Dolandırıcılık suçu sanıklarından ..... ...... ..... ......, ..... ...... ve ..... ......"in beraatlerine, sanık ..... ...... ....."ın değişen suç niteliğine göre hırsızlık suçundan TCY"nın 491/3, 522 ve 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine, suç tasnii suçundan beraatine ilişkin olarak Üsküdar 1.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.05.2001 gün ve 145-171 sayılı hükümler katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 11.Ceza Dairesi 2.10.2002 gün ve 6546-7577 sayı ile;

"Suç tasnii suçundan doğrudan doğruya zarar görmeyen şikayetçi şirketin kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı ve usulsüz verildiğinden dolayı hukuken geçersiz katılma kararının hükmü temyiz etme hakkı vermeyeceğinden bu suça yönelik vaki temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddine,

Sanıklar ..... ......, ..... ......, ..... ...... ve ..... ...... hakkında elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekilinin suçun sübut bulduğuna ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle bu sanıklar hakkındaki hükmün istem gibi onanmasına,

Sanıklar ..... ...... ..... ......, ..... ...... ...., ..... ...... ve ..... ...... haklarındaki hükme gelince:

..... Motorlu Araçlar Ltd. Şti.ne ait işyerinin 10.6.1999 başlangıç tarihli poliçe ile katılan şirkete sigorta ettirildiği, şirket ortağı ..... ...... tarafından 10.11.1999 günü işyerinde hırsızlık olduğu gerekçesi ile polise başvurulduğu, sigorta eksperi ve katılan şirket elemanlarınca işyerinde yapılan incelemelerde hırsızlık iddiasının gerçek olmadığı yolunda oluşan şüphe üzerine konunun araştırılması için Üsküdar C.Başsavcılığına müracaat edildiği, kollukça yapılan araştırmalar sonucu şirket çalışanlarından olan sanık ..... ...... ...."ın olaydan bilgisi olduğu anlaşılarak ifadesine başvurulduğu, adı geçenin poliste müdafii huzurunda alınan ifadesinde; bir akşam işyerine gittiğinde sanıklar ..... ...... ve ..... ......"yı sigortalı olan aletleri yerlerinden sökerken gördüğünü, işyeri sahibi ..... ...... ..... ......"ın durumdan haberi olduğunu söyleyen sanıkların kendisinden de yardım istediklerini, sökülen aletleri ......"ın arabasıyla üç sefer yaparak . . .. ..... ......"ın babası ..... ...... a ait yıkama ve otopark işyerine taşıdıklarını, sanıkların geri döndüklerinde işyeri kapısını levye ile kırdıklarını gördüğünü, kuşkulandığını ancak işyeri sahibinin haberi olduğundan sesini çıkaramadığını, bir süre sonra aletleri bu kez yine sanık İbrahim"e ait olan eve ..... ...... ile taşıdıklarını belirttiği, yaptığı yer gösterme sonucu sözü edilen evde çalındığı iddia edilen eşyaların ele geçirildiği anlaşılmıştır. Sanık ..... ...... ......... sigorta bedelinin ödenmemesi üzerine sigorta şirketine ve Başbakanlık Hazine Müsteşarlığına başvurularda bulunarak primi tahsile çalışmıştır. Sanıklar ..... ...... ve ..... ......"ya polis tarafından ulaşılamamıştır.

Sanık ....."in poliste müdafii huzurunda verdiği ayrıntılı ifadesi ve bunu doğrulayan yer gösterme tutanağı içeriği, eşyaların sanık ....."in babası olan....."e ait evde ele geçirilmiş olması, sanıklar ....., ....t ......"in hırsızlık ihbarı üzerine olay yerine gelen polislere ve sigorta şirketi yetkililerine konu hakkında beyanda bulunmamış olmaları, olayın hırsızlık olmadığının ortaya çıkmasından sonra ..... ve ....."in işyerlerini dahi terk ederek ortadan kaybolmaları, sanık ......"in mülkiyeti kendisine ait evde saklanan eşyalardan haberinin olmamasının imkansızlığı ve adı geçenin polislerce eve girilmek istendiğinde yardımcı olmayarak kapının çilingir vasıtasıyla açılması gibi deliller ve olağan yaşam gözlemleri birlikte değerlendirildiğinde, sanık ..... ...... .........."ın işyerinden hırsızlık yapıldığı izlenimini uyandırarak sigorta bedelini almak için dolandırıcılığa tam teşebbüs suçunu işlediği, diğer sanıklarda sanığın bu fiili işlemesine yardım ve müzaharette bulunarak fer"an iştirak ettikleri anlaşılıp sübuta erdiği, sanık ..... ...... ...."ın duruşma aşamasında polisteki ikrarını inkarla eşyaları kendisinin çaldığı yolundaki savunmasının, oluşa ve dosyadaki delillere ters düştüğü ve diğer sanıkları suçtan kurtarmaya yönelik olduğu gözetilmeden, delil elde edilemediğinden ve sanık .....in fiilinin hırsızlık suçunu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bahisle hükümleri bozmuştur.

Yerel Mahkeme 30.06.2003 gün ve 505-289 sayı ile;

"... Sanık ..... ...... ..... savunmasında; .... Motorlu Araçlar Şirketi"nde kaporta ustası olarak çalıştığını, işyerinin anahtarının kendisinde olduğunu, buradaki eşyaları kendisinin çaldığını, eşyayı aldıktan sonra kapıyı pense ile zedelediğini, hırsızlık süsü vermek istediğini savunmuştur.

Diğer sanıklar ise savunmalarında; böyle bir suçu işlemediklerini, işyerinde bazı aletlerin eksik olduğunu gördüklerinde olayın hırsızlık olduğunu düşündüklerini savunmuşlardır.

......Sanıklar ..... ....., ..... ...... ve ..... ......"nın suçu işlediklerine tek delil sanık ..... ......"in emniyette verdiği 10.03.2000 tarihli ifadesidir. Mahkemece, bu ifadenin sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılmıştır. Sanık ..... ...... ..... ......"ın o tarihte yurtdışında olması, ..... ailesinin çevresinde varlıklı bir işadamı olarak tanınması, atölyeden nakledilen eşyanın kıymetinin düşük olması, sanık ....."in duruşmadaki serbest iradesiyle yaptığı savunma, bu kanaate varmakta etkili olmuştur. İddia ise, kuvvetli bir şüphe olarak kalmıştır. Şüphe kuvvetli de olsa, sanık lehine sonuç doğurur. Bu evrensel hukuk kaidesidir.

Sanık ....."in eşyaları taşıdığı yer sanık ..... ......"a aittir. Sadece evin bu sanığa ait olması, bu sanığın da suça iştirak ettiğine delil olamayacağı Yargıtay Bozma ilamının 3.paragrafında kabul edildiğinden, bu sanıkla ilgili beraat kararı onanmıştır. İlamın son paragrafında sanık ....."in mülkiyeti kendisine ait evde saklanan eşyalardan haberinin olmamasının imkansız olduğu belirtilmiş ise de, sanık ......"in eşya konan evi Üsküdar Bağlarbaşı semtinde olmayıp Yenibosna"da bulunan ve boş olarak duran dairesidir. Sanık ......"in çaldığı eşyaları buraya götürüp bırakmasından habersiz olması mümkündür.

Bozma gerekçesine karşın mahkememizin kanaati değişmemiş, sanık ..... ..... ...... hırsızlık suçunun sabit olduğu, diğer sanıkların ise atılı suçu işlediklerine ilişkin kesin, yeterli ve inandırıcı kanıt bulunmadığından, beraatlerine karar verilmesi gerekmiştir" gerekçesi ile önceki hükümde direnme suretiyle,

Sanık ..... ...... ...."ın hırsızlık suçundan önceki gibi cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine, suç tasnii suçundan beraatine,

Diğer sanıklar ..... ...... ..... ......, ..... ...... ve ..... ......"in dolandırıcılığa kalkışma suçundan beraatlerine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili ile C.savcısı tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "hükümlerin bozulması" görüşünü içeren 15.07.2005 gün ve 5773 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

1- Sanıklar ..... ...... ..... ......, ..... ...... ve ..... ......MG0TYUOPT"ya yüklenen nitelikli dolandırıcılık suçunun 765 sayılı TCY"nın 504/2. maddesinde düzenlendiği, cezasının türü ve yukarı sınırına göre aynı Yasanın 102/4. maddesinde bu suç için (5) senelik aslî dava zamanaşımı süresinin öngörüldüğü, bu üç sanığın Yerel Mahkemece sorguya çekildikleri 10.07.2000 tarihinden sonra bu sanıklar yönünden zamanaşımını kesen başkaca işlemin gerçekleşmediği ve inceleme tarihine kadar aslî dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından, bu sanıklar hakkındaki kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 1412 sayılı CYUY"nın 322. ve 5271 sayılı CYY"nın 223/8. maddeleri uyarınca düşürülmesine karar verilmesi gerekir.

2- Öte yandan, sanık ...... ...... ..... hakkında suç tasnii suçundan ilk hükümde kurulan beraat kararı kesinleşmiş olup, bu suç yönünden bozmadan sonra yeniden ve gereksiz olarak verilen beraat hükmü yok sayılmıştır.

Bu bakımdan, temyiz incelemesinin sanık ...... ...... ....."a atılı dolandırıcılık suçuna hasredilmesi gerekmiştir.

Ancak bu sanık yönünden Ceza Genel Kurulunda işin esasının incelenmesine geçilmeden önce bir kısım Kurul Üyesinin, hükümden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında, gerek Yerel Mahkeme gerekse Yargıtay Özel Dairesince yapılan nitelendirmelere konu hırsızlık ve dolandırıcılık suçları bakımından yeni düzenlemeler gerçekleştirildiği, eylemin bu yeni yasal düzenlemeler karşısındaki hukuki durumunun öncelikle Yerel Mahkemece değerlendirilmesi gerektiği, bu bakımdan hükmün işin esası görüşülmeksizin yasa değişikliği nedeniyle bozulması lazım geldiğini ileri sürmeleri üzerine, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak görüşülmüş, 25.10.2005 günlü birinci müzakerede karar için gerekli oy çoğunluğuna ulaşılamaması nedeniyle gerçekleştirilen 15.11.2005 günlü ikinci müzakerede; somut olayda yargılamaya konu edilen eylemin sabit olup olmadığı, sabit görüldüğü takdirde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY"nda öngörülen suç tiplerinden hangisine uyduğu hususlarının öncelikle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca görüşülerek bir sonuca bağlanması gerektiği hususu oy çokluğuyla kararlaştırılarak işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.

İncelenen dosyada;

Sigorta bedelini almak maksadıyla dolandırıcılığa iştirak suçundan sanık ...... ...... ....."ın suçunun nitelik değiştirdiğinin kabulüyle hırsızlık suçundan TCY"nın 491/3 ve 522. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığa atılı suçun niteliğine ilişkindir.

Somut olayda;

Bir otomobil firmasının yetkili servisliğini yapan ..... Motorlu Araçlar Limited Şirketi"nin rot balans bölümünde 10.11.1999 tarihinde hırsızlık yapıldığı belirtilerek, çalındığı ve hırsızlığa karşı sigortalı olduğu beyan edilen makine ve aksamının şirket yetkililerince liste halinde emniyete bildirilmesi üzerine, bir yandan kolluk güçleri diğer yandan da katılan Sigorta Şirketi"nin hasar tespiti hususunda görevlendirdiği ekspertiz tarafından inceleme ve araştırmaya başlanmıştır. Ekspertiz tarafından hazırlanan raporda, olay yeri tespit tutanağındaki bulgularla örtüşür biçimde: işyerinin alüminyum giriş kapısının sabit kanadında aşırı zedelenme izleri olduğu halde, hareketli kanat kapı üzerinde iz bulunmadığı, dışarıdan kapıyı açmak için yapılacak zorlama sonucunda esasen her iki kapı üzerinde de iz bulunması gerektiğinin saptanması, ayrıca çalındığı açıklanan rot cihazının çalınması için en önemli parça olan "interfaça" kartının yerinden söküldüğü halde işyerinde bırakıldığı, oysa bu kart olmadan rot balans makinesi ve bilgisayarların bir işe yaramayacağının belirlenmesi, keza daha önce aynı işyeri sahiplerine ait bir oto hasarında da senaryo tespit edilmesi karşısında söz konusu olayın da bir senaryo olabileceği bildirilmiş, bunun üzerine olaydan dört ay önce hırsızlığı da kapsar biçimde sigortalanan işyerindeki bu malların sigorta bedeli ısrarla ve birkaç kez istenmesine karşın, bu bedeli ödemeyen katılan sigorta şirketi, inceleme ve araştırmalarının neticesinde olaydan üç ay kadar sonra bu bilgi ve kuşkuları dile getirerek, soruşturmanın genişletilmesi istemi ile Üsküdar C.Başsavcılığına başvuruda bulunmuştur. Olayı yeniden araştırmaya başlayan kolluk, anılan Şirket"in büyük ortağı konumundaki sanık ...... ...... ..... ..... ile servis çalışanlarından ...... ...... ....."ı gözaltına almış, diğer çalışanlardan ...... ...... ile ...... ...... ise başlangıçta yakalanamamışlardır.

Sanık ...... ...... ..... gerek yer gösterme sırasında gerekse kollukta müdafii de hazır bulunduğu halde verdiği ifadelerde; işyerindeki rot balans makinesi ve bazı malzemeleri olay gecesi diğer iki sanık ...... ...... ve ...... ...... ile birlikte, patronları ...... ...... ..... ....."ın bilgisi dahilinde söküp ...... ...... "nın aracına yükleyip, bir kaç sefer yapmak suretiyle önce patronun babası ...... ...... "a ait Çengelköy"deki yıkama yağlama istasyonuna götürdüklerini, aynı gece işyerine döndüklerinde diğer iki arkadaşının işyeri kapısının anahtar kısmını levye ile kırdıklarını, ertesi günü işyerine gelen polislere hırsızlık olduğunun söylendiğini, işinden olacağı korkusuyla kimseye bir şey anlatmadığını, bir buçuk ay kadar sonra bu kez ...... ...... "nın, patronları ...... ...... ..... ......"ın malların Çenkelköy"den taşınmasını istediğini söylemesi ve "gelmezsen işten atarlar" demesi nedeniyle bu kez cihaz ve malzemeleri patronun babası ...... ...... "ın Yenibosna"daki apartmanının boş olan dairesine götürüp bıraktıklarını söyleyerek yerini göstermiş, çalındığı belirtilen ve 10-12 milyar değerinde olduğu saptanan malzemeler ise ...... ...... "a ait apartman dairesinde yapılan aramada ele geçirilmiştir.

Sanık ...... ...... ..... sonradan bu ifadelerinden dönerek, maddi sıkıntısı olduğu için işyerindeki bazı malzemeleri çalıp satmayı düşündüğünü, bunları tek başına çalıp patronunun babasına ait boş daireye götürdüğünü, bilahare olaya dışarıdan yapılmış hırsızlık süsü vermek için işyeri kapısını pense ile zorladığını, patronunun bu olaydan haberdar olmadığını, malları da elden çıkartamadığını belirtmiştir.

Sanık ...... ...... ..... ...... ile başlangıçta yakalanamayan ancak sonradan teslim olan diğer sanıklar ifadelerinde dolandırıcılık suçlamasını kabul etmemişler, olayla ilgileri bulunmadığını belirtmişlerdir.

Dosyadaki olay, görgü tespit ve arama tutanakları, doktor ve ekspertiz raporları ile diğer belgeler birlikte değerlendirildiğinde;

İşyerinden hırsızlık süsü verilmek suretiyle götürülen makine ve aksamı, esasen bir aile şirketi hüviyetindeki firmanın büyük ortağı ...... ...... ..... ....."ın babası ...... ......"a ait apartmanın boş olan dairesinde saklanmıştır. Kiralanmak üzere emlakçıya verildiği anlaşılan bu dairenin bir anahtarı ...... ...... "da, bir tanesi ise emlakçıda bulunduğu halde, olay açığa çıkıp arama yapılması gerektiğinde, güçlük çıkartıp kendilerine ve anahtarlara ulaşılmasını engellemişlerdir. Dairenin kapısı bu yüzden bir çilingire açtırılmış, çalındığı ileri sürülen malzemeler ise ancak bu suretle elde edilebilmiştir.

Öte yandan, katılan sigorta şirketinin suç duyurusu üzerine soruşturma bu yönde genişletildiğinde, şirket çalışanı olan sanıklar ...... ...... ve ...... ...... bir süre ortadan kaybolmuşlar, bu nedenle kolluğun bu iki sanığa da ulaşması mümkün olamamıştır. Sanık ....."in, binek tipi araçla ancak üç sefer de taşınabildiği anlaşılan ve bir kısmı da oldukça ağır olduğu belirlenen makine ve aksamını tek başına taşıması da düşünülemez. Kaldı ki, sonraki beyanında ekonomik sıkıntı nedeniyle çaldığını ileri sürmesine karşın, bu mallar dört aya yakın süreyle elden çıkartılmamıştır. Yine sanık ......"in bu malları, patronunun babasına ait olan ve anahtarı kendisinde bulunmayan boş dairede bu süre içinde ondan habersiz saklaması da hayatın olağan akışına uygun değildir. Keza, rot ve balans makinesi götürüldüğü halde, bu cihazın çalışması için mutlak gerekli olan "interfaça" kartının işyerinde bırakılmış olması da olayın esasen hırsızlık olmadığını ortaya koyan önemli bir olgudur.

Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Sanık ...... ...... ....."ın kollukta müdafi huzurundaki ikrarını sonradan inkar ederek, eşyaları kendisinin çaldığı yolundaki savunmasının, oluş ve dosyadaki kanıtlarla ters düştüğü ve diğer sanıkları suçtan kurtarmaya yönelik olduğu sonucuna varılmaktadır. Sanığın hayatın olağan akışı ve kanıtlarla da uyumlu bulunan kolluk ifadesinde belirttiği eyleminin ise, patronu ...... ...... ..... ......"ın işyerinden hırsızlık yapıldığı izlenimi uyandırarak sigorta bedelini almak için dolandırıcılığa tam teşebbüs biçiminde gerçekleşen eylemine yardım ve destekte bulunmak suretiyle katılmaktan ibarettir. Ayrıca, suçtan sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında bu suç bakımından getirilen yeni düzenlemenin de Yerel Mahkemesince değerlendirilmesi zorunludur. Bu itibarla, eylemi hırsızlık olarak nitelendiren Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul Üyesi ise; sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturacağını, bu yönüyle Yerel Mahkeme hükmünün suç niteliği bakımından isabetli bulunduğunu, ancak 5237 sayılı Yasa ile gerçekleştirilen yasal düzenleme doğrultusunda Yerel Mahkemece yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiğini belirterek, karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Sanıklar ...... ...... ..... ......, ...... ...... . ve ...... ...... yönlerinden dava zamanaşımı gerçekleşmiş bulunduğundan, bu sanıklar hakkındaki Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

Ancak, bu hususta yeniden yargılama yapılması gerekmeyip, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi hükmü uyarınca temyiz incelemesi bakımından halen yürürlükte bulunduğu anlaşılan 1412 sayılı CYUY"nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm kurulması mümkün bulunduğundan, sanıklar ...... ...... ..... ....., ...... ...... ve ...... ...... hakkındaki nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CYY"nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

2- Sanık ...... ...... ....."a atılı suç yönünden Yerel Mahkeme direnme hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı BOZULMASINA,

3- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, Ön sorun yönünden 25.10.2005 günlü ilk müzakerede gerekli oy çokluğuna ulaşılamaması nedeniyle gerçekleştirilen 15.11.2005 günlü ikinci müzakerede ön sorun ve işin esası bakımından oyçokluğu ile ve Yargıtay C.Başsavcılığı görüşüne uygun olarak karar verildi.