Sanık Işık Bektaş Bayraktar"ın sövme suçundan dolayı TCY.nın 266/1, 267, 251, 59, 647 sayılı Yasanın 4, TCY.nın 266/1, 267, 251, 59, 647 sayılı Yasanın 4, TCY.nın 482/3, 251, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca 452.305.333 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca cezasının birer ay ara ile 10 eşit taksitte tahsiline, sanıktan alınacak 250.000.000 lira manevi tazminatın katılan Ahmet"e, 500.000.000 lira manevi tazminatın da katılan Mustafa"ya verilmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 19.09.2002 gün ve 34-30 sayı ile verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 03.12.2002 gün ve 291-422 sayı ile; talimat yoluyla tanıkların ifadesini alan hakimin de olay nedeniyle hazırlık soruşturması sırasında tanık olarak dinlenmiş olmasının CYUY.nın 21/5. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda 18.09.2003 gün ve 4-38 sayı ile önceki hükümde olduğu gibi sanığın TCY.nın 266/1, 267, 251,59, 647 sayılı Yasanın 4, TCY.nın 266/1, 267, 251, 59, 647 sayılı Yasanın 4, TCY.nın 482/3, 251, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca sonuç olarak 452.305.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezasının 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca birer aylık 10 eşit taksitte alınmasına, sanıktan alınacak 250.000.000 lira manevi tazminatın katılan Ahmet"e, 500.000.000 lira manevi tazminatın katılan Mustafa"ya verilmesine ve 40.500.000 lira nispi harcın sanıktan tahsiline karar verilmiştir. Bu kararın da sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 09.12.2003 gün ve 275-289 sayı ile bu kez de sanığın savunma hakkının kısıtlandığı saptanarak hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 11.11.2004 gün ve 13-38 sayı ile sanığın TCY.nın 266/1, 267, 251,59, 647 sayılı Yasanın 4, TCY.nın 266/1, 267, 251, 59, 647 sayılı Yasanın 4, TCY.nın 482/3, 251, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca sonuç olarak 452.305.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezasının 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca birer aylık 10 eşit taksitte alınmasına, sanığın geçmişteki durumu, suç işleme eğilimi, duruşmada gözlenen davranışları gözetildiğinde cezasının ertelenmesi halinde yeniden suç işlemeyeceği kanısına varıldığından 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca cezasının ertelenmesine, sanıktan alınacak 250.000.000 lira manevi tazminatın katılan Ahmet"e, 500.000.000 lira manevi tazminatın katılan Mustafa"ya verilmesine ve 40.500.000 lira nispi harcın sanıktan tahsiline oyçokluğuyla karar verilmiş, Daire Bakanı M.Ü.Başoğlu ise, "Tüm dosya kapsamı da nazara alınarak sanığın 26.10.2000 tarihinde ağır ceza mahkemesinin yargılaması sırasında mübaşir Mustafa Ş......"e sövdüğüne dair tanık Hüsrev Kutlu"nun anlatımı ve tanık anlatımlarındaki çelişkiler nedeniyle sanığın mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığından beraatına,

Sanığın mübaşir Mustafa Ş......"e 19.10.1999 ve hizmetli Ahmet D......."a 23.08.2003 tarihinde sövme suçlarında olayların meydana gelmesinde Mustafa Ş...... ve Ahmet D......."ın söz ve davranışlarındaki yanlışlıkların neden olduğunun anlaşılması karşısında sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "düzelterek onama" istekli 14.02.2005 günlü tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Hakim olan sanık, görevi sırasında sövme suçları nedeniyle Yargıtay"ın 4. Ceza Dairesinde yargılanarak mahkûm olmuştur.

Sanığın süresi içinde usulüne uygun biçimde açtığı temyiz davası üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunda esasa ilişkin incelemeye geçilmeden önce kurul üyesi 11. Ceza Dairesi Başkanı Ersan Ülker"in; "sanığın yüklenen suçtan cezalandırılmasına karar verilmiş olması ve Yargıtay C.Başsavcılığının da tebliğnamesinde hükmün onanmasını istemesi karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 1 Hairan 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması da nazara alınarak 5252 sayılı CMY.nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın 8/2. maddesi hükmü de yorumlanmak suretiyle temyiz davasının esasının incelenmesinin olanaksız olduğunu, sanık hakkında 765 sayılı Türk Ceza Yasası hükümlerinin mi, yoksa 5237 sayılı Türk Ceza Yasası hükümlerinin mi daha lehe olduğunun belirlenmesinin ilk derece mahkemesine ait bulunduğundan hükmün diğer yönlerinin incelenemeyeceğini iki daire dışında Yargıtay Ceza daireleri çoğunluğunun uygulamayı bu doğrultuda yapar bulunduğunu" belirterek bu hususu ön sorun olarak gündeme getirmesi üzerine, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön mesele niteliğinde ileri sürülen husus öncelikle ele alınıp, bu konuda oylama yapılmıştır.

Yapılan oylamada, onyedi Üyenin işin esasına girilmemesi ve lehteki yasa değerlendirmesinin Yargıtayda değil yerel mahkemede yapılması gerektiği yönünde oy kullanması üzerine, dosyanın ve temyiz davasının esası değerlendirme konusu edilmeyerek hangi yasanın sanık lehine olduğunun ilk derece mahkemesince belirlenmesi gereğine işaretle hükmün bozulması oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı Osman Şirin;

"Anayasanın 141. maddesinin "Davaların en az giderle ve mümkün olan suretle sonuçlandırılması yargının görevidir." 159. maddesinin "Yargıtay Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" mahiyetindeki hükümleri;

Onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil olan ve Anayasanın 5170 sayılı Yasa ile değişik 90. maddesine göre de üstünlük ve önceliği kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin "kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna" ilişkin normu,

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasanın 320, 321 ve 322. maddeleriyle, Yargıtaya tanınan ve "açılmış temyiz davasının sonuçlandırılması zorunluluğunu öngören" hükümleri karşısında;

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi hükmü ile 5237 sayılı Yasanın "zaman bakımından uygulaması" hakkındaki 7. maddesini gözetmek suretiyle;

1- Temyiz davasının esasına girilmek üzere dosyadaki tüm bilgi ve belgeleri inceleyip değerlendirmek,

2- Yerel Mahkemenin mahkûmiyete hükmettiği, Yargıtay C.Başsavcısının da tebliğnamesinde subütu benimsemek suretiyle onama veya başka yönlerden bozma talep ettiği pek çok durumda Daireler veya Ceza Genel Kurulunun gerek esastan gerekse sair yönlerden beraate veya ceza verilmesine yer olmadığına hükmetmesinin ya da bu yönde hüküm verilmesini öngörerek bozma kararı vermesinin olanaklı bulunduğu göz önüne alınarak İHAS"ın 6. maddesindeki "makul sürede yargılanma hakkı" gereği beraatin veya ceza tertibine yer olmadığı kararının gecikmeden tertibi için esasın incelenmesinde zorunluluk bulunduğunu gözetmek;

3- 5237 sayılı Yasanın 7 ve 5232 sayılı Yasanın 9. maddeleri karşısında;

a) Sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasa, 765 sayılı TCY.na göre suç teşkil eden fiili, açıkça suç olmaktan çıkarmışsa CYUY.nın 322/4. maddesince beraate ilişkin hüküm vermek.

b) Tartışılır bir hal var ve bu hal uyarınca sanığa isnat olunarak sabit görülen eylemleri yeniden tahlil ve değerlendirme gerekirse uygulamanın yerel mahkemeye, temyiz incelemesinin ise Yargıtaya ait olduğu gerçeğine sadakatle uyarlama için hükmü bozup yerel mahkemeye göndermek;

c) 5237 sayılı Yasanın lehde hükümler getirdiği anlaşılıyor ve bu husus takdiri değerlendirmeler gerektiriyorsa hükmü bozup gereği için yerel mahkemeye dosyayı tevdi etmek,

Zorunludur.

CMY.nın Yürürlük ve Uygulama şekli hakkındaki 5320 sayılı Yasanın 8. maddesinin, 2. paragrafında yer alan ve açılmış temyiz davalarında Yargıtay C.Başsavcılığına dosyaları geri iade hakkı veren hükmünü, lafzına ve amacına uygun biçimde değerlendirmek gerekmektedir.

Anılan hükümde Yasa Koyucu; "lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar" kuralını getirmekle, esasın incelenmesine yasak koyulamayacağını, gecikmeyi önlemek niyetiyle sonradan çıkan yasanın lehe hüküm getirmesi ve yerel mahkemeye ait olan uyarlama yetkisinin açıkça ortaya çıkması durumunda dosyanın yeni bir hüküm kurulmak üzere mahkemesine iadesini öngörmektedir. Bu yöntem, yeni yasanın aleyhe olduğunun açıklıkla anlaşılması ve yerel mahkemece verilmiş hükme dayanak oluşturan yasa hükümlerinin lehte olduğu keyfiyetinin tartışılmaz netlik arzetmesi hallerinde kararın usul yönünden bozulmaması zaruretini öngörmektedir.

Hangi yasanın lehte olduğunu tesbitte hiç acze düşmeyecek yargı mercii ise Yargıtaydır. Bu nedenledir ki basit bir muhakemeyle ulaşılabilecek bu sonuca varmak ve makul sürede yargılanma hakkının gereğine uymak yerine gereksiz ve yersiz bir bozma ile dosyayı yerel mahkemeye tevdi ederek yeni bozmalara zemin hazırlamak yasanın açık hükmü karşısında anlaşılabilir bir davranış sayılmamaktadır.

Yargıtay Dairelerinin çoğunluğunun kendi dairelerinde bu yönde bir uygulamaya yönelmesi ve bu Daireler çoğunluğunun oluşturduğu oy desteğiyle Ceza Genel Kurulu kararlarının da yönlendirilmesi bir hukuk gerçeği olarak ortaya çıkmakta ise de bu sonuç "hukukun doğrusu" düzeyine ulaşmamaktadır.

Bu düşüncelerle çoğunluğun kararını benimsemiyorum" görüşüyle;

Kurulun diğer 5 Üyesi ise, öncelikle sanığın suç oluşturduğu iddia edilen eylemlerinin sabit olup olmadığı saptandıktan sonra, bu eylemlerin hangi suç niteliğine uyacağı ve dolayısıyla hangi yasa hükümlerinin uygulanmasının sanık lehine olacağının buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle de öncelikle dosyanın esasının incelenmesinin zorunlu olduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Kurul Üyelerinden A.Kınacı ise, çoğunluğun görüşüne katıldığını, ancak "Sanığın 26.10.2000 tarihinde işlediği sövme eyleminin de sabit olduğu ve bu eylem ile ilgili olarak da yasa bozması yapılması gerektiği" görüşüyle, yalnızca açıkladığı eylem yönünden gerekçede çoğunluk görüşünden farklı oy kullandığını belirtmiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenle, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi karşısında sanık hakkında hangi yasa hükümlerinin uygulacağının ilk derece mahkemesince belirlenmesi zorunluluğu karşısında, hükmün diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 05.07.2005 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.