Sanığın 765 sayılı TCY"nın 240/1 ve 80. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa"nın 257/1. maddesindeki öğelerin olayda gerçekleşmediğinden bahisle Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 16.6.2005 gün ve 2-28 sayılı beraat kararı, C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 25.7.2005 gün ve 2004/25 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Yargıtay C.Başsavcılığının 30.12.2004 gün ve 25-25 sayılı iddianamesi ile; Sanığın, Y......Valisi olarak görev yaptığı sırada; toplam 46.122.660.000 TL tutarındaki spor malzemelerinin satın alınması işini kısımlara bölüp, 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 51/a maddesi uyarınca 2001 Mali Yılı Genel Bütçe Yasasına ekli (I) cetvelinde belirtilen 7 milyar TL"lık üst limite uygun hale getirip, pazarlık yöntemi ile satın almalar gerçekleştirerek, 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 35. maddesinde belirtilen diğer ihale usulleri ile ihale yapılması yolunu kapattığı, bu işlemlerle, anılan Yasanın 2. maddesinde yer alan "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. Bu kanunda yazılı hallerden yararlanmak amacıyla ihale konusu oluşturan işler kısımlara bölünemez..." hükmünü ihlal ettiği, iddiasıyla TCY"nın 240/1 ve 80. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde;

Y.......İl Özel idare Müdürü Yunus imzalı 4.12.2001 tarihli üç adet yazı ile;

400 çift krampon,

400 çift eşofman,

400 adet yağmurluk,

12.12.2001 tarihli üç adet yazı ile;

374 çift krampon,

374 çift eşofman,

374 adet yağmurluk,

Satınalınması için, İzmit"te faaliyet gösteren, C.......Ltd. Şti. E......Ltd Şti. ve G.....Spor mağazalarından teklifler alındığı,

Alınan teklifler doğrultusunda satın almaların 2886 sayılı Devlet ihale Yasasının 51/a maddesine göre en uygun teklifi veren firmadan temini amacıyla il Daimi Encümenince karar alınması için Y......İl Özel İdare Müdürlüğünün, 5.12.2001 gün ve 1607, 1608 ve 1609, 12.12.2001 gün ve 1671, 1672 ve 1673 sayılı yazılarının vali Nihat tarafından İl Daimi Encümenine havale edildiği,

İl Daimi Encümenince 6.12.2001 tarih ve 616, 617 ve 618, 13.12.2001 gün ve 645, 646 ve 647 sayılı kararları ile söz konusu malzemelerin en uygun teklifi veren G.......Spor Mağazasından 2886 sayılı Yasanın 51/a maddesine göre alınmasına karar verildiği,

Y.....il Özel idaresince 6.12.2001-13.12.2001 tarihleri arasında, gerçekleştirilen bu alım işlemleri için:

1- 400 çift krampon bedeli olarak, 14.12.2001 tarih ve 2070 yevmiye nolu verile emri ile (7.000.000.000 + KDV) = 8.260.000.000 lira

2- 400 adet eşofman bedeli olarak, 25.12.2001 tarih ve 2150 yevmiye nolu verile emri ile (7.000.000.000.+ KDV) = 8.260.000.000 lira

3- 400 adet yağmurluk bedeli olarak 14.12.2001 tarih ve 2068 yevmiye nolu verile emri ile (6.200.000.000 + KDV) = 7.316.000.000 lira

4- 374 adet eşofman bedeli olarak 25.12.2001 tarih ve 2151 yevmiye nolu verile emri ile (6.545.000.000 +¦

¦ KDV) = 7.723.100.000 lira

5- 374 adet yağmurluk bedeli olarak 25.12.2001 tarih ve 2152 yevmiye nolu verile emri ile (5.797.000.000 + KDV) = 6.840.000.000 lira

6- 374 çift krampon bedeli olarak 14.12.2001 tarih ve 2069 yevmiye nolu verile emri ile (6.545.000.000 + KDV) = 7.723.000.000 lira

Olmak üzere KDV dahil toplam 46.122.660.000 TL ödendiği,

Saptanmıştır.

Sanık Nihat savunmalarında; amatör spor kulüpleri ihtiyacı için alınması düşünülen, eşofman, krampon ve yağmurluklar için il Özel idare Müdürünün teklifini il daimi encümenine havale ettiğini, Kocaeli"de bulunup, teklif veren ve malzemelerin satın alındığı kişileri tanımadığını, İl Daimi Encümenine, görevlendirdiği vali yardımcısı Efnan"ın başkanlık ettiğini, depremden sonra Y......"da halka ve gençlere moral verebilmek için özel idare bütçesinden bulunan paradan amatör spor kulüplerine dağıtılma düşüncesiyle başlangıçta paranın 400 takım malzemeye yeteceği düşüncesiyle teklif alındığını, daha sonra fiyatların düşük olması nedeniyle 374 takım daha malzeme alındığını,

Fevzi"nin ifadesine bir diyeceği bulunmadığını, sadece 400 takım malzeme için fiyat araştırması yapılıp, toplam 774 takım alındığından, Fevzi"nin daha düşük olduğunu düşündüğü teklifinin gerçekte diğer tekliflerden daha yüksek bulunması nedeniyle değerlendirilmemiş olabileceğini savunmuştur.

Tanık Fevzi Mülkiye Başmüfettişi tarafından saptanan 17.12.2003 tarihli beyanında; yaklaşık iki yıl kadar önce Amatör spor kulüpleri başkanı bana gelerek Y.......Valiliğinin amatör spor kulüplerine malzeme yardımı yapacağını söyleyip, teklif istedi, yazılı olarak hazırladığım teklifi kendisine verdim. Bir süre sonra yerel basından malzemelerin verdiğim teklifin çok üzerinde başka bir firmadan satın alındığını öğrendim, İl özel idaresine giderek teklifimi sorduğumda, "senin teklifin yok" dediler, o anda Ahmet"in teklifimi idareye bildirmediğini anladım, ancak Ahmet"e gidip teklifimi idareye neden vermediğini sormadım demiş,

Duruşmada talimatla saptanan 17.2.2005 tarihli beyanında ise; benzer anlatımlarda bulunarak, kaç çift için teklif verdiğini hatırlamadığını, yardım amacıyla kar almadan, firmaları arayarak fiyat öğrenip bu fiyat üzerinden teklif verdiğini, ancak ne fiyat verdiğini de hatırlamadığını, Ahmet"in hazırladığı belgeleri götürdüğünü, kendisinin valiliğe götürüp teslim etmediğini, teklifinin değerlendirmeye alınmadığını öğrenince bir daha ilgilenmediğini, Ahmet ile bu konuyu konuşmadıklarını, teklifi çıkmayınca, Ahmet"in bildirmediğini düşündüğünü, teklifinin ihale komisyonu tarafından dosyadan çıkarılıp çıkarılmadığını bilmediğini söylemiştir.

Tanık Ahmet duruşmada saptanan beyanında; 1996 yılından beri amatör spor kulüpleri başkanı olarak görev yapmaktayım, 1999 yılında meydana gelen depremden sonra liglere bir yıl ara verdik, kulüplerimizi yeniden hayata döndürebilmek için, kulüplerden gelen yoğun isteklerde nazara alınarak spor kulüplerine malzeme almaya karar verdik. Bu talepler hem bana hem de il genel meclisi üyelerine geliyordu.

İl genel meclisi üyeleri ile il özel idaresi malzeme yardımına sıcak bakıyordu, ben de federasyon başkanı olduğum için ihale açılmadan önce fikir

edinmek amacıyla fiyat araştırması yapmaya karar verdim. Y........"da spor

malzemesi satan işyerleri ve bu arada Fevzi ile de görüştüm ve fiyat listesi aldım, listeleri il genel meclisi üyelerine ve il özel idaresine götürerek ortalama malzeme fiyatını çıkarttık, İstanbul, Bursa ve Kocaeli illerinde de bir araştırma yapalım dediler, araştırma sonunda Kocaeli"nde malzemelerin çok ucuza, Fevzi"nin de verdiği fiyatın altında hemen hemen yarı fiyatına alınabileceğini tespit etmişler, bu şekilde malzemeler Kocaeli"nden alınıp tüm kulüplere eşit olarak dağıtıldı.

Fevzi"nin verdiği fiyatlara göre ancak 400 takım alınabiliyordu, bu iş için ayrılan 46 milyarla Kocaeli"nden yaklaşık 750-800 takım malzeme alındı, ayrıca Fevzi"nin ihaleye katılabilmesi için il özel idaresine teklif mektubu vermesi gerekirdi, teklif mektubu almaya yetkim yoktur, bana böyle bir teklif verse dahi geçerliliği bulunmamaktadır, şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Haklarındaki hazırlık evrakı tefrik edilen, il daimi başkan ve üyeleri Ef-nan, Cemalettin, Kadir, Ömer, Ayşen ve Mehmet, Mülkiye Başmüfettişine gönderdikleri yazılı savunmaları ile Yalova C.Başsavcılığınca saptanan beyanlarında özetle; olay tarihinde amatör kulüpler için spor malzemelerinin pazarlık usulüyle alımına karar verdiklerini, satın alınan malların özellikleri nedeniyle ayrı ayrı ticari faaliyet olarak düşünüldüğünü, aralarında bağlantı bulunmadığını, Sayıştay"ın benzer kararlarının bulunduğunu, iki ayrı alım yapılmasının nedeninin ise malzemelerin ucuz alınması nedeniyle ayrılan ödeneğin artmasından kaynaklandığını, diğer takımların taleplerini karşılamak için ikinci grup alımın yapıldığını, ihalenin herkese açık bulunduğunu, kimsenin katılımının engellenmediğini, dolayısıyla rekabetin de engellenmediğini, geniş çaplı bir piyasa araştırması yaptıklarını, idarenin herhangi bir zarara uğratılmadığını, beyan etmişler,

Yunus ise; il özel idare müdürü olarak valinin emir ve direktiflerini yeri-rfegetirdiklerini söylemiştir.

2886 sayılı Yasanın 51/a maddesinde "her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarı aşmayan ve süreklilik göstermeyen" işlerin ihalesinin pazarlık usulüyle yapılabileceği hükmüne yer verilip, 2001 Mali Yılı Bütçe Yasasına ekli (I) cetvelinde bu hüküm uyarınca pazarlık usulüyle yapılabilecek ihaleler için üst sınır, iller için 7 milyar TL olarak belirlenmiştir.

İl Özel İdaresi Yasasının 87. maddesinde, Valinin İl Özel İdaresinin görevlerini Özel İdare Müdürlüğü aracılığıyla yürüteceği, aynı Yasanın 90. maddesinde vilayet bütçesinin ita amiri olduğu, 141. maddesinde ise İl Daimi Encümenince vali veya görevlendireceği vali yardımcısının başkanlık edeceği, başkan tarafından havale edilmeyen konuların İl Daimi Encümeninde görüşülemeyeceği hükümlerine yer verilmiştir.

Yalova Özel İdare Müdürlüğünün, 2886 sayılı Yasanın 51/a maddesi uyarınca pazarlık usulüyle eşofman, krampon, yağmurluk alınmasına yönelik tekliflerini uygun görerek, 5.12.2001 ve 12.12.2001 tarihlerinde İl Daimi Encümenine havale eden sanık, toplam 46.122.660.000 TL tutarındaki spor malzemeleri satın alınması işinin, 2886 sayılı Yasanın 51/a ve 2001 Mali Yılı Genel Bütçe Yasasına ekli (I) cetvelinde belirtilen 7 milyar TL"lık üst limite uygun hale getirilmek ve pazarlık yöntemi ile satın almaların gerçekleştirilmesi amacıyla, kısımlara bölünüp, 2886 sayılı Yasanın 35 ve 2. maddeleri hükümlerinin ihlal edilmesi eyleminde, olay tarihinde yürürlükte bulunan 3360 sayılı Yasa ile değişik Özel İdare Yasasının 87, 90 ve 141. maddeleri uyarınca sorumludur.

Ancak yasaya aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 38. maddesinin yansımasını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 7/1. maddesindeki "İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandıramaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanmaz." Yine aynı maddenin 2. fıkrasındaki, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükümleri ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen, AlHS.nin 7. maddeleri ışığında değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

765 sayılı Yasanın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasından memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur, aynı Yasanın 230. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçu ise aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatına haiz olan kimsenin görevini yapmaması ya da gecikerek yapması ile oluşur, görüldüğü gibi her iki maddedeki suç da, memurun yasa veya diğer hukuk normlarıyla kendisine tanınan yetkileri, normların gösterdiği yöntem ve usullere aykırı olarak kullanması ile oluşmakta olup, bu iki suçu birbirinden ayıran ölçüt, görevi kötüye kullanma suçunda etkin (aktif), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan (pasif) bir davranışın söz konusu olmasıdır.

Somut olayda sanık valinin etkin davranışları ile 2886 sayılı Yasanın 35 ve 2. maddelerini ihlal ettiği saptandığından, olayda 765 sayılı Yasanın 230. maddesinin uygulanma olanağı bulunmayıp eylemi 240. madde kapsamında değerlendirilmelidir.

Sanığın yukarıda anılan normlar ışığında 5237 sayılı Yasa hükümleri karşısında hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." Hükmü yer aldığından öncelikle 765 sayılı Yasaya göre sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasaya göre suç oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY"nın, "İkinci Kitap", "Dördüncü Kısım", "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı "Birinci Bölüm"ünde 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlenen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması" gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımından zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması halinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından "TCY"nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişileri mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez." (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, sh.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip, gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Somut olayda; tanık Fevzi spor malzemeleri için teklif gönderdiğini, ancak kendisinin ihaleye çağrılmadığını beyan etmiş ise de, Özel İdare Müdürlüğüne verilmesi gereken teklifin Ahmet"le gönderildiği, dolayısıyla usulüne uygun verilmiş bir teklifin bulunmadığı, tanığın teklif vermemesi hususunda herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadığı veya teklif vermesinin engellenmediği saptanmış, kesin miktarı net olarak belirlenememekle birlikte verdiği fiyat listesinin de satın alınan değerden yüksek olduğunun bir kısım tanık beyanıyla yoğun biçimde ifade edilmesi karşısında kişisel mağduriyetinden söz edilmesine olanak bulunmadığı netlik kazanmıştır.

Yine aynı şekilde, kişilere haksız kazanç sağlandığı konusunda da bir belirleme ve iddia bulunmadığından, olayda bu öğenin de gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak yasal düzenleme içeren, 5018 sayılı "Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası"nın 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptana-masa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Somut olayda; malzemelere ilişkin faturalarda spor malzemelerinin nitelikleriyle ilgili açıklamalara yer verilmemiş ise de, dosyada yer alan teklif mektuplarında önerilen fiyatlar, tanık Ahmet"in anlatımları, geniş çaplı bir piyasa araştırması yapıldığına ilişkin dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alındığında, anılan eylemle kamunun zarara uğratıldığından da söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Sanığa isnat edilen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, "kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama" öğelerinden hiç biri gerçekleşmediğinden, Özel Dairece, bu hususlar tartışılmak suretiyle verilen beraat kararı isabetlidir.

Bu itibarla, C.Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza dairesinin 16.6.2005 gün ve 2-28 sayılı hükmünün (ONANMASINA),

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

3- 18.10.2005 tarihinde yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oybirliğiyle karar verildi.