Asli maddi faili belirsiz biçimde yaralama suçundan sanık ..... ......."ın 765 sayılı TCY"nın 456/2, 457/1, 463, 51 ve 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 1.731.925.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin olarak Gaziantep 4.Asliye Ceza Mahkemesinden verilip temyiz edilmeksizin kesinleşen 04.11.2004 gün ve 361-1647 sayılı hükme karşı Adalet Bakanının 22.6.2005 gün ve 27370 sayılı yazı ile, "kayden 19.4.1983 doğumlu olup, suçun işlendiği 11.3.2001 tarihi itibariyle 18 yaşını tamamladığı anlaşılan sanık hakkında tayin olunan cezadan 765 sayılı TCK.nun 55/3. maddesi uyarınca indirim yapılmamasında isabet görülmediğinden bahisle" yasa yararına bozma isteminde bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 7.7.2005 gün ve 124223 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay 3.Ceza Dairesine gönderilen dosyayı inceleyen Özel Daire 13.07.2005 gün ve 9266-10030 sayı ile;

"İhbarnamede ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden, Gaziantep 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 4.11.2004 gün ve 2001/361 esas, 2004/1647 sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasının 309. maddesi uyarınca bozulmasına;

Ancak;

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 7. maddesinde "zaman bakımından uygulama" 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9. maddesinde ise, "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası ve Yasaların hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında;

5237 sayılı Yasanın 7. ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri uyarınca, sanığın hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle dosyanın yerel mahkemesince takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, " karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise bu karara karşı 03.08.2005 gün ve 124223 sayı ile;

"Özel Dairenin hükmü yasa yararına bozduktan sonra, 5271 sayılı Yasanın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca uygulama yaparak daha hafif bir cezaya hükmet-mesi gerekirken, 5237 sayılı Yasanın 7 ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri uyarınca sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi için dosyayı yerel mahkemeye göndermesinin usul ve yasaya aykırı olduğu," görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararından "....5237 sayılı TCK"nun 7. ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi için dosyanın Yerel Mahkemesine gönderilmesi......" ibaresinin çıkartılmasına ve hükümlü hakkında uygulanması gereken cezanın karara bağlanması için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, hükümlü hakkında verilen ve Yargıtay incelemesinden geçmeksizin kesinleşen mahkûmiyet kararının daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiren bir nedenden dolayı bozulması halinde, hükümlü hakkında daha hafif bir cezaya hükmedilmesi yerine, kesinleşme tarihinden sonra gerçekleşen yasa değişiklikleri nazara alınarak, hükümlünün hukuki durumunun bu yasalar çerçevesinde değerlendirilmesi için dosyanın mahalli mahkemesine gönderilmesine karar verilip verilemeyeceğine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşmak için 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY"ndaki düzenleme ışığında "yasa yararına bozma" kurumu ile hükmün kesinleşmesinden sonra gerçekleşen yasa değişiklikleri nedeniyle hükümlülerin hukuki durumlarının değerlendirilmesine ilişkin yöntem ve koşulların belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Öğretide "olağanüstü temyiz" denilen, 23.3.2005 gün ve 5320 sayılı Ceza Yargılama Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CYUY"nda "yazılı emir" olarak adlandırılan bu olağanüstü yasayolu, 5271 sayılı CYY"nın 309 ve 310. maddelerinde de "yasa yararına bozma" ismiyle düzenlenmiştir.

5271 sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca, hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtay"ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay"ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.

Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup;

Bozma nedenlerinin;

5271 sayılı Yasanın 223 üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin olması halinde, 309. maddesinin 4.fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığından verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, "tekriri muhakeme" yasağı nedeniyle yasa yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

(4) üncü fıkranın (d) bendi gereğince Bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı Yasanın 310. maddesinde ise, Adalet Bakanı tarafından başvurulmadığı taktirde, 309. maddenin 4. fıkrasının (d) bendindeki hallerle sınırlı olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına yasa yararına başvuru yetkisi tanınmıştır.

Sonraki yasa değişikliklerinin, yasa yararına bozma konusu yapılıp yapılamayacağı, dolayısıyla bu nedenin de bozma nedenleri arasına eklenip eklenemeyeceği hususuna gelince,

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY.nın 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın yasasına göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan yasaya göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın yasası ile sonradan neşrolunan yasanın hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan yasa tatbik ve infaz olunur."

Hükmüne yer verilip, benzer düzenleme hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY"nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde de;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan yasaya göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren yasaya göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hükümleri farklı ise, failin lehine olan yasa uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli yasaların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Şeklinde yer almıştır.

Lehe yasanın belirlenmesi yöntemi ise 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkelere benzer şekilde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddenin 3. fıkrasında;

"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde düzenlenmiş,

Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise, lehe yasanın belirlenebilmesi bakımından yapılacak incelemede başvurulacak yöntem özetle; "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri farklı ise, her iki yasa birbirine karıştırılmamalı, ayrı ayrı her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalıdır" şeklinde belirtilmiştir.

Bu yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılaması, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği durumlarda evrak üzerinde, aksi halde hükmü veren mahkemece duruşma açılıp yargılama yapılmak suretiyle gerçekleştirilmelidir.

Sonraki yasanın lehe hükümler içermesi halinde, önceki hükmü yeniden ele alma olanağı tanıyan istisnai ve sınırlı bu yetki, hükmü veren mahkemeye sınırlı bir yargılama ve uyarlama yetkisi vermekte olup, bu yolla gerek olağan, gerekse olağanüstü yasayolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi olanağı bulunmamaktadır. Aksi kabul, kesinleşmemiş veya kesinleşmiş hükümlerdeki hukuka aykırılıkların giderilmesi için Yargıtay"a tanınan temyiz ve yasa yararına bozma yetkisini işlevsiz bırakabileceği gibi, Yargıtay"a tanınan bu yetkinin de Yerel Mahkemece kullanılması sonucunu doğurur.

Görüldüğü gibi yasa yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan gerek usul, gerekse maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olup, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasayoluna başvurulamayacağı gibi, Yargıtay"ca da, sonraki yasa değişiklikleri yasa yararına bozma gerekçesi yapılamaz.

Yasa yararına bozma istemi üzerine, öncelikle kesinleşen hükümdeki hukuka aykırılığın hüküm tarihindeki mevzuat uyarınca giderilmesi gerekmektedir.

Hükmün kesinleşmesinden sonra yapılan yasa değişikliklerinin lehe hükümler getirmesi halinde hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi ise yasa yararına bozma işlevinden farklı bir hüküm değiştirme yöntemi olup, kendine özgü bir yargılama biçimine tabi tutulmaktadır.

Bu kapsamdaki uyarlamalarda ilk hükmü veren mahkeme yetkili olmakta ve bu mahkeme sonradan yürürlüğe giren lehteki yasanın sağladığı olanakla sınırlı olarak kesinleşmiş ilk hükmü değiştirme yetkisiyle donatılmaktadır. Bu yeni hükmün de kendine özgü yasayolu başvurusuyla denetlenmesi yapılabilmektedir. İstinaf veya temyiz yasayoluna başvurulmadan kesinleşen hükümde mevcut bulunan ve ancak olağanüstü temyiz (yasa yararına bozma) yoluyla düzeltilebilecek nitelikteki hukuka aykırılıkların, sonradan yürürlüğe giren yasanın lehe hüküm içermesi nedeniyle ilk hüküm mahkemesince gerçekleştirilecek uyarlama yargılaması sırasında düzeltilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, esasen olağanüstü yasayolu olan "yasa yararına bozma" ve "sonradan yürürlüğe giren yasanın lehe hüküm içermesi nedeniyle hükmün yeniden uyarlanması" kurumlarının yöntem ve ihdas ediliş nedenleri bakımından birbirinden farklı yargılama kurumları olduğu, değişik alanlara ait düzenlemeleri içerdiği tartışılmaz bir gerçektir.

Yasa yararına bozma istemi üzerine, kesinleşmiş hüküm veya kararlarda verildiği zaman yürürlükte bulunan, gerek maddî hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hukuka aykırılıkları saptayan Yargıtay, karar veya hükmü CYY"nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozmak suretiyle, hüküm ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 4. fıkrasında belirtilen şekilde hareket etmek zorundadır. Sonradan gerçekleşen lehe yasa değişikliğinin bu hukuka aykırılığı etkisiz hale getirebileceği varsayımıyla münhasıran kendisine tanınan bu yetkiyi kullanmaktan sarfınazar edemeyeceği gibi, yetki devri anlamına gelebilecek şekilde yapılacak işlemleri Yerel Mahkemeye bırakması da mümkün değildir. Ayrıca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasanın 322. maddesinde belirtilen koşulların varlığı halinde Yargıtay"ca, hükmü veren mahkemenin yerine geçerek karar verilmesine yasal olanak bulunmakta ise de, Yargıtay"a ait bulunan yetkilerin alt dereceli mahkemelerce kullanılabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Diğer yönden düşünülmelidir ki; yasa yararına bozma istemi üzerine dosyanın Yargıtay"ca gereği yapılmayarak hükmü veren mahkemeye gönderilmesi halinde, 5237 sayılı Yasanın 7. ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri uyarınca yapılacak sınırlı değerlendirme sonucunda, yeni yasanın lehe olmadığının saptanması durumunda yeniden bir karar verilmesine gerek duyulmayacağı için önceki hüküm tüm sonuçlarıyla hukuki geçerliliğini koruyacak, eski hükümde yer alan hukuka aykırılık düzeltilemeyecek, varlığını sürdürmeye devam edecektir. Bu durumda, aynı konuda yeniden yasa yararına bozma istemi ile Yargıtay ceza dairesine başvurulması zorunlu hale gelecek, ne var ki, aynı mesele daha önceden Yargıtay"ın değerlendirmesine konu olduğu için 5271 sayılı Yasanın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen şekilde bir hüküm kurulması da mümkün olamayacaktır.

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; mahkûmiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine hükmü veren hakim veya mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren hal, 5271 sayılı Yasanın 4. fıkrasının (b) bendinde "bozma nedeninin davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması" halleri ile sınırlı olarak sayılmış olup, istemde ileri sürülen ve Özel Dairece de benimsenen bozma nedeni, Yasanın 4. fıkrasının (b) bendinde yazılı nedenler arasında yer almamaktadır.

Somut olayda yasa yararına bozma istemi; davanın esasını çözen erteli mahkûmiyet hükmüne yönelik, bozma nedeni ise yaş küçüklüğünden dolayı hükümlüye daha az ceza verilmesini gerektirir niteliktedir, O halde, mahkumiyet hükmü Yargıtay 3. Ceza Dairesince 5271 sayılı Yasanın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozulduktan sonra, 765 sayılı TCY"nın 55. maddesi uygulanmak suretiyle daha hafif bir cezaya hükmedilmesi, dolayısıyla uygulanacak cezanın Özel Dairece kararda gösterilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüyle, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, bozma nedeni doğrultusunda uygulama yapılıp hükümlüye verilecek cezanın belirlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 13.07.2005 gün ve 9266-10030 sayılı bozma kararından, "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 7. maddesinde "zaman bakımından uygulama" 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9. maddesinde ise, "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı CYY ve sair Yasaların hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında;

5237 sayılı Yasanın 7. ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri uyarınca, sanığın hukuki durumunun 5271 sayılı CYY hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle dosyanın yerel mahkemesince takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine" ifadesini taşıyan bölümün çıkartılmasına,

3- Bozma doğrultusunda 765 sayılı TCY"nın 55/3. maddesi de uygulanmak suretiyle indirimli cezanın belirlenmesi bakımından dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına gönderilmesine,11.10.2005 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.