2004/13 E.Hz.

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi : YARGITAY 4. Ceza Dairesi

Günü : 23.09.2004

Sayısı : 17-17

Görevde keyfi muamelede bulunmak suçundan sanık S...A...’ın, TCY.nın 228/1, 80, 59, 35, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca 1.272.075.000 lira ağır para ve 5 ay 25 gün kamu hizmetlerinden yasaklılık cezalarıyla cezalandırılmasına, para cezasının birer ay ara ile 4 eşit taksitte tahsiline, cezalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erte-len­mesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 23.09.2004 gün ve 17-17 sayı ile verilen karar, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 18.04.2005 gün ve 13 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sağlık Bakanlığı Müsteşarı olan sanığın, Lojman Tahsis Komisyonu Başkanlığını da yürüttüğü dönemde, 2001 yılı içerisinde, Teftiş Kurulu Başkanlığında Başmüfettiş olarak görev yapan katılan Tanel Ötken’in 08.01.2001 tarihli lojman başvurusu dikkate alınmadığı halde 26.09.2001 tarihinde “görev tahsisli” Söğütözü lojmanlarından bir lojmanın Personel Genel Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak görev yapan F... Ç...’a “sıra tahsisli” olarak verildiği, yine Kamu Konutları Yönergesinin 9. maddesine aykırı olarak, Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünde Şube Müdürü Sıddık Tuna (178 puan), aynı Genel Müdürlükteki Şef A.S.. Ç... (166 puan), Şef Z...T... (148 puan), Tıbbı Teknoloğ G... K.. (145 puan), Biyolog E... C. (136 puan), AÇSAP Sağlık Memuru T.. K...155 puan), Verem Savaş Dairesi Başkanlığında göreli A... K... (147 puan), Sıtma Savaş dairesi Başkanlığında göreli R... B... (144 puan), Sağlık Projesi Genel Koordinatörlüğünde memur S... B...’a (120 puan) lojman verilmediği halde, onlardan daha düşük puanlı Eczacılık Genel Müdürlüğünde Şef İ... K... (97 puan), Kanser Savaş Dairesi Başkanlığında Dr.Emire Özen (33 puan), Tedavi Hizmetleri Şube Müdürlüğünde görevli S... Y... (47 puan), Müsteşarlık Sekreteri F... S... (97 puan), Personel Genel Müdürlüğünde Şef A... T...’a “sıra tahsisli” lojman verildiği;

2002 yılı içerisinde, Personel Genel Müdürlüğünde çalışanlardan Şef Y... k... (152 puan), Şef C... K... (132 puan), Şef O.. A... (126 puan), Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünde V.H.İ. H...Y... (130 puan), İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünde memur Y... S... (124 puan), Basın Müşavirliğinde Müşavir E... A... ( 72 puan), APK Daire Başkanı H... A... (153 puan), AÇSAP Daire Başkanı Ş... N... (68 puan)’nın lojman talepleri dikkate alınmayarak, daha düşük puanlı M...G... (150 puan), H...Y... ( 104 puan) ve Ü... D... (120 puan)’a “sıra tahsisli” olarak, ayrıca yönergeye göre kontenjanı dolu olduğu belirtilen birim personelinden Sağlık Eğitim Genel Müdürlüğünde Şube Müdürü D... A...’a İMİD Başkanlığı hizmetlisi F... K...’ya ve aynı birimde memur U... K...’a “sıra tahsisli” olarak, Yönergenin 6.maddesinde görev tahsisli olarak ayrıldığı belirtilen Söğütözü Lojmanlarından üç adedinin Personel Genel Müdürlüğünde Şube Müdürü olan M... U...’a Bilgi İşlem Daire Başkanlığında Dr.S... D..’a ve İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünde memur Z... T...’e “sıra tahsisli” olarak verildiği; bu suretle sanığın mevzuata aykırı olarak lojman dağıtımında keyfi işlemler yaptığının tanık anlatımları, lojman tahsis karar örnekleri ve diğer belgelerin incelenmesi sonucunda anlaşılmıştır.

Sanığın sabit kabul edilen eyleminin yeni Yasal düzenlemeler karşısındaki durumuna gelince;

Sanığın görevde keyfi davranmak suçunu işlediği kabul edilerek, 765 sayılı TCY.nın 228/1, 80, 59, 35, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ka­rar verilmiş ise de, hükümden sonra 13.11.2004 gün ve 25642 sayılı Resmi Gazete’de yayım­lanarak, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, “Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uy­gulama Şekli Hakkındaki Kanun’un” 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile; 765 sayılı Türk Ceza Yasası, 5252 sayılı TCY.nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın yü­rür­lüğe gir­mesiyle bütün ek ve değişiklikleriyle yürürlükten kaldırılmıştır.

12.10.2004 gün ve 25611 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın 257. maddesinde sanığın eylemi suç olarak düzenlenmiş ve sanık hakkında uygulanan diğer maddelerin karşılıklarına yer verilmiş ve dolayısıyla uygulama açısından herhangi bir yasal boşluk bulunmamakta ise de, 257. maddede düzenlenen suçun un­surları değiştirilmiş, yine aynı şekilde temel cezanın tayini, sorumluluk, taktiri indirim nedenleri, zincirleme suç, güvenlik tedbirleri ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalara seçenek yaptırımlar ile ilgili olarak farklı ve yeni hükümlere yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY.nın 7/2. maddesinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasanın hükümlerinin farklı olması halinde, failin lehinde olan yasanın uygulanıp, infaz olunacağı, 5252 sayılı Yürürlük Yasasının 9/3. maddesinde ise lehe olan hük­mün, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan so­nuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle saptanacağı belirtilmiş, 5320 sayılı CYY.nın Yü­rürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın, 8/2. maddesinde de; “Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunan dava dosyalarından, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir. Bu halde, mahkemesince duruşma yapılarak karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sabit kabul edilen eylem, 765 ve 5237 sayılı Yasaların her ikisinde de suç olarak tanımlanmış ise de, 5237 sayılı Yasa ile getirilen yeni unsurlar da dikkate alınmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değer­lendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanık müdafiinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden Özel Daire hük­münün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı,

Sanığın eyleminin gerek çoğunluk, gerekse azınlık tarafından 765 ve 5237 sayılı Yasa­larda suç olarak yaptırıma bağlandığı kabul edilerek, yeni yasal düzenlemeler karşısında hukuki durumunun belirlenmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 154. maddesinde; Yargıtay’ın, adliye mahkemelerince verilen ve yasanın baş­ka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu belir­tilmiş, 141. maddesinde ise, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargıya görev olarak yüklenmiştir.

TBMM’ce onaylanmakla iç hukuka dahil olan ve Anayasanın 5173 sayılı yasa ile değişik 90. maddesi uyarınca da önceliği ve yasalara üstünlüğü benimsenen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi kişinin makul sürede yargılanma hakkı bulunduğunu hükme bağlamış ve bu norm AİHM.nin tüm ilgili davalarında titizlikle korunmuştur.

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi hükmü uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın temyiz ile ilgili;

“ 320. maddesinde; – Yargıtay, temyiz dilekçesi ve layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.

313’üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyid için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur.

Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.

Ve

321. maddesinde;– Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur.”

Hükümleri yer almış, yasaya mutlak aykırılık oluşturan hukuka aykırılık halleri 308. maddede 8 bent halinde, Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek haller ise; 322. maddede 9. bent halinde sayılmıştır.

5237 sayılı TCY.nın, “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde;

“(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri ken­diliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren ka­nunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suç­lar hakkında uygulanmasına devam edilir.” hükmü ile lehe yasa ile ilgili kurallara yer veril­dikten sonra,

5252 sayılı Yürürlük Yasasının 9/3. maddesinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yön­tem; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygu­lanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklinde belirtilmiştir.

Bu hükümler uyarınca, yasayolu incelemesine başvurulan kararlara ilişkin inceleme şu şekilde olmalıdır.

Öncelikle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendikten sonra;

1-Eylemin sabit olup olmadığı,

2-Sabit olan eylemin 765 sayılı TCY.na göre suç oluşturup oluşturmadığı, oluşturuyorsa hangi suç tipine uyduğu,

3-Verilen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan yasa hükümleri uyarınca, her­hangi bir hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı,

Değerlendirilerek, sabit olan eylemin 765 sayılı Yasaya göre suç oluşturduğu ve verilen hükümde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının saptanması halinde,

Sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasada da suç olarak düzenlenip düzenlenmediği belirlenmeli, suç olarak düzenlenmediğinin saptanması halinde beraat hükmü verilmesi gerektiği görüşüyle, suç olarak düzenlendiğinin saptanması halinde ise 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hük­mü göz önüne alınarak, sanık hakkında uygulanan ve uygulanması olanağı bulunan tüm hü­kümler somut olaya uygulanarak, sonraki yasanın sanık lehine hüküm doğurduğu veya hüküm doğurma olasılığının bulunduğunun saptanması halinde, bu uygulamanın hüküm mahkemesince yapılması için bozma kararı verilmelidir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığa isnat edilen eylem 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde suç olarak düzenlenmiş olup, sanık hakkında uygulanan ve uygu­lanması olanağı bulunan maddeler karşılaştırıldığında;

5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesi, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasını, 765 sayılı TCY.nın 228/1 maddesi ise 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası gerektirmekte,

5237 sayılı Yasanın zincirleme suça ilişkin 43. maddesinde 1/4 ten 3/4 üne kadar artırım, 765 sayılı TCY.nın 80. maddesinde ise 1/6 dan yarısına kadar artırım öngörülmektedir.

Taktiri indirim nedenlerini düzenleyen maddeler yönünden, her iki yasa hükmü arasında bir fark bulunmamakta ve sanık hakkında TCY.nın 35. maddesi uyarınca fer’i ceza uygulanmış ise de, benzer düzenlemeler 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde güvenlik tedbirleri adıyla yer almış olup, sanık hakkındaki hükümde gerek asli, gerekse fer’i cezanın ertelenmiş bulunması, 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca ertelenmiş mahkûmiyetlerde dahi güvenlik ted­birlerinin uygulanacak olması, diğer yönden 765 sayılı Yasaya göre ertelenen mahkûmiyet­lerin belirlenen süre sonunda vaki olmamış sayılmasına rağmen, 5237 sayılı Yasa açısından erte­lenmiş mahkû­miyetin aynı Yasanın 51/8. maddesi uyarınca denetim süresinin sonunda infaz edilmiş sayılması hususları birlikte değerlendirildiğinde, önceki Yasanın tüm hükümleri ile sanık lehine olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıkladığım gerekçelerle ve lehe yasanın tespitinin yargılamayı gerektirmeyen hukuksal bir değerlendirme olduğu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katıl­mıyorum.

Görüşüyle ve bu görüşe katılan 7 Kurul üyesi, hükmün diğer yönleri de usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün, para cezası yönünden düzeltilmek suretiyle onanması yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, 23.09.2004 gün ve 17-17 sayılı kararının BOZULMA­SINA,

2- Dosyanın, Özel Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak, 28.06.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.