Bandrolsüz süreli yayınları çoğaltmak ve yaymak suçundan sanıklar Mehmet, Eylem ve Özlem"in TCY"nin 64/1. maddesi aracılığı ile 5101 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasa"nın 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi uyarınca 2 yıl 6"şar ay hapis ve 60.000.000.000.- lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına, para cezasının taksitlendirilmesine, Emanetin 2004/7126 sırasında kayıtlı olup korsan baskı kitap ve basımda kullanılan ürünler ile yedieminde bulunan ve suçta kullanılmış olan baskı makinelerinin 5846 sayılı Yasa"nın 79. maddesi delaleti ile TCK"nin 36. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin olarak Ankara Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinden verilen 10.12.2004 günlü ve 627-516 sayılı hüküm sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesi"nce 12.5.2005 gün ve 4196-4504 sayı ve oyçokluğu ile onanmıştır.

Yargıtay C. Başsavcılığı bu karara karşı 2.6.2005 gün ve 109359 sayı ile;

""Olay tarihinde yapılan ihbar üzerine kamyonette yapılan aramada ""G... Kültür Yayıncılığa ait Cezmi"nin -Yine Seninle Geldi Hayat, İçime Gir Ama Sigaranı Söndürme"" isimli kitaplar ve aydınger kalıpları, işyerinde ise yine ""G... Kültür Yayıncılığa ait Cezmi"nin -İçime Gir ama Sigaranı Söndürme, R... Kitapevine ait ""Gece Sesleri"" ""G.A.G metinlerine ait balya forma ve ""Hala Ciddiyim"" kitabına ait balya formlarının yakalandığı,

5846 sayılı Yasa"nın 2. maddesi ilim ve edebiyat eserlerinin tanımını, 8. maddesi eser sahibinin kim olduğunu, 21. maddesi işletme hakkını, 22. maddesi çoğaltma hakkını, 23. maddesi yayma hakkının kime ait olduğunu ayrıntılı olarak belirlemiştir. Yakalanan eserlerin incelenmesinde eser sahibi ile sanıklar arasında kanundan doğan ve eser sahibinin izni ile belge olmadığından eserlerin sanıklar tarafından yasal olmayan yollardan çoğaltıldığı anlaşılmaktadır. Kitapların tamamının bandrolleşmesi zorunlu eser grubundan oldukları halde tamamının bandrolsüz oldukları işaret ve rumuz taşımadıkları da tartışmasızdır.

Sanıklar yukarıda belirtilen yayınevleri tarafından yasal olarak çoğaltılıp yayınlanmış eserleri, hak sahiplerinin bilgisi dışında orijinalinden ayırt edilmeyecek biçimde basım yöntemiyle çoğaltıp yaymaktadırlar.

Tartışma konusu; sanıkların eser sahibinin rızası dışında eserleri çoğaltıp yayma şeklindeki eylemlerinin ilgili yasanın hangi suç tanımına uyduğu ve yasanın hangi maddesini ihlal ettiği noktasında toplanmaktadır.

5846 sayılı Yasa"nın 73. maddesinin 2. fıkrasında; ""Kasten bu kanun hükümlerine uygun olarak çoğaltılmış ve yayılmış eser nüshalarının, yapımların ve fonografların çoğaltma ve yayma hakkı sahiplerinin ayırt edici unvan, marka ve künye bilgileri ile birlikte tıpkı basım ve yapım yoluyla, işaret, yazı, ses, hareketli veya hareketsiz ya da veri tekrarına yarayan alet veya yöntemlerle çoğaltan veya bu şekilde çoğaltılmış nüshaları yayma"" eylemi düzenlenmiştir.

FSEK"nın 75. maddedeki düzenlemeye göre; ""71, 72, 73 ve 8. maddelerdeki yazılı suçların takibi şikayete bağlıdır. 81. maddede yer alan suçlar ise kamu adına takip edilecektir.

FSEK"nın 81. maddesinde; Musiki ve Sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılmasının ve bandrol alınabilmesi için bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurmasının zorunlu olduğu ve bandrol kullanımına ilişkin esasları ve bunun denetlenmesine ilişkin hükümleri, ayrıca bandrol alma hakkı olmadığı halde sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde Bakanlık veya yetkilendirdiği kuruluşları yanıltarak bandrol alınması veya alınan bandrollerin amaç dışında kullanılması ve buna ilişkin yaptırımları düzenlemiştir.

FSEK"nın 81. maddesinde korunan hukuki değerin, eser sahibi veya hak sahiplerinin hakları değil eserlerde bandrol uygulanmasını yerleştirmek ve denetlemek olduğu anlaşılmaktadır.

Bandrol Uygulamasına ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; Bandrol; ""Fikir ve Sanat Eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla, Fikir ve Sanat Eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi olduğunu"" tanımlamıştır.

Yönetmeliğin 6. maddesinde; Bandrollerin Kültür Bakanlığı tarafından bastırılacağını, 8. maddesinde ise; Bandrol gelirlerinin Bakanlık adına ulusal bir bankada açılacak özel bir hesaba yatırılacağı ve özel hesaba yatırılan tutarları her ayın sonunda Kültür Bakanlığı Merkez Saymanlık hesabına aktarılacağı düzenlenmiştir.

Tüm bu düzenlemelerin ışığı altında olayımıza baktığımızda; FSEK"nın 81. maddesindeki suç ancak yasal olarak bandrol alabilecek kişiler tarafından ya da gerçek dışı beyanla bandrol alıp kullananlar tarafından veyahut sahte bandrol imal eden, kullanan ve/veya sahte bandrolden her ne şekilde olursa olsun ticari menfaat sağlayan kişilerce işlenebileceği anlaşılmaktadır.

5846 sayılı Yasanın değişik 81. maddesinin 9-1, b maddesi ""bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten, bu kanuna göre bandrol alınması gereken eser ... süreli olmayan yayınları bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan"" kişileri cezalandırmaktadır. Bu madde fıkrasında suçun unsuru; Bu kanuna göre: ""Bandrol alınması gereken bir eser ... süreli olmayan yayın"" bulunmasıdır. Ancak; bu halde ""Bandrol almadan çoğaltarak yayma"" fiili anılan madde fıkrasındaki suçu oluşturacaktır.

Yasa maddelerini karşılaştırma açısından eylemleri değişik yönleri ile ele aldığımızda; 5846 sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak çoğaltılmış ve yayılmış bu eserinin yasal izni olmaksızın nüshalarının, yapımlarının ... alet veya yöntemlerle çoğaltılması veya bu şekilde çoğaltılmış nüshaları yayınlanması fiili 5846 sayılı Yasa"nın 73/2. maddesine,

Açıklanan bu esere ayrıca sahte imal edilmiş bandrol yapıştırılmış olması halinde anılan yasanın 81/9-3 maddesine aykırılık oluşturacaktır.

Herhangi bir eseri hak sahibi olmadan yasalara aykırı biçimde çoğaltan veya yaymak isteyenlerin yasaya uygun biçimde bandrol alabilmelerine yasal olanak bulunmamaktadır. Yasal olarak bandrol alma hakkı olmayan kişinin de 81. maddesindeki suçu işlemesi mümkün olamamaktadır.

Buna göre; eser sahibi veya bağlantılı hak sahibinin bilgisi ve rızası dışında ilgili eserleri basım yöntemiyle çoğaltıp yaymak şeklindeki sanıkların eylemleri 5846 sayılı Yasa"nın 73. maddesinin 2. fıkrası kapsamında kalan suçu oluşturduğu ve bu suçun da takibi şikayete bağlı olduğundan dava şartı olan şikayet koşulu yerine getirilmeden açılan kamu davasının şartın yerine getirilmesi beklenmek üzere CYUY"nin 253. maddesi uyarınca durmasına karar verilmesi ve şikayet süresinin sonuna kadar beklenmesi gerekirken sanıkların eylemlerinin 5846 sayılı Yasa"nın 81. maddesi kapsamında değerlendirilerek cezalandırılmasına yönelik Yerel Mahkeme hükmünün yasaya aykırı olduğu düşünülmektedir."" görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : İncelenen olayda;

Sanıkların eser veya hak sahibi olmadıkları süreli yayınları korsan olarak çoğaltmak ve yaymak hususunda önceden anlaşıp işbölümü yaptıkları, bu amaçla kiraladıkları işyerine matbaa makineleri ile diğer aksamını getirip kurdukları, eser veya hak sahibinden izin almaksızın yasadışı olarak basımını gerçekleştirdikleri, burada arama yapan güvenlik görevlilerinin toplam 5425 adet kitabın 3750 adetlik bölümünü yüklenilen aracın içinde, kalanını ise korsan basımda kullanılan forma ve filmler, matbaa makineleri ve aksamı ile birlikte matbaada yakaladıkları sanıkların ikrarı, tutanaklar, bilirkişi raporları ve dosyaya toplanan diğer belge ve kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Sübutu ile oluşunda bir ihtilaf bulunmayan ve sanıkların 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasası"nın 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilen olayda Özel Daire çoğunluk görüşü ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanıkların eyleminin 5846 sayılı Yasa"nın 73/2 madde ve fıkrasında tanımlanan tıpkı basım ve yayım yoluyla izinsiz eser çoğaltma suçunu mu yoksa aynı Yasa"nın 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen bandrol alınması gereken süreli olmayan yayınları bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma suçunu mu oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.

Hukuki sorunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikli Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunun ülkemizdeki tarihi seyri gözden geçirilmeli, zaman içinde farklı yasal düzenlemeler yapılmasını gerektiren koşulların neler olduğu ortaya konulmalı, böylelikle geçmişte ve günümüzde fikir ve sanat eseri sahiplerinin karşılaştıkları sorunlar ile bunların çözümü yönünden gerçekleştirilen yasal düzenlemelerin nedenleri belirlenmeli, bu alanda Ülkemizin taraf olduğu uluslararası hukukun getirdiği yükümlülükler ve bunların iç hukukumuza yansımaları ortaya konulduktan sonra Fikir ve Sanat Eserleri Yasası"nda öngörülen suç tipleri incelenip değerlendirilmelidir.

Kişinin fikri emek ve çalışmalarıyla ortaya koyduğu sonuçlara ""fikri ürün"" denilmektedir. İnsan beyninde gerçekleşen fikri faaliyet sürecinde ortaya çıkan ve dış dünyaya diğer insanlar tarafından da algılanıp anlaşılabilecek bir şekle bürünerek açıklanan fikri ürünlerden, ses, işaret, yazı, resim veya cisim olarak ortaya çıkan ve hukuk düzenince korunmaya değer görülenlere ""eser"" denilmektedir. Bu nedenledir ki, yalnızca eser niteliğini taşıyan fikri ürünler hukukun güvencesi ve koruması altına alınmaktadır.

Ülkemizde fikri hukukla ilgili ilk düzenleme matbaalar konusunda 1857 yılında çıkartılan Nizamnamedir. Bunu aynı yıl çıkartılan ""Telif Nizamnamesi"" ile 1910 tarihli ""Hakkı Telif Kanunu"" takip etmiş, son olarak 1952 yılında yürürlüğe giren 5846 sayılı ""Fikir ve Sanat Eserleri Yasası"" ise 1983, 1995, 2001 ve 2004 yıllarında kapsamlı değişikliklere uğrayarak bugüne ulaşmıştır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasası"nın;

Amacı; 1. maddesinde: ""Fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların, seslerin ilk tespitini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların ve radyo - televizyon kuruluşlarının ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını belirlemek, korumak, bu ürünlerden yararlanma şartlarını düzenlemek, öngörülen esas ve usullere, aykırı yararlanma halinde yaptırımları tespit etmek"" olarak açıklanmıştır.

Yasa"nın 1/B maddesinde;

Eserin: ""sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nev"i fikir ve sanat mahsullerini"" ifade edeceği belirtildikten sonra, hukuken korunan eserler olarak 2 ila 6. maddelerinde ""ilim ve edebiyat eserleri"", ""musiki eserleri"", ""güzel sanat eserleri"", ""sinema eserleri"" ile ""işlenmeler ve derlemeler"" düzenlenmiştir.

Yasa"nın 8 ila 12. maddelerinde eser sahipliğine, 13 ila 47. maddelerinde de fikri haklara ilişkin hükümlere yer verilmiş, eser sahibinin hakları ise mali ve manevi haklar şeklinde iki ayrı kategoride düzenlenmiştir. Bunlardan manevi haklar, sırasıyla 14, 15, 16 ve 17. maddelerde düzenlenen, ""eseri kamuya sunma"", ""eser sahibi olarak tanınmayı isteme"", ""eserin bütünlüğünün korunmasını isteme"" ve ""esere varma veya erişme"" hak ve yetkileridir.

Yasa"nın 20. maddesine göre, henüz alenileşmemiş bir eserden faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Ancak alenileşmiş eserler bakımından eser sahibinin bu hakkı sadece Yasa"da mali hak olarak gösterilenlerden ibarettir. Yasa"nın 21-25. maddelerinde öngörülen mali haklar ise; ""işleme hakkı"", ""çoğaltma hakkı"", ""yayma hakkı"", ""temsil hakkı"" ve ""kamuya iletim hakkı""ndan ibarettir. Ayrıca 45. maddede düzenlenen ""pay ve takip hakkı"" da mali haklar arasında sayılabilir. Eser sahipleri bu hakları bizzat kullanabilecekleri gibi, Yasa"nın 48. maddesi uyarınca başkalarına da devredebileceklerdir.

Ayrıca Yasa, bu hakların, üçüncü kişiler tarafından ihlal edilmesi durumunda eser sahibine, 66. ila 68. maddeleri uyarınca tecavüzün ref"i 69. maddesince de men"i davası açabilme ve uğradığı zararın belli bir misli artırımla bedelini isteyebilme olanağı tanıyarak hukuki koruma sağladığı gibi, eser sahibinin manevi ve mali haklarının kısıtlı biçimde ihlalini çeşitli maddelerinde suç saymak ve yaptırımını belirlemek suretiyle, bu hakların korunmasını da öngörmüş bulunmaktadır.

Bu cümleden olmak üzere; manevi haklara tecavüz suçları 71. maddede, mali haklara tecavüz suçları ise 72. maddede açıklanarak yaptırıma bağlanmıştır. 80. maddede ise ""eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar"" ayrıntılı biçimde gösterilmiş, bu hakların ihlali sonucunu doğuran bazı davranışlar da suç olarak düzenlenmiştir.

5846 sayılı Yasa"nın, 3.3.2004 tarihli ve 5101 sayılı Yasa ile değişik ""Haklara tecavüzün önlenmesi"" başlığını taşıyan 81. maddesinin ilk fıkrasında; ""Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılmasının zorunlu"" olduğu belirtildikten sonra diğer fıkralarında bandrol kullanımı, denetimi, bandrolsüz eserlerin toplanması ve el konulmasına ilişkin usul ve esaslar gösterilmiş 7. fıkrasında; ""Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaklanarak"" genel kolluk ve zabıtaya bu nüshalara el koyma zorunluluğu getirilmiş 9. fıkrasında ise çeşitli suçlar ve yaptırımları hükme bağlanmıştır.

Suç tarihinde yürürlükte olan biçimiyle 81. maddenin 9. fıkrası;

""Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,

1. Bu Kanun"a göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;

a ) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beş milyar liradan elli milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

b ) Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlal edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanun"a ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

2. Bu Kanun ve ilgili mevzuata göre bandrol alma hakkı olmadığı halde, sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde Bakanlık veya yetkilendirdiği kuruluşları yanıltarak bandrol alan, münhasıran bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınlar için verilen bandrolleri amacı dışında kullanan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya yirmi milyar liradan ikiyüz milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

3. Sahte bandrol imal eden, kullanan ve/veya sahte bandrolden her ne şekilde olursa olsun ticari menfaat sağlayan kişiler hakkında, üç yıldan altı yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan ikiyüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Hükmolunur.

Yukarıdaki fıkrada sayılan ve yaptırım gerektiren fiillerden birini kasten işleyenler hakkında; 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu, 1. maddesinin ( A ) bendindeki mahal ve 4. maddesindeki yazılı zaman kaydına bakılmaksızın uygulanır ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun 344. maddesinin ( 8 ) numaralı bendindeki şart aranmaksızın kamu davası açılır."" hükmünü taşımaktadır.

Yasa"nın ""Diğer suçlar"" başlığını taşıyan, 3.3.2004 tarihli ve 5101 sayılı Yasa ile değişik 73. maddesi ise;

""Bu Kanun"un 71, 72, 80 ve 81. maddelerinde belirtilen suçlar dışında kalan diğer suçlar hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.

1. Kasten;

a ) Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak çoğaltıldığını bildiği veya bilmesi icap ettiği bir eserin nüshalarını ticari amaçla elinde bulunduran,

b ) Mevcut olmadığını veya üzerinde tasarruf salahiyeti bulunmadığını bildiği veya bilmesi icap ettiği mali hakkı veya ruhsatı başkasına devreden veya veren yahut rehneden veyahut herhangi bir tasarrufun konusu yapan,

c ) Yegane amacı bir bilgisayar programını korumak için uygulanan bir teknik aygıtın geçersiz kılınmasına veya izinsiz ortadan kaldırılmasına yarayan herhangi bir teknik aracı, ticari amaç için elinde bulunduran veya dağıtan,

Kişiler hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

2. Kasten; bu Kanun"un hükümlerine uygun olarak çoğaltılmış ve yayılmış eser nüshalarının, yapımların ve fonografların, çoğaltma ve yayma hakkı sahiplerinin ayırt edici unvan, marka ve künye bilgileriyle birlikte tıpkı basım ve yapım yoluyla, işaret, yazı, ses, hareketli veya hareketsiz görüntü ya da veri tekrarına yarayan alet veya yöntemlerle çoğaltan veya bu şekilde çoğaltılmış nüshaları yayan, kişiler hakkında üç yıldan altı yıla kadar hapis veya yirmi milyar liradan ikiyüz milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Hükmolunur."" biçimindedir

Yasa"nın 73 ve 81. maddelerinde belirtilen suçlarla ilgili olarak yorum ve değerlendirme yapılabilmesi için, öncelikle bu iki maddenin ve düzenledikleri suçların zaman içinde geçirdiği değişikliklerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

5846 sayılı Yasa"nın 1952 yılında yürürlüğe girdiği şekliyle 73. maddede; Yasa"ya aykırı çoğaltılan eser nüshalarını satışa çıkarma, Yasa"ya aykırı satışa çıkarılan eserleri başkasına satma, bunlardan temsil veya radyo ile kamuya yayma maksadıyla yahut kar temini için faydalanma, mali hakları ve ruhsatları haksız tasarruf konusu yapma, izin verilen miktardan fazla nüsha çoğaltma veya çoğalttırma gibi eylemler seçimlik hareketli suçlar olarak düzenlenerek yaptırım altına alınmış, bilahare 1983 yılında 2936 sayılı, 1995 yılında 4110 sayılı ve 2001 yılında 4630 sayılı Yasalarla yapılan değişiklikler sonucu cezalar arttırılıp iki bent ilave edilmiş ve nihayet 3.3.2004 tarihli ve 5101 sayılı Yasa ile madde tümüyle değiştirilerek bugünkü şeklini almıştır.

Yine 5846 sayılı Yasa"nın ilk halinde, 80 ve 81. maddelerde sanatkarların korunmasını düzenleyen hükümlere yer verilmiş, 80. maddede sinema eserlerindeki koruma, ""işaret, resim ve ses tekrarına yarayan aletlerde"" başlığını taşıyan 81. maddede ise; ilim, edebiyat ve musiki eserlerinin ancak sanatkarın muvafakatiyle çoğaltılabileceği ve yayımlanabileceği belirtilerek, maddede geçen sanatkarların işaret, resim ve ses nakline yarayan vasıtalarda adlarının zikredilmesini isteyebileceği kurala bağlanmış, ancak maddede herhangi bir suç ve yaptırım düzenlenmemiş, bilahare 1983 yılında 2936 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte de maddeye sadece televizyon yayınları eklenmiş, ancak herhangi bir suç düzenlenmesine yer verilmemiştir. Bu durum 1995 yılına kadar sürmüş, bu aşamada 4067 sayılı Yasa ile onaylanması uygun bulunan ""Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması"" 31.12.1994 tarihinden geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulu"nca onanmıştır. 25 Şubat 1995 gün ve 22213 mükerrer sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan bu anlaşma ekinde yer alan ""Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşmasında fikri mülkiyet haklarının mevcudiyeti, kapsamı ve kullanılması ile ilgili standartlar, markalar, coğrafi işaretler, sınai tasarımlar, patentler, entegre devrelerin tasarımları, açıklanmamış bilgilerin korunması, sözleşmeye bağlı lisanslarda rekabete karşı uygulamaların kontrolü gibi hususlar kurala bağlanmış, üye devletlerin fikri mülkiyet haklarının uygulanması hususundaki diğer yükümlülükleri ayrıntılı olarak sıralanmış, ayrıca 3. Kısmın ""Cezai Usuller"" başlıklı 5. Bölümünde yer alan 61. maddesinde de;

""Üyeler en azından, ticari ölçekte bilerek marka sahtekarlığı veya telif hakkı korsanlığı halinde uygulanacak cezai usul ve cezaları hükme bağlayacaklardır. Uygulanabilecek telafi yöntemleri eşdeğer ağırlıktaki suçlara uygulanan ceza düzeyine uygun, yeterince caydırıcı nitelikte olan hapis ve/veya para cezalarını içerecektir. Uygun hallerde, uygulanabilecek telafi yöntemleri, ihlale neden olan malların ve suçun işlenmesinde esas olarak kullanılan malzeme ve aletlere el konmasını, bunlar üzerindeki hakkın kaybedilmesini ve bunların imha edilmesini de içerecektir. Üyeler fikri mülkiyet haklarının başka şekillerde ihlal edilmesi halinde ve özellikle bu ihlal suçu kasten ve ticari ölçekte işlendiğinde uygulanacak cezai usuller ve cezaları hükme bağlayabilirler."" hükmünü vazederek, telif hakları korsanlığında uygulanacak cezalar ve usul konusunda üye devletlere önemli düzeyde yükümlülükler getirilmiştir.

Bunun üzerine, ülkemizin tarafı olduğu Anlaşmadan kaynaklanan bu yükümlülüklerini yerine getirebilmesi bakımından Fikir ve Sanat Eserleri Yasası"nda 7.6.1995 tarihli ve 4410 sayılı Yasa ile, 81. maddeyi de kapsamına alan geniş çaplı bir değişiklik gerçekleştirilmiştir. Madde gerekçesinde bu değişiklik; ""81. madde, Türkiye"nin uluslararası korsan ülkeler listesinde birinci sırada yer alması dikkate alınarak, ""Fikri haklara tecavüzün önlenmesi"" başlığı altında yeni bir madde biçiminde düzenlenmiştir. Bu madde ile fikir ve sanat eserlerinin üretimi, dağıtımı ve satımı ile ilgili korsan girişimlerine karşı, hızlandırılmış bir önleme sistemi getirilmek istenmiştir. Fikir ve sanat eserlerinin özel bir alan olması nedeniyle böyle bir düzenleme, devlet ve yargı organlarına konunun önemini hatırlatması açısından yararlı görülmüştür. Ayrıca, süresiz basılı eserlerin üzerine Kültür Bakanlığından alınacak bandrolün yapıştırılması zorunluluğu getirilerek, korsan kitap basım ve dağıtımını engelleyecek düzenleme yapılmıştır...."" denilerek açıklanmıştır.

Nitekim 81. madde, 4110 sayılı Yasa ile değiştirilerek; ""bir eserin çoğaltılabilmesi için basımevi, yapımevi veya dolum tesisine, eser veya hak sahipliğini kanıtlayacak noter onaylı sözleşme veya yetki belgesinin ibrazı,"" koşulu getirilmiş ayrıca süreli olmayan yayınlar için; ""Kültür Bakanlığından alınacak bandrolün yapıştırılması"" zorunluluğu öngörülmüş, maddenin son fıkrasında da; ""maddede belirtilen izinleri ve bandrolü almadan işaret, resim ve ses tekrarına yarayan alet veya yöntemlerle eser çoğaltma veya yayınlama eylemleri"" suç olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmıştır.

Bilahare 2001 yılında 4630 sayılı Yasa ile 81. maddede yeniden yapılan değişiklikle bandrol yapıştırılması zorunluluğu, bu kez musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış yayınlarını da kapsayacak şekilde genişletilmiş, ayrıca bu Yasa"ya göre bandrol alınması gereken bir eserin, bandrol alınmaksızın çoğaltılması, satılması, dağıtılması, kiralanması, ödünç verilmesi, umuma arz edilmesi, ticaret konusu yapılması, kullanılması veya başka bir şekilde fayda sağlanması eylemleri de bandrol temini ve kullanımına ilişkin ihlal halleri arasında sayılarak seçimlik hareketli suç olarak düzenlenmiş, yaptırım olarak da dört yıldan 6 yıla kadar hapis ve elli milyar liradan yüzelli milyar liraya kadar ağır para cezası öngörülmüştür.

Nihayet 3.3.2004 gün ve 5101 sayılı Yasa ile başlığı ""Haklara tecavüzün önlenmesi"" olarak değiştirilen 81. maddenin içeriği de tümüyle değiştirilmiş ve önceki yasal düzenlemede oldukça ağır olan yaptırımlarda indirime gidilerek madde günümüzdeki şeklini almıştır.

Görüleceği üzere;

5846 sayılı Yasa"da düzenlenen iki ayrı suçtan 73. maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan korsan yöntemle tıpkı basım suçu aynı Yasa"nın 75. maddesi uyarınca takibi şikayete bağlı, 81. maddede tanımlanan bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma suçu ise re"sen takibi gereken suçlardandır. Yine, 73. maddedeki suça konu fikir ve sanat eseri, 5846 sayılı Yasa kapsamındaki herhangi bir fikir ve sanat eseri olduğu halde, 81. maddede tanımlanan bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma suçuna konu eserler, bandrol alınması zorunlu olan ""sinema ve musiki eserleri ile süreli olmayan yayınlar""dır. Belirgin bir diğer farklılık da, 73. maddedeki suçun, 71, 72, 80 ve 81. maddelerdeki suçlar dışında kalan diğer suçları kapsamasıdır.

Yargıtay C. Başsavcılığı itirazında; 81. maddede tanımlanan bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğunu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındakilerin bu suçun faili olamayacakları"" ileri sürülmüşse de, madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece ve yalnız bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek ""özgü suç"" lardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmamaktadır.

Nasıl ki; 6136 sayılı Yasa uygulanmasında silah ruhsatı alamayacak yaşta bulunan küçüğün, taşınması ve bulundurulması ruhsata tabi bir silahı ruhsatsız taşıması veya bulundurmasında yasak silah taşıma ya da bulundurma suçunun oluşacağı ve keza küçük yaşta olan ve sürücü belgesi alabilme hak ve yetkisi bulunmayan çocuğun, sürücü belgesiz araç kullanma eyleminin, suç sayılacağı tartışılamaz sayılıyor ve bu kişilerin silah ruhsatı ya da sürücü belgesi alabilme hak ve yetkileri olmadığı yorumuyla anılan suçların faili olamayacağı ileri sürülemiyorsa, aynı doğrultuda bir yorumla; bandrol alabilme hakkı olmayan kişinin 81. maddede yazılı suçu işlemeyeceği de iddia edilmemeli, bu suçun failinin ""basım ve yayımı korsan yöntemle yapabilenler de olabileceği" sonucuna ulaşılmalıdır.

""Haklara tecavüzün önlenmesi"" şeklindeki madde başlığı ile süreli olmayan yayınlarda bandrol zorunluluğunu getiren ve bandrol temini ile kullanımına ilişkin ihlalleri ilk kez suç olarak düzenleyen 4110 sayılı Yasa"nın yukarıda açıklanan 27. madde gerekçesi de, bu suçun özellikle korsan yayın ve eserlerle mücadele amacıyla ihdas edildiğini göstermekte, öte yandan, denetleme komisyonlarında, ilgili alan meslek birliklerinin temsilcilerinin bulunması da, esas itibariyle eser veya hak sahiplerinin haklarını korumaya yönelik bandrol uygulamasının denetimini daha etkin biçimde sağlamak düşüncesine dayanmaktadır. Yine, eser veya hak sahibinin başvuruda bulunması üzerine 68. maddedeki hakları kullanma imkanının sağlanması, başka bir deyişle bandrolsüzlük nedeniyle elkonulan süreli olmayan yayın, kaset, CD, VCD, DVD gibi taşıyıcı materyalleri belli bir bedel karşılığında satın alabilme hakkının bulunması, yasa koyucunun, eser veya hak sahibi dışındaki kişilerin de maddedeki suçları işleyebileceğini öngördüğünü ortaya koymaktadır.

Anılan yasa değişikliklerini fikir ve sanat eserleri korsanlığıyla mücadele için gerçekleştirdiği anlaşılan yasa koyucunun, bandrol almaksızın eser çoğaltma ve yayma eylemlerini eser veya hak sahibi olanların gerçekleştirmesi halinde, bunların re"sen kovuşturulup cezalandırılmasını öngördüğünü, eser üzerinde hakkı bulunmayanların korsan yöntemiyle gerçekleştirilmesi halinde ise takibi şikayete bağlı suç olarak düzenleyip bilhassa sınır ötesi yayınlarda hak sahiplerinin yasadışı çoğaltma ve yayma eylemlerini haber alıp şikayette bulunma olanaklarının kısıtlı oluşu da dikkate alındığında uluslararası anlaşmadan kaynaklanan yükümlülükleriyle çelişki oluşturacak biçimde, şikayet yokluğu nedeniyle kovuşturmasız bırakmayı amaçladığını kabullenmek olanaksızdır.

Kaldı ki;

Bu türden bir kabul, temel hedefi ""korsan yayıncılığı önleme"" olan uluslararası sözleşmeyle ve aynı amacı güden 5846 sayılı Yasayla da çelişki oluşturacaktır.

""Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"" dahi 1. maddesiyle bandrolün temel işlevini açıklığa kavuşturmaktadır.

""Amaç"" başlığını taşıyan 1. madde; ""bu yönetmeliğin amacı, eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve mali haklara tecavüzü önlemek amacıyla musiki ve sinema eseri nüshaları ile süreli olmayan yayınlarda zorunlu, kolay kopyalanmaya müsait diğer eser gruplarında ise isteğe bağlı olarak kullanılacak bandrolün temini, kullanımı, uygulamanın denetlenmesi ve bandrol gelirlerinin kullanılması hakkında usul ve esasları belirlemektir"" tarzındaki düzenleme ile bandrol zorunluluğunun, hak sahiplerinin mali haklarına tecavüzü önlemeyi hedeflediğini, devlete gelir temininin ise tali nitelik arzettiğini netleştirmektedir.

Yönetmelikte açıklanan ""mali haklara tecavüz""ün, 5846 sayılı Yasa"daki dayanağı olan 72. madde, ""sair suçlar""a ilişkin 73 ve 81. maddelerle birlikte değerlendirildiğinde, bu tür tecavüzlerin failinin, öncelikle ve yoğunlukla ""hak sahibi olmayanlar"" olacağında kuşku yoktur.

Bu nedenledir ki, bandrol temini ile asıl ve öncelikli hak sahibi olmayanlardan gelen mali hak tecavüzlere karşı olanların korumak amacı güdüldüğü, korsan yayınların böyle bir onay belgesini temine olanakları olamayacağından öncelikle suçu işleyen duruma düşeceğini kabullenmek gerekmektedir. Korunmak istenen değerin ancak, bu yöntemle en üst seviyede korunabileceğinde kuşku bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yasal hak sahibi olmadıkları fikir ve sanat eseri niteliğindeki süreli yayınları bandrolsüz çoğaltan ve yayan sanıkların eylemi 5846 sayılı Yasa"nın 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendinde yazılı seçimlik suçlardan olan bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma suçunu oluşturduğundan, Yargıtay C. Başsavcılığının sanıkların eyleminin aynı Yasa"nın 73. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturduğu yolundaki görüşünde isabet bulunmayıp itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyelerinden Muvaffak ile Dr. Birsen ""5846 sayılı ""Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu"", I/B maddesinde tanımlan yaptığı fikir ve sanat eserleri sahiplerinin hakları ile bu eserler üzerinde çeşitli şekillerde oluşmuş hakların tecavüze uğraması halinde hukuki koruma getirmekle yetinmeyerek, aynı zamanda kimi hak ihlallerini suç olarak tanımlayarak cezai koruma yolunu da benimsemiştir.

Getirilen cezai koruma Yasa"nın;

- 71. maddesinde, ""Manevi Haklara Tecavüz""

- 72. maddesinde; ""Mali Haklara Tecavüz""

- 80. maddesinde, ""Eser Sahibinin Hakları ile Bağlantılı Haklar""

- 81. maddesinde, ""Haklara Yapılan Tecavüzün Önlenmesi"" Başlıkları altında ayrıntısı ile düzenlenmiştir.

Yasa"nın 73. maddesinde yukarıda sayılanlar dışındaki ""Diğer Suçlar"" yer almakta, 74 ve 75. maddesinde ise sorumluluk ve kovuşturma ile ilgili kurallar getirilmiş bulunmaktadır.

75. maddedeki düzenlemeye göre, 71, 72, 73 ve 80. maddelerde yazılı suçların takibi şikayete bağlıdır. 81. maddede yer alan suçlar ise kamu adına takip edilmektedir.

Son olarak 5101 sayılı Yasa ile önemli değişikliklere uğrayan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu"nun fikri hakların korunması amacıyla getirdiği hukuki ve cezai koruma sistemi birlikte değerlendirildiğinde;

- 71. maddesinde, eser üzerindeki manevi haklara tecavüzün suç olarak belirlendiği,

- 72. maddede, mali haklara saldırılar cümlesinden olarak, 3. fıkrada ""Hak sahibinin izni olmaksızın;

a ) Bir eseri herhangi bir şekilde işleyen

b ) Bir eseri herhangi bir şekilde çoğaltan

c ) Bir eseri herhangi bir şekilde yayan"...lasın fiillerini suç olarak tanımladığı,

73. maddenin 2. fıkrasında da ""Kasten, bu kanun hükümlerine uygun olarak çoğaltılmış ve yayılmış eser nüshalarının ... çoğaltma ve yayma hakkı sahiplerinin ayırt edici unvan, marka ve künye bilgileri ile birlikte tıpkı basım yoluyla çoğaltıl ( ması ) veya bu şekilde çoğaltılmış nüshaların yay ( ılması ) fiillerinin takibi şikayete bağlı bir suç tipi olarak düzenlenip cezai yaptırıma bağlandığı görülmektedir.

Yasa"nın 81. maddesinde yer alan suç ise diğerlerinden farklı bir özellikle göstermektedir. Bu suçun, eser sahiplerini de koruma yanında, koruduğu asıl hukuki yararın ""Bandrol uygulamasını gerçekleştirmek"" olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim maddenin incelenmesinde, kimlerin hangi koşullarda hangi eserler için bandrol alma zorunda olduklarının belirtildiği ve uygulamanın bu konuda çıkarılacak yönetmelikle de düzenleneceği hususunun vurgulandığı görülmektedir. Bu haliyle, 81. maddeyle, hak sahiplerinin eserlerini yayımlayabilmelerinin koşulu olarak vergi benzeri bir yükümlülük altına alındıkları anlaşılmaktadır.

Getirilen bu zorunluluklara uymamanın belirli suç tipleri olarak tanımlanması da maddenin 9. fıkrasının 1-a, b2. ve 3. bentlerinde yapılmaktadır.

Bu yapısı 81. maddedeki suçların ancak yasal olarak bandrol alabilecek kişiler, başka bir anlatımla eser üzerinde mali hak sahibi olanlar tarafından ya da gerçek dışı beyanla bandrol alıp kullananlar tarafından işlenebileceğini göstermektedir. Bu düşüncemizin bir kanıtı da metinde suçun unsuru olarak yer alan ""çoğaltan ve yayan"" ibaresidir. Yalnızca ""çoğaltan"" veya yalnızca ""yayan"" 73. maddenin aksine bu suçu işlemiş sayılamayacaktır. Çünkü hak sahibi, eseri bandrolsüz olarak çoğaltılabilir, ancak bandrol almadan yayamaz.

Herhangi bir eseri hak sahibi olmadan yasalara aykırı biçimde çoğaltan ve yaymak isteyenlerin yasaya uygun biçimde bandrol alabilmelerine olanak bulunmamaktadır. Yasal olarak bandrol alma hakkı olmayan kişinin de 81. maddedeki suç işlemesi mümkün olamayacaktır.

81. maddedeki suçun takibinin şikayete bağlı olmaması da hak sahiplerinden çok devletin belirli koşullarda getirdiği ""bandrol alma"" zorunluluğuna uyulmasının amaçlandığı yolundaki görüşümüzü destekler niteliktedir.

5237 sayılı TCK"nın 2. maddesinin 3. fıkrasında, pozitif norm olarak yeralan evrensel nitelikteki kıyas ve geniş yorum yasağı karşısında 81. maddenin herkes tarafından işlenebilecek bir suç tipi olarak yorumlanması olanağı bulunmamaktadır.

Bu saptamalar ışığında dava konusu olaya bakıldığında; ihbar üzerine bir kamyonette ""G... Kültür Yayıncılığa ait Cezmi"nin ""Yine Seninle Geldi Hayat, İçime Gir Ama Sigaranı Söndürme"" isimli kitaplar ve aydınger kalıpları ve işyerinde ise yine ""G... Kültür Yayıncılığa ait Cezmi"nin İçime Gir Ama Sigaranı Söndürme, R... Kitapevine ait ""Gece Sesleri"" kitapları, balya forma, ""Hala Ciddiydim"" kitabına ait balya forma yakalandığı olayda,

Üç sanığın iştirak halinde yukarıda belirtilen yayınevleri tarafından yasal olarak çoğaltılıp yayımlanmış eserleri hak sahiplerinin bilgisi dışında ve mevcut bilirkişi raporuna göre, orijinalinden ayırt edilmeyecek biçimde tıpkı basım yöntemiyle çoğaltıp yayma şeklinde ortaya çıkan eylemlerinin, 5846 sayılı FSEK"nın 73. maddesinin 2. fıkrasında yer alan suçu oluşturduğu, takibi şikayete bağlı bu suç nedeniyle dava şartı ( Şikayet ) yerine getirilmeden açılmış bulunan kamu davasının, şartın yerine getirilmesi beklenmek üzere CYUY"nin 253. maddesini karşılayan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca durmasına karar verilmesi ve şikayet süresinin sonuna kadar beklenilmesi ve bu kararla birlikte sanıkların salıverilmeleri yerine, sanıkların sübuta eren eylemleri 81. maddedeki suç olarak değerlendirilerek verilen onama kararına yönelen itirazın kabulü gerektiği düşüncesi ile çoğunluk kararına katılamıyoruz"" görüşüyle,

Bir kısım Kurul Üyesi de bu gerekçelere iştirak etmek suretiyle itirazın kabulü gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Hükmün niteliği, tutuklulukta geçirdikleri süreler ve olağan yasa yollarının tükenmiş olması karşısında, sanıkların salıverilme istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 104/3. maddesi uyarınca reddine,

3- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine,

12.7.2005 günü yapılan birinci müzakerede gerekli oyçoğunluğunun sağlanamaması nedeniyle gerçekleştirilen 19.7.2005 günlü ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.