Dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından sanık ..... ......"ın TCY.nın 342/2, 80, 59, 504/3, 522, 59, 71 ve 31. maddeleri uyarınca 4 yıl 20 ay 20 gün ağır hapis ve 916.666.000 lira ağır para cezası ve fer"i cezayla, sanık ..... ......"in ise görevi savsama suçundan TCY.nın 230/1, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca 304.200.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesince 29.12.2003 gün ve 34-426 sayı ile verilen hükmün sanık ...... müdafii ve sanık ..... tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 22.09.2004 gün ve 6426-9852 sayı ile sanık ...... hakkında görevi savsama ve sanık ..... hakkında sahtecilik suçundan kurulan hükümlerin onanmasına, sanık ..... hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

"Dosya içerisindeki Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 303-606 sayılı dosyasında bulunan, katılan ..... ...... vekilinin dilekçeleri ile tanık açıklamalarında; taşınmazın, sanığın borcuna karşılık olmak üzere tapuda devir işleminin yapıldığının bildirilmiş olması karşısında; katılan .... ile sanıktan, taşınmazın önceden doğan borca karşılık devredilip edilmediği, borç bedeli dışında herhangi bir para alınıp alınmadığı, kesin olarak saptandıktan sonra hukuki durumun belirlenmesi yerine, eksik incelemeyle yazılı biçimde mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 20.12.2004 gün ve 463-395 sayı ile; "Sanık ..... ......"ın kaynanasına ait nüfus cüzdanını temin ederek yanına kimliği net olarak tespit edilemeyen ve hakkında evrak tefrik edilen bir kişiyi alarak Gaziantep 2. Noterliğine gittiği ve burada müşteki ......"nın hiç haberi olmadan onun rızası dışında düzenletmiş olduğu sahte noter vekaletnamesini kullanarak tapudan müştekiye ait .... mah. 1403 ada, 860 parsel sayılı 3800 m2 miktarındaki bağ şeklindeki gayrimenkulün 63/3800 hissesini ..... ..... adına vekaleten ..... ......"ye 500.000.000 lira bedel ile sattığı, sanığın bu şekilde gereken hile ve desise ile kaynana zararına ve kendisinin yararına olarak eylemini gerçekleştirdiği ve olayda dolandırıcılık suçunun asıl mağdurunun, mal varlığının aktif hanesinden bir azalma olan müşteki ....... ......olduğu, zira dolandırıcılığa konu gayrımenkulün başlangıçta sahibinin ....... ..... olduğu ve .... ......"nin bu aşamada üçüncü kişi olduğu, asıl zarara uğrayanın ..... olduğu, dolayısıyla sanığın yukarıda anlatılan şekilde müştekinin rızası dışında haberi olmaksızın onun kimliğini temin ederek sahte vekaletname ile tapuda üzerine kayıtlı gayrimenkulünü noter ve tapu dairesini aracı kılarak .... ......"ye sattığı ve bu suretle aslen ..... ....."yu dolandırdığı ve üzerine atılı dolandırıcılık suçunun tüm unsurları ile gerçekleştiği" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu kararın da sanık ...... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının, "bozma" istekli 02.05.2005 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 318. maddesinde, Ceza Genel Kurulunda incelemenin duruşmalı yapılabileceğine ilişkin bir hüküm yer almadığından, sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin CYUY.nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verildikten sonra dosya üzerinden yapılan incelemede;

Sanığın dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, yargılamaya konu taşınmaz devir işleminin önceki borca dayalı olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin araştırılması suretiyle soruşturmanın genişletilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Hukuki uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için dolandırıcılık suçunun unsurlarının incelenmesinde yarar vardır.

Dolandırıcılık suçu, 765 sayılı TCY.nın "Mal Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşıyan onuncu babının 503. maddesinde, "bir kişiyi kandıracak nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız çıkar sağlamaktır." şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Yasanın 504. maddesinde ise bu suçun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Bu suçun unsurlarının oluşabilmesi için;

a) Fail tarafından hile ve desise yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım hareketlerde bulunulmalıdır. Örneğin failin maddi bulguları gizlemesi, mevcut bulguları ortadan kaldırması veya bu bulguların ortaya çıkmasını engellemesi ve bunları saklaması gerekir.

b) Yapılan hile ve desise bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olmalıdır. Hile ve desisenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, failin durumu, mağdurla olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, gizlenen veya değiştirilen belgelerle gerçek olduğundan bahisle gösterilen belgelerin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

c) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hile ve desise yapmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı, mağdur menfaat temin edilmesinden önce yanıltılmalıdır. Zarar, nesnel kişisel ölçüler gözönünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarardır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılan ...... ....., 25.04.2001 tarihinde vekili aracılığıyla C.savcılığına sunduğu dilekçede, damadı olan ..... ......"ın, nüfus cüzdanını ve adına kayıtlı olan taşınmazın tapusunu evden alarak, Gaziantep 2. Noterliğinden adına vekaletname düzenlettirip, yerine annesi ...... ......"a imza attırdığını, vekaletnamedeki imzanın kendisine ait olmadığını, düzenlenen bu sahte vekaletname ile sanığın, ...... ilçesi, .... mahallesi ..... mevkiinde bulunan 1403 ada, 860 parsel sayılı taşınmazı ..... ....... adlı kişiye satmış olduğunu, sanıkların cezalandırılmasını istediğini bildirmiştir.

Aşamalarda alınan ifadelerinde de benzer şekilde anlatımda bulunarak, sanığa hiçbir şekilde vekaletname vermediğini, kızı ile gayriresmi evli olan sanığın, nüfus cüzdanını evden haberi olmadan alarak sahte olarak düzenlettirdiği vekaletname ile ticaret nedeniyle borçlu bulunduğu ..... ...... adlı kişiye, adına kayıtlı taşınmazı satmış olduğunu, bu durumu vergi ödemek için belediyeye gitmesi nedeniyle öğrendiğini, sanıktan şikayetçi olduğunu bildirmiş, vekili aracılığıyla davaya da katılma isteminde bulunmuş ve bu istemi Yerel Mahkemece de kabul edilmiştir.

Katılan ..... ....., 02.07.2003 tarihinde vekili aracılığıyla mahkemeye sunduğu dilekçede, sanık ..... ......"ın, yakınan ..... ....."nun damadı olup, bu kişi adına kayıtlı taşınmazı vekaletname ile kendisine sattığını, ancak daha sonra bu satışa esas vekaletnamedeki imzanın ..... ......"ya ait olmadığından bahisle aleyhine tapu iptali ve tescil davası açıldığını ve yargılama sonucunda tapunun iptal edilerek ...... ..... adına tescil kararı verildiğini, suçtan zarar görmüş olması nedeniyle davaya katılmasına, sanığın cezalandırılmasına ve özel hukuka ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Talimat yoluyla 04.04.2003 tarihinde İskenderun Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinde ise; sanıktan şikayetçi olduğunu, avukatıyla görüşüp duruşmada ayrıntılı ifade vereceğini beyan etmiş, ancak duruşmalarda hazır bulunmamıştır.

Sanık ..... ....., duruşmada dinlenmiş olup, 04.07.2003 günlü oturumda alınan savunmasında; ekonomik durumunun bozulduğunu ve çaresiz kaldığını, bu nedenle yüklenen suçu işlediğini, suçlamayı kabul ettiğini, ....... ......"nun, kayınvalidesi olduğunu, parkta rastladığı bir bayanı kayınvalidesi olarak tanıtmak suretiyle önceden ele geçirmiş olduğu nüfus cüzdanıyla birlikte notere götürüp çıkarttırdığı vekaletname ile taşınmazın ...... ....."ye satışını sağladığını beyan etmiştir.

Dosya içerisinde bulunan Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/303 esas sayılı dosyasının incelenmesinde;

Davacı ..... ..... vekili tarafından 26.04.2001 tarihli dilekçe ile; ...... ilçesi, ..... mahallesi ...... mevkiinde bulunan 1403 ada 860 parsel sayılı taşınmazın, davacı ......"nın damadı olan ...... ....... tarafından sahte olarak düzenlenmiş vekaletname kullanılmak suretiyle davalı ..... ....."ye satıldığından bahisle, bu kişi adına oluşan tapunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi istemiyle dava açılmış;

Davalı .... ...... vekili 19.11.2001 tarihli cevap dilekçesinde; ..... ......"ın, 9.000 Amerikan doları borcunu ödemekte zorlanınca, kayınvalidesi ..... ...... adına kayıtlı taşınmazı borca karşılık vermeyi teklif etmiş olduğu, davalının yaptığı inceleme sonucunda bu teklifi kabul ettiği, ...... ....."ın, taşınmazı 2-3 ay satmamasını, bu süre zarfında borcu ödeyip tekrar taşınmazı geri alabileceklerini belirtip 01.09.2000 tarihinde kayınvalidesi adına düzenlenmiş vekaletname ile tapuda devir işlemini yaptığını, 2001 yılı Ocak ayına kadar bekleyen davalı ...."nin, taşınmazı satacağını bildirmesi üzerine ..... .....n ve davacı ......"nın, İskenderun"a davalının yanına giderek 1 ay daha süre istediklerini, davalının iyiniyetle bir süre daha beklediğini ve bu davanın açıldığını, davacının İskenderun"a gelerek davalı ile görüştüğü konusunda tanıklarının bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda 04.07.2002 gün ve 303-606 sayı ile; dava konusu taşınmazdaki davacı payının davalıya devrine dair işlemde kullanılan vekaletnamedeki imzanın davacıya ait olmadığı yolunda yeterli kanaat edinildiğinden bahisle davanın kabulüne ve davalı ..... ..... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı ..... ...... adına tescile karar verilmiştir. Bu kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Hukuk Dairesince 28.11.2002 gün ve 12742-13735 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, davalı vekilinin karar düzeltme talebi ise aynı Dairece 17.03.2003 tarihinde reddedilmiştir.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada ele alınıp değerlendirildiğinde;

Katılan ...... kendi adına düzenlenen ve kullanılaak tapu kaydının devrine dayanak tutulan sahte vekaletname nedeniyle sahtecilik suçunun mağduru olup, ona yöneltilen bir hile ve desise ile taşınmazdaki payının devredilmesi söz konusu olmadığından, dolandırıcılık suçunun mağduru konumunda bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece, katılan ......"nın dolandırıcılık suçunun mağduru olarak kabul edilmesi, kanıtlara ve olayın oluş biçimine uymadığından isabetsizdir. Sabit olması halinde dolandırıcılık suçunun mağduru olabilecek kişi katılan ....."dir. Ancak, yerleşmiş yargısal kararlarda da kabul edildiği üzere, önceden doğmuş bir borçtan dolayı sanığın, mağdura karşı hile ve desiseler kullanarak edimini yerine getirmemesi, menfaat daha önceden elde edilmiş olduğundan dolandırıcılık suçunu oluşturmayacaktır. Somut olayda sanığın, önceden alım-satım nedeniyle mağdur ....."ye borçlanmış olması halinde, aralarındaki borç-alacak ilişkisi hile ve desise nedeniyle fesada uğratılmamış iradeyle meydana geleceğinden, daha sonra bu borcun hileli hareketler ile kapatılması durumunda, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşması olanaksızdır. Bu nedenle katılan ....."nin ve vekilinin, aşamalarda kesinlik kazanmayan bir şekilde, alım-satımdan kaynaklanan önceki borca karşılık taşınmazın tapusunun sanık tarafından devredildiğine ilişkin anlatımları karşısında, ceza yargılamasının amacına uygun biçimde, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması bakımından katılan Veli dinlenerek, vekili aracılığıyla Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesine sunduğu 19.11.2001 tarihli dilekçede ileri sürüldüğü gibi, diğer katılan ...... ...... ile tapu iptali ve tescil davasının açılmasından önce taşınmazın devri hususunda görüşüp görüşmediği, görüştüklerinin kabulü halinde sanığın tapuyu devir işlemlei öncesinde bu mağdurun rızasının olup olmadığının ve devir işleminin yalnızca önceki alacak-verecek ilişkisinden kaynaklanan borç karşılığında mı, yoksa borcu aşan bir miktar belirlenerek üste para da verilmek suretiyle mi gerçekleştirildiği hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmeli, hasıl olacak kanıt durumuna göre sanığın hukuki durumu değerlendirilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemece noksan soruşturma ile dosya kapsamına ve kanıtlara uymayan gerekçelerle verilen direnme kararı yasaya aykırı olup, hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, Yargıtay C.Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamede sanık hakkında TCY.nın 524. maddesinin uygulanmaması isabetsiz görülerek, bu yönden de hükmün bozulmasına karar verilmesi istenmiş ise de; dosyada mevcut nüfus kayıt örneklerine göre sanık .... ......, ..... adlı bir bayan ile evli olup bu kişinin ana adı da ......"dür. Ayrıca, katılan ....."nın aşamalardaki anlatımları nazara alındığında, aralarında resmi bir evlilik bağ olmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığının anılan bozma istemi yerinde görülmediğinden reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-Yerel Mahkeme direnme hükmünün noksan soruşturma nedeniyle BOZULMASINA,

2- Yargıtay C.Başsavcılığı tebliğnamesindeki sanık hakkında TCY.nın 524. maddesinin uygulanmamasının bozma nedeni yapılmasına ilişkin istemin REDDİNE,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 27.09.2005 günü kısmen tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliği ile karar verildi.