Hükümlü .... ......"ın Yurda pasaportsuz girenlere kılavuzluk etme suçundan 5682 sayılı Pasaport Kanununun 36 ve 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 142.365.600 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin olarak Şemdinli Sulh Ceza Hakimliğinden verilen ve itiraz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan 07.10.2001 gün ve 458-420 sayılı ceza kararnamesine karşı Adalet Bakanı tarafından kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, Dosyayı inceleyen Yargıtay 7.Ceza Dairesi 21.07.2005 gün ve 1839-14794 sayı ile;

"5682 sayılı Pasaport Kanunu"na aykırı davranmak suçunun sanıklarından .... ...... ....., ..... ...... ..... ve .... ......"nın, anılan Kanun"un 34/1. maddesi gereğince 142.365.600 Türk Lirası ağır para cezasına, .... ...... ve .... ......"nin aynı Kanun"un 36. maddesi gereğince ayrı ayrı bir ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve bu cezalarının 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun"un 4. maddesi gereğince 142.365.600 Türk lirası ağır para cezasına çevrilmesine ve anılan Kanun"un 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin, Şemdinli Sulh Ceza Mahkemesinin 07.10.2001 gün ve 2001/468-420 sayılı ceza kararnamesi aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 06.01.2005 gün ve 00805 sayılı yazılı emre müsteniden dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığının 14.01.2005 gün ve Y.E.2005/5575 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkûr ihbarnamede;

Tüm dosya kapsamına göre, kayden 01.07.1985 doğumlu olup, suçun işlendiği 05.10.2001 tarihinde 18 yaşını ikmal etmediği anlaşılan sanıklardan Rauf Yaman hakkında tayin olunan cezadan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 55/3. maddesi uyarınca indirim yapılmamış bulunulmasında isabet görülmemiş ve CMUK.nun 343. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu yazılı emre atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü:

Olağanüstü bir kanun yolu olan yazılı emir ile bozma için mahkeme kararındaki hatanın düzeltilmesi bakımından başka bir kanun yoluna başvuru olanağının bulunmaması gerekmektedir.

29.12.2004 gün ve 25685 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 5252 sayılı Kanunun 10. maddeleri gereğince mahkemece yeniden karar alınmasının gerekmesi karşısında, hükmolunan cezadan mülga 765 sayılı TCK.nun 55/3. maddesi uyarınca indirim yapılmaması, sonuca etkili bulunmadığı cihetle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı emre dayanan ihbarname münderecatı yerinde görülmediğinden reddine" karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise bu karara karşı 17.10.2005 gün ve 5575 sayı ile;

"CMUK"nun 343. maddesinde düzenlenen yazılı emir ile bozma kurumu, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma kurumu, hakim veya mahkemeler tarafından verilip Yargıtay incelenmesinden geçmeksizin kesinleşen hüküm ve kararlardaki yasaya aykırılıkların giderilmesi için kabul edilen olağanüstü bir kanun yoludur.

Hükmün kesinleşmesinden sonra yapılan yasa değişiklikleri yazılı emir (kanun yararına bozma) nedeni olamaz.

Lehe yasa değişikliği nedeniyle kesin yargı halini almış olan bir kararın hükmü veren mahkeme tarafından yeniden ele alınması ise, bir tür mahkûmiyet kararında değişiklik davası niteliğinde bulunmaktadır. Bu hal, kesinleşmiş karar ve hükümdeki hukuka aykırılıkların giderilmesi için benimsenmiş bir yöntem, bir kanun yolu değildir. Dolayısıyla, yeni yasanın lehe olmaması durumunda, eski hüküm korunacak, eski hükümde bir değişiklik yapılamayacaktır.

Görüldüğü üzere, iki kurumun varlık nedenleri, uygulama alanı ve yöntemleri, işlevleri ve sonuçları birbirinden farklı bulunmaktadır.

Bu nedenlerle, yazılı emir ile bozma (kanun yararına bozma) istemi üzerine, öncelikle kesinleşen hükümde var olan hukuka aykırılığın giderilmesi gerekmektedir. Nitekim, Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 6.7.2005 tarih ve 2005/5857-11033, 11. Ceza Dairesinin 20.7.2005 tarih ve 2005/5280-5457 sayılı kararları bu yönde bulunmaktadır.

Yazılı emir ile bozma (kanun yararına bozma) isteminde belirtilen nedenler, Yargıtayca yerinde görüldüğü takdirde karar veya hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir. (5271 S.Kanunun 309/3 md, 1412 S.K. 343/3 md.)

5271 sayılı CMK"nun 309. maddesine göre, mahkûmiyet hükmüne ilişkin bozma nedeni, hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesinin doğrudan hükmetmesi gerekecektir. (md. 309/4-d)

Somut olayda, kanun yararına bozma istemi; davanın esasını çözen mahkûmiyet hükmüne yöneliktir. Bozma nedeni ise, hükümlüye daha hafif bir ceza verilmesini gerektirir niteliktedir.

Bu açıklamalar ışığında; kanun yararına bozma istemi kabul edilerek yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ve daha az cezaya hükmedilmesi gerekirken, yazılı biçimde talebin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır." görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına, Şemdinli Sulh Ceza Mahkemesi kararının CMK"nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasına, hükümlü hakkında daha hafif bir ceza tayinine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, Yargıtay incelemesinden geçmeksizin kesinleşen bir mahkûmiyet kararında hükümlüye daha hafif ceza verilmesini gerektiren nitelikte bir hukuka aykırılığın bulunması ve bunun giderilmesi için kanun yararına bozma isteminde bulunulması halinde, bu hukuka aykırılığın;

a) Kanun yararına bozma istemi üzerine inceleme yapan Yargıtay Özel Dairesince hükmün bozularak daha hafif cezaya hükmedilmesi suretiyle mi, yoksa,

b) Hükmün kesinleşme tarihinden sonra gerçekleşen yasa değişiklikleri nedeniyle hükümlünün hukuki durumunun hüküm mahkemesince yeniden yapılacak değerlendirme sırasında mı dikkate alınıp giderilmesi gerektiği, noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşmak için 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY"ndaki düzenleme ışığında "kanun yararına bozma" kurumu ile hükmün kesinleşmesinden sonra gerçekleşen yasa değişiklikleri nedeniyle hükümlülerin hukuki durumlarının değerlendirilmesine ilişkin yöntem ve koşulların belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Öğretide "olağanüstü temyiz" denilen, 23.3.2005 gün ve 5320 sayılı Ceza Yargılama Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CYUY"nda "yazılı emir" olarak adlandırılan bu olağanüstü yasayolu, 5271 sayılı CYY"nın 309 ve 310. maddelerinde ise "kanun yararına bozma" ismiyle düzenlenmiştir.

5271 sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca, hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtay"ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay"ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.

Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre, bozma nedenleri;

5271 sayılı Yasanın 223 üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4.fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, "tekriri muhakeme" yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

4"üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Sonraki yasa değişikliklerinin, yasa yararına bozma konusu yapılıp yapılamayacağı, dolayısıyla bu nedenin de bozma nedenleri arasına eklenip eklenemeyeceği hususuna gelince,

Öte yandan, Ceza Hukukumuzda geçerli bulunan genel prensip, ceza kanunlarının geçmişe yürürlü olmamasıdır. Bunun istisnası ise "lehe yasanın geçmişe yürürlü olması" ilkesidir. Nitekim, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY"nın 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın yasasına göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan yasaya göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın yasası ile sonradan neşrolunan yasanın hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan yasa tatbik ve infaz olunur."

Hükmüne yer verilmek suretiyle, bu evrensel ilke yasal norm haline getirilmiştir.

Hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY"nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde de;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan yasaya göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren yasaya göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hükümleri farklı ise, failin lehine olan yasa uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli yasaların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir denilerek, benzer bir düzenleme gerçekleştirilmiştir.

765 sayılı TCY"nın yürürlükten kalkması ve 5237 sayılı TCY"nın yürürlüğe girmesi nedeniyle, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip kesinleşen hükümler bakımından hangi yasanın lehe olduğunun belirlenmesi yöntemi ise 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkelere benzer şekilde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddenin 3. fıkrasında;

"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde düzenlenmiş,

Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise, lehe yasanın belirlenebilmesi bakımından yapılacak incelemede başvurulacak yöntem özetle; "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri farklı ise, her iki yasa birbirine karıştırılmamalı, ayrı ayrı her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalıdır" şeklinde belirtilmiştir.

Bu yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılaması, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmelidir.

Sonraki yasanın lehe hükümler içermesi halinde, önceki hükmü yeniden ele alma olanağı tanıyan istisnai ve sınırlı bu yetki, hükmü veren mahkemeye sınırlı bir yargılama ve uyarlama yetkisi vermekte olup, bu yolla gerek olağan, gerekse olağanüstü yasayolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi olanağı bulunmamaktadır. Aksi kabul, kesinleşmemiş veya kesinleşmiş hükümlerdeki hukuka aykırılıkların giderilmesi için Yargıtay"a tanınan temyiz ve yasa yararına bozma yetkisini işlevsiz bırakabileceği gibi, Yargıtay"a tanınan bu yetkinin de Yerel Mahkemece kullanılması sonucunu doğurur.

Görüldüğü gibi yasa yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan gerek usul, gerekse maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlıdır. Sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasayoluna başvurulamayacağı ve bu husus Yargıtay"ca da kanun yararına bozma gerekçesi yapılamayacağı gibi, ancak kanun yararına bozma konusu olabilecek bir hukuki yanılgının sonraki yasa değişikliği nedeniyle Yerel Mahkemece yapılacak uyarlama yargılaması sırasında düzeltilmesi olanağı da bulunmamaktadır.

Bu itibarla, esasen olağanüstü yasayolu olan "kanun yararına bozma" ve "sonradan yürürlüğe giren yasanın lehe hüküm içermesi nedeniyle hükmün yeniden uyarlanması" kurumlarının yöntem ve ihdas ediliş nedenleri bakımından birbirinden farklı yargılama kurumları olduğu, değişik alanlara ait düzenlemeleri içerdiği tartışılmaz bir gerçektir.

Yasa yararına bozma istemi üzerine, kesinleşmiş hüküm veya kararlarda verildiği zaman yürürlükte bulunan, gerek maddî hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hukuka aykırılıkları saptayan Yargıtay, karar veya hükmü CYY"nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozmak suretiyle, hüküm ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 4. fıkrasında belirtilen şekilde hareket etmek zorundadır.

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; mahkûmiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine hükmü veren hakim veya mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren hal, 5271 sayılı Yasanın 4. fıkrasının (b) bendinde "bozma nedeninin davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması" halleri ile sınırlı olarak sayılmış olup, istemde ileri sürülen ve Özel Dairece de benimsenen bozma nedeni, Yasanın 4. fıkrasının (b) bendinde yazılı nedenler arasında yer almamaktadır.

Somut olayda yasa yararına bozma istemi: davanın esasını çözen mahkûmiyet hükmüne yöneliktir. İstemde ileri sürülen ve dosyadaki belgelerle açık biçimde saptanan hukuka aykırılık ise, yaş küçüklüğünden dolayı cezada indirim yapılmaması suretiyle hükümlüye fazla ceza tayinine ilişkindir. O halde, Özel Dairenin kanun yararına bozma istemini reddetmek yerine, mahkûmiyet hükmünü, açıklanan hukuki yanılgı nedeniyle 5271 sayılı Yasanın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozması ve 765 sayılı TCY"nın 55. maddesini de uygulamak suretiyle daha hafif bir cezaya hükmetmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüyle, Özel Daire kararının kaldırılmasına, isabetli bulunan kanun yararına bozma istemi doğrultusunda uygulama yapılması için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 21.07.2005 gün ve 1839-14794 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Kanun yararına bozma istemi doğrultusunda 765 sayılı TCY"nın 55/3. maddesini de uygulamak suretiyle hükümlünün indirimli cezasını belirlemesi bakımından dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,15.11.2005 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.