerçek araştırılırken Sözleşme ve Anayasadaki bu ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale de hukuka aykırı sayılacak ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş deliller olacaktır.

Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun bir dalına veya bir kanuna aykırı sayılan bir husus diğer bir kanuna veya hukuka uygun sayılamaz (Prof. Doğan Soyaslan Hukuka Aykırı Deliller A.Ü. Erzincan H.F. Dergisi Cilt VII sayı 3-4 Erzincan 2003) Bir delil ceza yargılaması normlarında düzenlenmemiş ve yasaklanmamış olmasına rağmen, herhangi bir hukuk kuralına aykırı şekilde elde edilmiş ise o delil de hukuka aykırı delil olarak kabul edilecektir. (Doç. Ersen Şen - Prof. Sahir Erman Armağan İst. 1999)

Hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerden yola çıkılarak ulaşılan delillerin hukuka aykırı olup olmadığı konusuna gelince:

Hukukun uygulamasında meşru ve hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru ve hukuka uygun bir şey bina edilemeyeceğinden, son delilinde değerlendirme dışı bir delil olarak kabul edilmesi gerekmektedir. (Prof. Erdener Yurtcan - Ceza Yargılaması Hukuku İstanbul 1996 S. 403)

Bu şekilde ulaşılan delil, elde edilirken kanunî düzenlemeye uygun hareket edilse dahi hukuka aykırıdır. Örneğin işkence yapılarak elde edilen bir adreste hukuka uygun bir arama yapılsa dahi burada elde edilen deliller hukuka aykırı delil olacaktır.(Doç. Dr. Veli Özer Özbek Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı s. 849)

Aynı şekilde, sanığın zorla alınan ifadesinde suç aletinin yerini söylemesi üzerine hâkimden alınan bir arama kararı ile yapılacak ev aramasında suç aleti ele geçirilse bile bu delil hukuka aykırıdır. (Yurtcan, Ceza Yargılama Hukuku a.g.e.s.403 - Dr. Ersan Şen Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s. 152-153)

Bu konuda özet olarak şu sonuca varmaktayız. Hukuka aykırı şekilde elde edilen delil dolayısı ile ulaşılan deliller ister hukuka aykırı, isterse hukuka uygun yolla elde edilsin, hukuka aykırı deliller olacaktır. Öğretide baskın görüşün bu yönde olduğunu görüyoruz. Bu duruma "hukuka aykırı delillerin dolaylı etkisi, uzak etkisi" ya da "zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir" denilmektedir.

Bilindiği gibi bu hukuka aykırı delilleri kullanma yasağı bizim de dahil olduğumuz Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde, temel hak ve özgürlükleri korumayı, Anglo - Amerikan sisteminde ise kolluğu disiplin altına almayı amaçlamaktadır. Kuşkusuz insan haklarıyla temel hak ve özgürlükleri koruma amacının içerisinde, doğal olarak bu konudaki kurallara en başta uyması gereken kolluğun disiplin altına alınması amacı da bulunmaktadır.

Doğrudan ya da dolaylı olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin ceza yargılamasında değerlendirilmesi konusuna gelince:

Maddî gerçeğin araştırılması için insan haklarını, dolayısıyla sanık haklarını ihlal etmemeye özen gösteren bir ceza yargılaması sistemi oluşturmak amacıyla 1412 sayılı CMUK.nda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanun ile bazı değişiklikler ve eklemeler yapılmıştır.

Bu cümleden olarak;

3842 sayılı Kanun ile değiştirilen 1412 sayılı CMUK.nun 135.maddesi ile ifade alma ve sorgu yöntemi yeniden belirlenmiş, sanığa aydınlanma hakkı, soruşturmacı ya da kovuşturmacıya aydınlatma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu haklar ve yükümlülüklerin usul ve şekilleri maddede açıkça ve ayrı ayrı belirtilmiş olup bu usul ve şekillere şu ya da bu şekilde uyulmamışsa sanığın alınan ifadesi hukuka aykırı alınmış kabul edilerek, böyle alınmış bir ifade sonunda elde edilen deliller de hukuka aykırı olacaktır. Bu aykırılıklar da kesin bozma sebebi sayılacaktır.

Yine 3842 sayılı Kanun ile CMUK.nun 135.maddesine eklenen 135/a maddesi ile yasak sorgu yöntemleri getirilmiştir. Bu maddeye göre, sanığın özgür irade ile ifade vermesini engelleyecek baskı, işkence, kötü muamele, aldatmak kanuna aykırı menfaat vaat etme, cebir ve şiddet gibi yasak sorgu yöntemleri ile sanığın ifadesinin ya da sorgusunun tespiti hukuka aykırı delil olarak kabul edilmiş ve bunların rıza ile olsa dahi delil olarak kullanılamayacağı açıkca belirtilmiştir.

1412 sayılı CMUK.nun 254.maddesine 3842 sayılı Kanunla eklenen 2.fıkra ile de, hukuka aykırı delillere dayanma yasağı getirilmiştir. CMUK. 254/2 maddesine göre de soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamayacaktır.

Bu düzenleme CMUK.nun tüm hukuka aykırılıkları içine alan genel ve geniş bir düzenlemedir.

5271 sayılı yeni CMK.nun 206/2 ve 217 maddelerinde varlığını devam ettiren bu düzenlemenin bugün dahi batı ülkelerinin çoğunun hukuk sisteminde olmadığını görüyoruz. Bu çağdaş hukuk normu, insan haklarını, temel hak ve özgürlüklerini koruma anlamında AİHS. hükümlerinden de daha çağdaş ve ileri bir düzenlemedir.

Yasanın bu açık ve kesin ifadesine karşın öğretide madde ile ilgili farklı görüşler ileri sürülmüştür.

Bu görüşlerden bazılarını başlıklar hâlinde şöyle sıralayabiliriz;

Bir görüşe göre hukuka aykırılık haklara aykırılıktır. Bu aykırılıklar da mutlak veya nispî olarak ikiye ayrılır. Nispî aykırılıklar sonucu elde edilen deliller yargılamada kullanılmalıdır.

Bir başka görüşe göre, delil toplarken yapılan hak ihlalleri ile kamu yararı karşılaştırılmalı ve sonuca göre hukuka aykırı delil kullanılmalı veya kullanılmamalıdır. (oranlılık-ölçülülük ya da değerler tartımı ilkesi)

Bir diğer görüşe göre, hükme tesir etmeyen önemsiz aykırılıkların sanık aleyhine veya lehine bozma nedeni olmaması gerekir.

Görüşlerden bir başkasına göre ise bir kural "yargılama ya da delil toplama" kuralı ise buna aykırılık mutlak bir hukuka aykırılıktır. Bu aykırılığın sonuca etkili olup olmadığı tartışılamaz ve yargılamada da kullanılamaz. Bu durum kesin bozma sebebidir. Bizim de katıldığımız bu görüş yoruma dahi ihtiyaç duyulmayan CMUK.nun 254/2 maddesinin amacına uygun bir yorumdur.

Konu ile ilgili Yargıtay kararlarına gelince:

Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 4.10.1994 günlü E.1994/7351, K.1994/7693 sayılı kararı ile sanığın 1412 S.K.nun 135.maddesine göre hakları hatırlatılmadan alınan ifadesini aşamalarda reddettiği, yerel mahkemenin de ikrar ve kabulü içermeyen savunmaya dayanmaksızın öbür kanıtlara dayanarak hüküm kurduğundan CMUK.135.maddeye aykırılık nedeni ile hukuka aykırı ifadesinin kurulan hüküm açısından nedensel değeri ve gücü yoktur gerekçesi ile bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Bu kararı inceleyen Ceza Genel Kurulu ise bu hususun savunma haklarının kısıtlanmasına yol açacağı ve esasa girilmeden sair yönler incelenmeksizin bu noktadan kararın bozulması gerektiğine karar vermiştir.

Ceza Genel Kurulunun bu kararına karşı yazılan muhalefet şerhinde ise aynen " (...) Ne varki ceza yargılamasının bir başka temel dayanağı da kamu yararı ve birey yararı arasındaki duyarlı dengeyi kollayan ölçülülük ilkesidir. Bu ilke gözetilmez ve kamu yararı birey yararına işletilirse, haklar ve değerler örselenir, birey yararı toplum zararına kayırılırsa, yargılama kilitlenebilir ve dolayısıyla her iki durumda da hukuk barışı tehlikeye düşer" denilmektedir. Gerek 4.Ceza Dairesinin kararındaki hukuka aykırı delilin hüküm açısından nedensel değeri ve gücü kriteri, gerekse muhalefet şerhindeki birey yararı ve kamu yararı arasındaki ölçülülük (oranlılık veya değerler tartımı) ilkesi Ceza Genel Kurulunca kabul görmemiştir. Yüksek Kurulun 24.10.1995 günlü ve E.1995/7-165, K.1995/302, 24.10.1995 günlü E.1995/6-238, K.1995/305, 19.12.1994 günlü ve E.1994/6-322, K.1994/343 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Yukarıda aynen aldığımız muhalefet şerhine karşı Prof. Erdener Yurtcan yaptığı değerlendirmede aynen "Bu düşünceler bazı doğruları içerse de, karara konu olan kavramlar dikkate alındığında yanlış değerlendirmelerdir. Türk Ceza Yargılaması sistemi bu gün tercihini belirlemiştir. Yargılamada maddî gerçek aranacaktır. Fakat bu sonuca ulaşılırken bireye tanınan yargılama hakları ve güvencelerine mutlak uyulacaktır. Delil toplama, savunma hakkından yararlanma kurallarına uyulacak, bunlara aykırılık hâlinde yargılama hukuka aykırı sayılacaktır. Yasanın 254/2.maddesinin anlattığı ve hukukumuza getirdiği sonuç budur. Bu hüküm bu gün batının yasalarında olmayan bir ilkedir. Bu nedenle bu konuda değerlendirme yaparken yasasında 254/2.maddesi olmayan ülkelerin doktrinlerinin değerlendirilmesinin örnek alınması yanlıştır. SULAR TERSİNE AKITILAMAZ" demektedir. (Prof. Nurullah Kuntere Armağan İ.Ü.H.F. Eğ.Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını- no.716 İst.1998- Yargıtay Kararlarının Işığında Hukuka Aykırı Delile Dayanma Yasağı) Sayın Yurtcan"ın bu değerlendirmelerine aynen katılıyoruz.

Yasanın açık hükmüne rağmen bir yandan yukarıda başlıkları ile belirtmeye çalıştığımız öğretideki tartışmalar sürerken, diğer yandan uygulamada Yargıtay da konuya ilişkin kararlarında istikrar oluşturmaya çalışırken yasa koyucu bize göre bu görüş ayrılıklarına ve tartışmaya son noktayı koymak için batı dünyası ülkelerinin anayasalarında yer almayan bir hükmü Anayasa"mızın 38.maddesine eklemiştir.Anayasa"mızın 38.maddesine 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Kanun ile eklenen 7.fıkra ile "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez" hükmü getirilmiştir.

Hukuka aykırı deliller ve bu delillerin değerlendirilmesi yasağı konularında yasa koyucu, Anayasanın 38/7, 1412 S.K.CMUK.nun 254/2.maddesi ile tercihini delilin üstünlüğünden yana değil, hukukun üstünlüğünden yana kullanmıştır. Nitekim 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMUK.nun 147, 148, 206, 217, 230/1 ve 302/2 maddeleri ile bu tercihini daha da açık ve kesin bir şekilde devam ettirmiştir.

İlgisi nedeni ile hukuka aykırı elde edilen delillere dayanma yasağı konularında AİHM.nin değerlendirmelerine de kısaca değinmenin yerinde olacağını düşünmekteyiz.

AİHS.nde delillerin sunulması, reddi ya da değerlendirilmesi konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. AİHM.si ulusal mahkemeye sunulan delilleri değerlendirmemektedir. Delilin kabul edilip edilmemesi hukuka aykırı elde edilip edilmediği, yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarındaki karar iç hukuk kuralları çerçevesinde ulusal mahkemelere aittir. AİHM.si bu konuda kendisini yetkili görmemektedir. Ancak konuyu sözleşmenin 6.maddesinde düzenlenen Adil Yargılama Hakkı ile 8.maddede düzenlenen Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması kapsamında değerlendirmektedir. (Van Mechelen ve diğerleri-Hollanda kararı 23.4.1997,50 - 6.12.1998 günlü Beerbero Messeg ve Jabardo-İspanya kararı- Doç.Dr.Ali Rıza Çınar-Hukuka Aykırı Kanıtlar TBB Dergisi sayı 55 Kasım-Aralık 2004)

Ayrıntılarına girmeden başlıklar hâlinde belirtmeye çalıştığımız bu tespit ve açıklamalardan sonra somut olayımızla ilgili Ceza Genel Kurulunda yapılan müzakere sonucu verilen karara karşı görüşlerimize gelince:

Yerel kolluk, yaptığı istihbarî çalışmalar sonucu sanığın evinin damında hint keneviri bitkisinin yetiştirildiğinin öğrenildiğini ileri sürerek hakim kararı olmadan 24.5.2001 günü arama yapmış, arama sonunda 50 kök hint keneviri bulunmuştur. Arama sırasında sanık evde yoktur. Arama zaptına evde bulunan sanığın eşinin muvafakatının alındığı yazılmıştır.

Aramadan bir gün sonra kendiliğinden geldiği belirtilen sanık kolluktaki ifadesinde hint kenevirlerini kendisinin ektiğini söylemiştir. Sanık Yakup tutuklanması için gönderildiği hakim önünde de kolluktaki ifadesinin doğru olduğunu söylemiştir. Hakkında açılan kamu davası üzerine yapılan yargılamada da sanık savunmasında yine kolluktaki ifadesini doğrulamıştır.

Yerel mahkeme yaptığı yargılama sonunda "sanığın uyuşturucu esrar maddesi elde edebilmek maksadı ile evinin damında 50 kök hint keneviri dikip yetiştirdiği iddia, olayla ilgili düzenlenen tutanaklar, sanığın ikrarı, ekspertiz raporu, emanet makbuzu, yapılan yargılama ve diğer delillerden anlaşılmış olmakla ....." şeklindeki sözlerle belirttiği gerekçelere dayanarak sanığın suçunu sabit görüp mahkûmiyetine karar vermiştir.

Sanık tarafından temyiz edilen karar dairemizce özet olarak, aramanın suç tarihinde yürürlükte bulunan kurallara aykırı olarak yapıldığı, bu şekilde elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu, bu sebeple 1412 S. CMUK.nun 254/2.maddesine göre mahkumiyete esas alınamayacağı, sanığın itirafının da bu durumda mahkûmiyeti için geçerli ve yeterli olamayacağı gerekçeleri ile bozulmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, sanığın tüm aşamalarda suçunu itiraf ettiğini, bu itirafın mahkûmiyet için yeterli olduğunu ileri sürerek dairemiz kararına karşı itirazda bulunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı dairemizin bozma kararındaki aramanın yasaya aykırı olduğunu bu nedenle arama sonucu elde edilen delillerin yargılamada değerlendirilemeyeceğine dair bozma gerekçesine itiraz etmemiş, Başsavcılık itirazını sadece sanığın bozma kararındaki "mücerret ikrarın mahkûmiyete yetmeyeceğine" dair gerekçeye yöneltmiştir.

İtiraz sebepleri ile bağlı bulunmayan Yargıtay Ceza Genel Kurulu itiraz sebebinin yanında arama ile ilgili kurallara uyulmamasına rağmen muvafakat edilmesi (rıza ile arama) halinde aramanın hukuka uygun olup olmadığı, aramanın hukuka aykırı olması halinde bile elde edilen delilin, ihlal edilen hak ile kamu yararı gözetildiğinde (oranlılık-ölçülülük kriteri) kamu yararının üstün olması hâlinde yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarını da tartışmıştır.

Bu bağlamda Yüksek Kurulun bazı Sayın Üyeleri muvafakat olması hâlinde aramanın hukuka uygun olduğunu somut olayda da sanığın eşinin muvafakatı bulunduğu dolayısıyla aramanın hukuka uygun olduğunu, bazı Sayın Üyeler ise arama hukuka aykırı olsa bile kamu yararının üstünlüğü hâlinde hukuka aykırı delilin kullanılabileceği somut olayda da sanığın ihtiyaç fazlası hint keneviri dikip yetiştirerek buradan elde edeceği esrarla topluma zarar verebileceği, bu nedenle kamu yararı bulunduğundan hukuka aykırı olmakla birlikte delilin kullanılabileceği yolunda görüş belirtmişlerdir.

Arama, gizli olan bir şeyi ortaya çıkarabilme faaliyeti olduğuna göre bu durum, özel hayatın gizli alanına girmek demektir. AİHS.nin 8., Anayasa"nın 20 ve 21.maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlükleri olan özel hayatın gizli alanı ve konut dokunulmazlığı hakkına arama yoluyla yapılacak müdahalenin de usul ve esaslarının Sözleşme ve Anayasa`

`nın ilgili maddelerine göre kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

Nitekim suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanunun 86 - 103.maddelerinde zapt ve aramanın usul ve esasları düzenlenmiştir. 97.maddesinde de arama kararı verme yetkisi ve aramanın nasıl yapılacağına dair kurallar belirlenmiştir.

Olayımızda arama işlemi 97.maddede belirtilen kurallara aykırı yapılmıştır. Şöyle ki;

Arama yapmak için makul şüphe yoktur. Kolluk; eski sabıkalı olan ve kendilerince tanınan bir kişi olan sanık hakkında yaptıkları istihbarî çalışmalardan evinde hint keneviri ektiğini öğrendiğini iddia etmiş, buna dair hiçbir bilgi ve belge evraka eklenmemiş, sadece kendisinin ileri sürdüğü bir sebebe dayanarak arama yapmıştır. Gecikmesinde sakınca bulunmadığı hâlde hâkim kararı alınmamıştır. Bu konuda itiraz bulunmadığı gibi Yüksek Kurulda da farklı görüş ileri sürülmemiştir.

Rıza ile aramada ise rıza olsa dahi (ki olayımızda sanığın eşinin muvafakatının alındığı zapta yazılmıştır.) Arama yine de hukuka aykırıdır. Çünkü konut dokunulmazlığı hakkının, koruma altında bulunan temel hak ve özgürlüklerden bulunduğu, bu hakka müdahalenin ya da sınırlanmasının usul ve esasları belirtilerek ancak kanunla düzenlenmesi gerektiğini yukarıda açıkladık.

Arama kararı verme ve arama şeklini düzenleyen 1412 sayılı CMUK.nun 97.maddesinde ve konu ile ilgili diğer maddelerinde muvafakatlı arama diye bir düzenleme yoktur. Kaldı ki kanunla getirilecek böyle bir düzenlemenin de Anayasa"ya aykırı olması söz konusudur. Nitekim olayımızdan sonra 24.5.2003 günlü Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 9.maddesi ile rıza ile arama hükmü getirilmiş, yönetmeliğin bu ve başka bazı hükümlerinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebi ile İzmir Barosu tarafından Danıştay`

`a başvurulmuştur. Danıştay 10. Dairesi 2003/3396 E sayılı ve 21.11.2003 günlü oybirliği ile, "(...) Anayasa`

`nın -Temel Haklar ve Ödevleri kısmında yer verilen-özel hayatın gizliliği-konut dokunulmazlığı hakkı-dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21.maddelerinde bu hakkın hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken anılan hakların -VAZGEÇİLMEZ- niteliği nedeni ile sınırlama usulleri içinde kişinin rızasına yer verilmemiştir.

Diğer taraftan Anayasa`

`nın 13.maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa"nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle Anayasa"nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir. Anayasa"nın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçülerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan -özel hayatın gizliliği- ve -konut dokunulmazlığı- hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen -rıza ile arama- müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır. Bu durumda dava konusu yönetmeliğin 9.maddesinde ve anılan madde ile bağlantılı 20.maddesinin (2) numaralı bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. (...)" şeklindeki gerekçe ile yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

Anılan daire 28.6.2005 gün ve 2003/3396 E, 2005/3802 K. sayılı kararı ile dava konusu Yönetmelik 1.6.2005 günlü Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 34.maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından dava konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Hemen belirtelim ki yeni arama yönetmeliğinde -rıza ile arama- hükmü bulunmamaktadır.

Bize göre de isabetli olan Danıştay 10.Dairesinin anılan yürütmeyi durdurma kararı gerekçesinde de belirtildiği gibi arama konusunda -rıza ile arama- şekli, -özel hayatın gizliliği- ve -konut dokunulmazlığı hakkı- Anayasa"ya göre -vazgeçilmez- haklardan olduğundan kanun ile de düzenlenemez. Böyle bir düzenleme yapılsa da Anayasa"ya aykırı olacaktır.

Kanun koyucu "Özel hayatın gizliliğinin" ve "konut dokunulmazlığı hakkının" korunmasına verdiği önemi 19.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile bir kez daha göstermiştir. Kanunun 17.maddesi ile "özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadan arama yapılamaz" hükmü getirilmiştir. Bu hüküm ile anılan kanun kapsamındaki suçların soruşturulması ya da kovuşturulması sırasında konutta yapılacak aramada hiçbir nedenle gecikmesinde sakınca bulunan bir hâlin varlığını kabul etmemiş ve mutlaka hâkim kararı istemiştir.

Doğrudan ya da dolaylı olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin, kamu yararının üstünlüğü hâlinde kullanılabileceğine, hükme dayanak yapılabileceğine dair görüşe gelince:

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 254/2.maddesinin açık ve kesin hükmü karşısında bu görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda tarih ve sayılarını verdiğimiz kararları ile de bu görüş benimsenmemiştir. Konu ile ilgili hukukî düzenlemeleri, öğretideki görüşleri ve Yargıtay uygulamalarını daha önce açıkladığımızdan tekrardan kaçınmak için bu görüş ve tespitlerimize atıf yapmakla yetiniyoruz.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Yüksek Kurul tarafından da benimsenen somut olayda mahkûmiyet için yeterli görülen sanığın ikrarlarına gelince:

Bize göre bu itiraflar mahkûmiyet için hem geçerli değildir. Hem de yeterli değildir.

Sanığın ikrarı geçerli değildir.

Çünkü;

-Sanığın ifadesi, hukuka aykırı yapılan aramadan bir gün sonra kollukta alınmıştır. Sanık kendisine arama ve sonuçları anlatıldıktan sonra hint kenevirlerini kendisinin ektiğini söylemiştir.

-Sanık, tutuklanması için sorgu hâkimliğine gönderildiğinde, yine kendisine arama ve sonuçları açıklandıktan sonra kolluktaki ifadesini tekrar ettiğini söylemiştir.

-Sanık son olarak yargılama sırasında kendisine iddianame okunduktan sonra ikrarda bulunmuştur. İddianame aynen "Emniyet Kuvvetlerince yapılan istihbarî çalışmalar sonucunda sanığın evinin damında hint keneviri ektiği ve bundan elde ettiği esrarı kullandığı belirlenmiş ve 50 kök hint keneviri zapt edilerek imhası gerçekleştirilmiş olup sanığın müsnet suçları işlediği yolunda deliller elde edilmiş olmakla (...)" denilmektedir.

Görülmektedir ki, sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı her üç aşamada da hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu hint kenevirlerinin bulunduğuna dair arama zabıtları önüne konulmuştur. Köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalmıştır.

Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK.nun 135/a maddesinde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmamakla birlikte hukuka aykırı arama ile elde edilen delilden yani arama sonucu bulunan hint kenevirlerinin bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. İtiraf dolaylı yoldan hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. CMUK.254/2.maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınmamalıdır.

Hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine hukuken uygun bir şey inşa edilemeyeceğini bu durumda son delillerin de değerlendirme dışı kabul edilmesi gerektiğini Prof. Erdener Yurtcan`

`dan alıntı yaparak belirtmiştik.

Hukuka aykırı olarak sanıktan alınan ifadeden veya hukuka aykırı yapılmış bir ev araması sonucunda elde edilen delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilir. İşte bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliği taşıyan bir ifade veya arama sonucunda elde edilen bir delil vardır ki bu deliller de yargılamada kullanılamaz. Hukuka aykırı yapılan arama sonucu elde edilen delili yargılamada kullanmamak yeterli değildir. Bu deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı olduğundan yargılamada kullanılmamalıdır. (Dr. Ersan Şen -Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s. 145, 152.)

Bu değerlendirmelerle birlikte olayımıza tekrar döndüğümüzde, sanığın ikrarının hukuka aykırı arama ile elde edilen delile dayanılarak alındığını, dolayısıyla bu ikrarın da hukuka aykırı delil olduğunun ve yargılamada kullanılamayacağını son kez vurgulamak istiyoruz. "Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir."

Öte yandan bir an için sanığın ikrarının dolaylı yoldan hukuka aykırı olarak elde edilmediğini ve geçerli olduğunu varsaysak bile bu ikrar sanığın mahkûmiyetine yeterli değildir.

Arama ve arama sonucu elde edilen deliller ve buna bağlı tutanaklar hukuka aykırı olarak yapıldığından yok hükmündedir. Olayımızda değerlendirme dışıdır. Sanığın mahkûmiyeti için delil olarak geriye kolluğun yaptığı istihbarat ve ikrar kalmaktadır.

Kolluk, sanık hakkında ihbar geldiğini söylememiş, kendileri tarafından önceden tanınan sanık hakkında istihbarat yaptıklarını bunun sonucu olarak sanığın hint keneviri ektiğini, öğrendiklerini belirtmişlerdir. Bu kolluğun bir iddiasıdır ve bu iddia ile ilgili hiçbir bilgi ve belge evraka eklenmemiştir. Yani sanık hakkında olayın başında mücerret ikrarı destekleyen makul şüphe yoktur. Bu durumda delil olarak değerlendirilebilecek sadece soyut bir ikrar kalmaktadır. İkrarın delil olabilmesi için hâkim huzurunda yapılması şart olmakla birlikte duruşma sırasındaki bu ikrar dahi tek başına delil değeri taşımayabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu`

`nun 10.12.1990 gün ve 1990/6-25 E. 335 K, 16.2.1987 gün 6-721 E, 50 K; 2.2.1987 gün ve 314 E.18.K. sayılı kararlarında da belirtildiği gibi bir insanın kendisini suçlu kabul etmesi veya bir başkasının suçunu kabullenmesi olanaklıdır. Bu itibarla duruşmadaki ikrarın başkaca yan delillerle desteklenmesi gereklidir. (Dr. Ersan Şen Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s.44)

Hukuka aykırı yolla yapılan arama sonucu elde edilen delil yok sayıldığından maddî konusu (hint kenevirleri) ele geçmeyen olayımızda makul şüphe ile de desteklenmeyen mücerret ikrar sanığın mahkûmiyetine yeterli değildir.

Kaldı ki; esrar elde etmek amacı ile hint keneviri ekme suçunda, hint keneviri suçun maddî konusudur. Olayda hukuka aykırılık nedeni ile hint keneviri ele geçmediği gözetildiğinde suçun oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Zira söz konusu bitki elde edilmeden, elde edilse dahi bitkinin hint keneviri olduğu uzman bilirkişi raporu ile saptanmadan suç oluşmamaktadır. Nitekim 2313 sayılı Kanunun 23/2.maddesine göre ele geçirilen hint kenevirlerinin imhası öngörülmekte, ancak bu imhanın Tarım ve Köyişleri Bakanlığı görevlilerinin raporundan sonra yapılabileceği belirtilmektedir.

Dairemiz de geçmişten bu yana uygulamalarında, hint kenevirinin ele geçmesini ve bu konuda uzmanı tarafından bitkinin hint keneviri olduğuna dair raporunu, suçun oluşumu için aramıştır. Olayımızda hukuken geçerli böyle bir rapor da bulunmadığına göre suç oluşmamıştır.

Açıklanan tüm bu nedenlerle Yüksek Kurulun itirazın kabulüne dair kararına katılamamaktayız." görüşü ile,

Bir kısım Kurul Üyeleri ise; arama kararının hukuka aykırı bulunması nedeniyle arama sonucunda elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacak olması ve sanığın ikrarının da başkaca maddi delille desteklenmemesi karşısında, sanığa yüklenen suçun sabit olmadığı düşüncesiyle, itirazın reddi gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 22.06.2005 gün ve 17151-8610 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Yerel Mahkeme hükmünün yukarıda açıklanan nedenden dolayı BOZULMASINA,

4- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 29.11.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.