Yaralama suçundan sanık Yalçın"ın 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 456/2, 463, 51/1 ve 647 sayılı Cezaların infazı Hakkında Yasanın 4. maddeleri gereğince 3.120.390.000 Türk lirası ağır para cezası ile cezalandırılmasına, evvelce işlemiş bulunduğu köy merasına tecavüz suçundan Kayseri 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 5.5.2004 tarihinde kesinleşmiş, 1.4.2004 gün ve 1061-447 sayılı kararı ile verilen erteli 346.785.000 Türk lirası ağır para cezasının 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 95/2. maddesi gereğince aynen infazına dair Kayseri 4. Asliye Ceza Mahkemesince 10.11.2004 gün ve 729-914 sayı ile verilip, temyiz yoluna başvurulmaksızın 18.1.2005 tarihinde kesinleşen kararına karşı Adalet Bakanınca, sanığın son işlediği suçun, daha önce ertelenmiş olan para cezasına ilişkin ilamın hüküm tarihinden önce, 3.7.2003 günü işlenmiş olması nedeniyle olayda 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 95/2. maddesinin uygulanmasına kanuni imkan bulunmadığı gözetilmeksizin, ertelenmiş cezasının aynen infazına karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 27.6.2005 gün ve 28393 sayı ile kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine,

Yargıtay C.Başsavcılığının 7.7.2005 gün ve 126087 sayılı ihbarnamesiyle Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilen dosyayı inceleyen Özel Daire 11.7.2005 gün ve 9268-10029 sayı ile;

"Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarnamede ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden Kayseri 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.11.2004 gün ve 2004/729-914 sayılı kararıyla verilip temyiz edilmeksizin kesinleşen hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına,

Ancak;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinde "zaman bakımından uygulama" 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde ise, "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Kanunların hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında;

5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi ve genel hükümleri ile 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanığın hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle dosyanın 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesinin 4. fıkrası (b) bendi uyarınca yerel mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 4.8.2005 gün ve 126087 sayı ile;

"CMUK.nun 343. maddesinde düzenlenen yazılı emir ile bozma kurumu, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinde kanun yararına bozma başlığı altında düzenlenmiştir. Yazılı emir ile bozma, şimdiki adıyla kanun yararına bozma kurumu, hakim veya mahkemeler tarafından verilip Yargıtay incelemesinden geçmeksizin kesinleşen hüküm ve kararlardaki yasaya aykırılıkların giderilmesi için kabul edilen olağanüstü bir kanun yoludur.

Hükmün kesinleşmesinden sonra yapılan yasa değişiklikleri yazılı emir (kanun yararına bozma) nedeni olamaz.

Mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra yasa değişiklikleri olması halinde hükümlülerin hukuki durumlarının incelenmesi ve değerlendirilmesinin hükmü veren hakim veya mahkeme tarafından yapılması gerekmektedir.

Lehe yasa değişikliği nedeniyle kesin yargı halini almış olan bir kararın yeniden ele alınması, bir tür mahkumiyet kararında değişiklik davası niteliğinde bulunmaktadır. Bu hal, kesinleşmiş karar ve hükümdeki hukuka aykırılıkların giderilmesi için benimsenmiş bir yöntem, bir kanun yolu değildir. Bu, lehe yasa hükümlerinin kesinleşen hükümler hakkında uygulanabilmesi için kabul edilmiştir. Dolayısıyla, yeni yasanın lehe olmaması durumunda, eski hüküm korunacak, eski hükümde bir değişiklik yapılamayacaktır.

Görüldüğü üzere, iki kurumun varlık nedenleri, uygulama alanı ve usulleri, işlevleri ve sonuçlan birbirinden farklı bulunmaktadır.

Adalet Bakanlığının yazılı emir ile bozma istemi, 1412 sayılı CMUK.nun 343. maddesine dayanarak yapılmış ise de; istisnai düzenlemeler dışında yargılama usulüne ilişkin kuralların derhal yürürlüğe girmesi ve uygulanmasına ilişkin genel ilke uyarınca olaya uygulanacak kanun hükümleri 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleridir.

Yazılı emir ile bozma (kanun yararına bozma) yoluna, uyuşmazlıkların esasını çözümleyen kararlar için gidilebileceği gibi, uyuşmazlığın esasını çözümlemeyen kararlar için de gidilmesi mümkündür.

Yazılı emir ile bozma (kanun yararına bozma) isteminde belirtilen nedenler, Yargıtay"ca yerinde görüldüğü takdirde karar veya hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK.nun 309. maddesinde, bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek yargısal makamlar ile bozma kararlarının etkileri; bozulan kararın ve hükmün türü ile bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.

Buna göre;

1- Bozma nedeni, 5271 sayılı CMK.nun 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise; kararı veren hakim veya mahkemece, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu yeni kararın ilgilinin lehine veya aleyhine olması mümkündür.

5277 sayılı Kanunun 223. maddesinde, hüküm; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı olarak sayılmıştır.

2- Bozma nedeni, davanın esasını çözen hükümlere yönelik ise; Kanun Koyucu, burada öncelikle hükmün, mahkumiyet hükmü olup olmamasına göre ikili bir ayrıma gitmiştir. Ayrıca, mahkumiyet hükümlerine yönelik bozma nedenlerine göre de, bozma sonrası yapılacak işlemler ve işlemi yapacak yargısal makamlar açısından farklı hükümler getirmiştir.

a- Bozma nedeni, davanın esasını çözüp de mahkumiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise aleyhte sonuç doğurmayacak ve yeniden bir yargılama yapılmayacaktır.

b- Bozma nedeni, mahkumiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hakim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecektir. Ancak, bu hüküm önceki hükümle belirlenmiş cezadan daha ağır olamayacaktır.

c- Mahkumiyet hükmüne ilişkin bozma nedeni, hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesinin doğrudan hükmetmesi gerekecektir.

(Kanun yararına bozma istemi (yazılı emir ile bozma); davanın esasını çözen mahkumiyet hükmüne yöneliktir. Bozma nedeni ise, hükümlüye daha hafif bir ceza verilmesini gerektirir niteliktedir. Bu durumda, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı Kanunun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozulmasına karar vermesinden sonra, aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 7.12.2004 tarih ve 7/209-2004/215 sayılı kararında belirtildiği üzere) erteli cezanın aynen infazına ilişkin kısmının hükümden çıkarılmasına karar vermesi, başka bir anlatımla daha hafif bir cezaya hükmetmesi, uygulanacak cezayı kararında göstermesi gerekmektedir.

Mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine hükmü veren hakim veya mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren hal, 5271 sayılı Kanunun 4. fıkrasının (b) bendinde sınırlı bir biçimde sayılmıştır. Hükme göre, yeniden yargılama yapılması, kesinleşmiş hükümdeki hukuka aykırılık nedeni ile sınırlıdır. Mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine hükmü veren hakim veya mahkemece yeniden yargılama yapılabilmesi için; bozma nedeninin davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması gerekmektedir. Kanun yararına bozma isteminde ileri sürülen ve Yüksek Dairece de uygun görülen bozma nedeni, Kanunun 4. fıkrasının (b) bendinde yazılı sebepler arasında bulunmamaktadır. Bu nedenle, hükmün bozulmasından sonra, 5237 ve 5252 sayılı Kanun hükümleri gereğince sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi için dosyanın 5271 sayılı Kanunun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendine göre hükmü veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Kanun yararına bozma istemi üzerine, öncelikle kesinleşen hükümde var olan hukuka aykırılığın giderilmesi gerekmektedir. Kesinleşen hükümdeki hukuka aykırılığın giderilmesi, yasa değişikliği nedeniyle kesin yargı kararının yeniden ele alınmasına engel bulunmamaktadır. Bu halde de, hükmü veren mahkeme tarafından hükmün kesinleşmesinden sonra yapılan yasa değişikliklerinin lehe hükümler getirmesi nedeniyle hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi mümkün bulunmaktadır. Nitekim, Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 6.7.2005 tarih ve 2005/5857-11033, 11. Ceza Dairesinin 20.7.2005 tarih ve 2005/5280-5457 sayılı kararları bu yönde bulunmaktadır.

Ayrıca, bozma kararı üzerine dosyanın hükmü veren mahkemeye gönderilmesi halinde, 5237 sayılı Kanunun 7 ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca yapılacak değerlendirme sonucunda, yeni kanunun lehe olmadığının saptanması durumunda; yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına karar verileceğinden, eski hükümde mevcut bulunan hukuka aykırılık düzeltilemeyecek ve aynı şekilde varlığını sürdürmeye devam edecektir. Böylece, Yargıtay Ceza Dairesinin bozma kararı üzerine hükmü veren mahkemece bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gibi bir durum ile karşılaşılması söz konusu olabilecektir. Bu durumda, aynı konuda yeniden kanun yararına bozma istemi ile Yargıtay Ceza Dairesine başvurulması gerekecek, 5271 sayılı Kanunun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde amaçlanan ve belirtilen şekilde bir hüküm kurulması da mümkün olmamış olacaktır. Kanun değişikliği nedeniyle hükümlünün hukuki durumunun değerlendirilmesi hükmü veren mahkemeye ait olmak ile birlikte, hayati tehlike yaratacak şekilde gerçekleşen etkili eylem suçunda, 5237 sayılı Kanun hükümlerinin lehe olmadığı sonucuna varmak da mümkün görülmektedir.

Bu açıklamalar ışığında; Yüksek Dairenin hükmün bozulmasına karar vermesinden sonra, 5271 sayılı Kanunun 309. maddenin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca Kayseri 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 1.4.2004 tarih ve 2003/1061-2004/447 sayılı kararı ile verilen erteli cezanın aynen infazına ilişkin kısmının hükümden çıkarılmasına karar verilmesi gerekir iken, 5237 sayılı Kanunun 7 ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır." gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararından "5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi ve genel hükümleri ile 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanığın hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle dosyanın 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesinin 4. fıkrası (b) bendi uyarınca yerel mahkemesine gönderilmesi" ibaresi ile Yerel Mahkeme hükmündeki "erteli cezanın TCK.nun 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına" ilişkin bölümünün çıkartılması isteminde bulunulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, hükümlü hakkında verilen ve Yargıtay incelemesinden geçmeksizin kesinleşen mahkumiyet kararının daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiren bir nedenden dolayı bozulması halinde, hükümlü hakkında daha hafif bir cezaya hükmedilmesi yerine, kesinleşme tarihinden sonra gerçekleşen yasa değişiklikleri nazara alınarak, hükümlünün hukuki durumunun bu yasalar çerçevesinde değerlendirilmesi için dosyanın mahalli mahkemesine gönderilmesine karar verilip verilemeyeceğine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşmak için öncelikle gerek yürürlükten kaldırılan 1412, gerekse 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasalardaki düzenlemeler ışığında yazılı emir (kanun yararına bozma) kurumu ile hükmün kesinleşmesinden sonra gerçekleşen yasa değişiklikleri nedeniyle hükümlülerin hukuki durumlarının değerlendirilmesine ilişkin yöntem ve koşulların belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Öğretide "olağanüstü temyiz", 23.3.2005 gün ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CYUY"nda "yazılı emir," 5271 sayılı "Ceza Muhakemesi Kanunu"nda ise "kanun yararına bozma" adıyla düzenlenen bu olağanüstü yasayolu, 1412 sayılı CYUY"nın 343. maddesine göre, Yargıtay denetiminden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerin, hukuka aykırılık yönünden Yargıtay"ca denetlenmesi için, Adalet Bakanınca başvurulan bir yasayoludur. Anılan madde uyarınca Yargıtay"ca ileri sürülen nedenlerin yerinde görülmesi halinde hüküm bozulacaktır. Bozma kararının davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında olması halinde dosya yeniden inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmek üzere Yerel Mahkemesine gönderilecek; davanın esasına şamil olarak verilen hükmün bozulması halinde ise; bozma sebebinin cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektirmesi halinde Yargıtay"ca önceden hükmolunan cezanın çektirilmemesine hükmedilecek, daha hafif bir ceza uygulanmasını gerektirmesi halinde ise uygulanacak ceza Yargıtay"ca verilen kararda gösterilecektir.

Görüldüğü üzere 1412 sayılı yasa, davanın esasını halleden hükümler yönünden yazılı emir yasayolu nedeniyle verilen bozma kararlarını, temyiz üzerine verilen bozma kararlarından farklı bir sonuca bağlamış, olağanüstü temyiz nedeniyle hükmün bozulması halinde yeniden yargılama yapılmasını engelleyerek, bu durumda bozma nedenine göre gerekli kararın Yargıtay"ca verileceğini öngörmüştür.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında ise; "Adalet Bakanının uygulamadaki hatalardan başka esas ve hükme etkili olan usul hatalarından dolayı da yazılı emir vermeye yetkili olduğu, yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmünün davanın esasını hallettiği surette yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını halletmediği surette yargılamanın tekrarlanması gerektiği", yine 3.6.1936 gün ve 129/11 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında ise; "mahkumiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlardan olduğu" belirtilerek, "yargılamanın tekrarlanması yasağı"nın sınırları belirlenmiştir.

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi hükmü uyarınca temyize ilişkin hükümleri yürürlükte bulunan, ancak diğer hükümleri yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Yasa hükümlerine göre yazılı emirle ilgili bu açıklamalardan sonra, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası"nın konuya ilişkin hükümlerinin de açıklanmasında yarar, istisnai düzenlemeler dışında yargılama usulüne ilişkin kurulların derhal yürürlüğe gireceği ve uygulanacağına ilişkin ilke uyarınca da zorunluluk bulunmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının, "Olağanüstü Yasayolları"nın yer aldığı "Üçüncü Kısım" 309 ve 310. maddelerinde düzenlenen "kanun yararına bozma; "istinaf ve temyiz denetiminden geçmeksizin kesinleşen hüküm ve kararlardaki hukuka aykırılıkların giderilmesi için kural olarak Adalet Bakanı, istisnaen de Yargıtay C.Başsavcısı tarafından başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur.

5271 sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca hakim veya mahkemece verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerdeki, gerek maddi hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hukuka aykırılıklar bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtay"ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecek, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Adalet Bakanı"nca bildirilen nedenler aynen yazılarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazı Yargıtay ceza dairesine verilecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay"ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.

Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup;

Bozma nedenlerinin, 5271 sayılı Yasanın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin olması halinde, 309. maddesinin 4.fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hakim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığından verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkumiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hakim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkumiyet dışındaki hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, "tekriri muhakeme" yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

(4) üncü fıkranın (d) bendi gereğince Bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı Yasanın 310. maddesinde ise, Adalet Bakanı tarafından başvurulmadığı taktirde, 309. maddenin 4. fıkrasının (d) bendindeki hallerle sınırlı olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına kanun yararına başvuru yetkisi tanınmıştır.

Sonraki yasa değişikliklerinin, kanun yararına bozma konusu yapılıp yapılamayacağı, dolayısıyla bu nedenin de bozma nedenleri arasına eklenip eklenemeyeceği hususuna gelince,

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY.nın 2. maddesinde;

"işlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez, işlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Hükmüne yer verilip, benzer düzenleme hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY"nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde de;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz, işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Şeklinde yer almıştır.

Lehe yasanın belirlenmesi yöntemi ise 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı içtihadı Birleştirme Kararındaki ilkelere benzer şekilde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddenin 3. fıkrasında;

"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde düzenlenmiş,

Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında ise, lehe yasanın belirlenebilmesi bakımından yapılacak incelemede başvurulacak yöntem özetle; "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri farklı ise, her iki yasa birbirine karıştırılmamalı, ayrı ayrı her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalıdır" şeklinde belirtilmiştir.

Bu yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılaması, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği durumlarda evrak üzerinde, aksi halde hükmü veren mahkemece duruşma açılıp yargılama yapılmak suretiyle gerçekleştirilmelidir.

Sonraki yasanın lehe hükümler içermesi halinde, önceki hükmü yeniden ele alması olanağı tanıyan istisnai ve sınırlı bu yetki, hükmü veren mahkemeye sınırlı bir yargılama ve uyarlama yetkisi vermekte olup, bu yolla gerek olağan, gerekse olağanüstü yasayolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi olanağı bulunmamaktadır. Aksi kabul, kesinleşmemiş veya kesinleşmiş hükümlerdeki hukuka aykırılıkların giderilmesi için Yargıtay"a tanınan temyiz ve kanun yararına bozma yetkisini işlevsiz bırakabileceği gibi, Yargıtay"a tanınan bu yetkinin de Yerel Mahkemece kullanılması sonucunu doğurur.

Görüldüğü gibi kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan gerek usul, gerekse maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olup, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasayoluna başvurulamayacağı gibi, Yargıtay"ca da, sonraki yasa değişiklikleri kanun yararına bozma gerekçesi yapılamaz.

Kanun yararına bozma istemi üzerine, öncelikle kesinleşen hükümdeki hukuka aykırılığın hüküm tarihindeki mevzuat uyarınca giderilmesi gerekmektedir.

Hükmün kesinleşmesinden sonra yapılan yasa değişikliklerinin lehe hükümler getirmesi halinde hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi ise kanun yararına bozma işlevinden farklı bir hüküm değiştirme yöntemi olup kendine özgü bir yargılama biçimine tabi tutulmaktadır.

Bu kapsamdaki uyarlamalarda ilk hükmü veren mahkeme yetkili olmakta ve bu mahkeme sonradan yürürlüğe giren lehteki yasanın sağladığı olanakla sınırlı olarak kesinleşmiş ilk hükmü değiştirme yetkisiyle donatılmaktadır. Bu yeni hükmün de kendine mahsus yasayolu başvurusuyla denetlenmesi yapılabilmektedir. Sonradan yürürlüğe giren lehte yasa uygulamasıyla, yasayoluna başvurulmaksızın kesinleşmiş önceki hükmün, kendi bünyesinde yer alan ve ancak yazılı emir yoluyla düzeltilebilir nitelik arzeden aykırılıkların ilk hüküm merciince düzeltilmesi olanaklı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, "kanun yararına bozma" sisteminin farklı ve kendine özgü, "lehte yasa uyarınca hükmün yeniden uyarlanması" yönteminin ise daha farklı usuli istemler olduğu ve değişik alanlara ait düzenlemeleri içerdiği tartışılmaz bir gerçektir.

Kanun yararına bozma istemi üzerine, kesinleşmiş hüküm veya kararlarda verildiği zaman yürürlükte bulunan, gerek maddi hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hukuka aykırılıkları saptayan Yargıtay, karar veya hükmü CYY"nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozmak suretiyle, hüküm ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 4. fıkrasında belirtilen şekilde hareket etmek zorundadır. Sonradan gerçekleşen lehe yasa değişikliğinin bu hukuka aykırılığı etkisiz hale getirebileceği varsayımıyla münhasıran kendisine tanınan bu yetkiyi kullanmaktan sarfınazar edemeyeceği gibi, yetki devri anlamına gelebilecek şekilde yapılacak işlemleri Yerel Mahkemeye bırakması da mümkün değildir. Ayrıca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasanın 322. maddesinde belirtilen koşulların varlığı halinde Yargıtay"ca, hükmü veren mahkemenin yerine geçerek karar verilmesine yasal olanak bulunmakta ise de, Yargıtay"a ait bulunan yetkilerin alt dereceli mahkemelerce kullanılabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Diğer yönden düşünülmelidir ki; kanun yararına bozma istemi üzerine dosyanın Yargıtay"ca gereği yapılmayarak hükmü veren mahkemeye gönderilmesi halinde, 5237 sayılı Yasanın 7. ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri uyarınca yapılacak sınırlı değerlendirme sonucunda, yeni yasanın lehe olmadığının saptanması durumunda yeniden bir karar verilmesine gerek duyulmayacağı için önceki hüküm tüm sonuçlarıyla hukuki geçerliliğini koruyacak, eski hükümde yer alan hukuka aykırılık düzeltilemeyecek, varlığını sürdürmeye devam edecektir. Bu durumda, aynı konuda yeniden kanun yararına bozma istemi ile Yargıtay ceza dairesine başvurulması zorunlu hale girecek, ne var ki, 5271 sayılı Yasanın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen şekilde bir hüküm kurulması da aynı mesele daha önceden Yargıtay"ın değerlendirmesine konu olduğu için mümkün olamayacaktır.

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine hükmü veren hakim veya mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren hal, 5271 sayılı Yasanın 4. fıkrasının (b) bendinde "bozma nedeninin davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması" halleri ile sınırlı olarak sayılmış olup, istemde ileri sürülen ve Özel Dairece de benimsenen bozma nedeni, Yasanın 4. fıkrasının (b) bendinde yazılı nedenler arasında yer almamaktadır.

Somut olayda kanun yararına bozma istemi; davanın esasını çözen 3.120.390.000 Türk lirası ağır para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmüne yönelik, bozma nedeni ise hükümlüye daha hafif bir ceza verilmesini gerektirir niteliktedir, Yargıtay 3. Ceza Dairesince mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı Yasanın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozulmasına karar verilmesinden sonra, aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca erteli cezanın aynen infazına ilişkin kısmının hükümden çıkarılmasına karar verilmesi, başka bir anlatımla daha hafif bir cezaya hükmedilmesi, dolayısıyla uygulanacak cezanın kararda gösterilmesi gerekirken, kanun yararına bozma isteminin kabulüyle önceki hükmün bozulmasına karar verilip, bozma nedenlerine tamamen yerel mahkemenin takdir ve değerlendirme yetkisinde bulunan hükümden sonra yürürlüğe giren yasal düzenlemeler ışığında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğunun eklenmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında ileri sürülen görüşler yerinde olup, itirazın kabulüyle, Özel Daire bozma kararının kaldırılıp, Adalet Bakanlığının yazılı emir isteminin kabulüyle, Kayseri 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.11.2004 gün ve 729-914 sayılı mahkumiyet hükmünün CYY"nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozulmasına, 1412 sayılı CYUY.nın 322. maddesinin verdiği yetki ve 5271 sayılı CYY.nın 309. maddesinin (4) üncü fıkrasının (c) bendi uyarınca, hükümdeki "Kayseri 3. Sulh Ceza Mahkemesince 1.4.2004 gün ve 1061/447 sayı ile verilen erteli cezanın 765 sayılı TCY"nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına" ilişkin bölümünün hükümden çıkarılmasına, sair hususların aynen bırakılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi, 5320 sayılı Yasanın 9. maddesindeki lehe hüküm uygulamasına ilişkin hüküm ve hükümden sonra gerçekleştirilen yasal değişiklikler nedeniyle yeniden yargılama yasağının kalktığı görüşüyle itirazın reddi yönünde oy kullanmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 11.7.2005 gün ve 9268-10029 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteğinin KABULÜYLE, Kayseri 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.11.2004 gün ve 729/914 sayılı kararının kanun yararına BOZULMASINA,

4- 1412 sayılı CYUY"nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, 5271 sayılı CYY"nın 309/4-d bendi uyarınca, Yerel Mahkeme hükmündeki, "Kayseri 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 1.4.2004 gün ve 1061-447 sayılı erteli cezanın TCY"nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına" ilişkin bölümünün HÜKÜMDEN ÇIKARILMASI suretiyle, sair hususların aynen bırakılmasına,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 20.9.2005 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.