Görevde keyfi muamelede bulunmak suçundan sanık Sefer A....."ın, TCY.nın 228/1, 80, 59, 35, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca 1.272.075.000 lira ağır para ve 5 ay 25 gün kamu hizmetlerinden yasaklılık cezalarıyla cezalandırılmasına, para cezasının birer ay ara ile 4 eşit taksitte tahsiline, cezalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erte-lenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 16.09.2004 gün ve 7-16 sayı ile verilen karar, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli 17.03.2005 gün ve 8 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Refik Saydam Hıfzıssıhha Merkezi Başkanı iken görevinden alınarak 11.7.2001 gün ve 7033 sayılı Bakan oluru ile Bölge Hıfzıssıhha Müdürlüklerinde geçici olarak görevlendirilen katılanın; geçici görevlendirilmesine ilişkin bu işlem ile onun yerine Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müdürlüğüne Başkan olarak Halil Kurt"un atanmasına ilişkin 26.5.2001 günlü kararın Ankara 7. İdare Mahkemesinin 27.7.2001 gün ve 2001/1067 esas sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulması üzerine, 19.9.2001 tarihinde görevine iade edildikten sonra, aynı gün Sağlık Bakanlığı Genel Müdürü Hacı Ç....."in teklifi ve Bakan adına sanık müsteşarın imzasını taşıyan 19.9.2001 gün ve 9848 no"lu olur ile ilk kez Sağlık Projesi Genel Koordinatörlüğünde geçici görevle görevlendirildiği; katılanın Bölge Hıfzıssıhha müdürlüklerinde görevlendirilmesine dair işlemin Ankara 7. İdare Mahkemesinin 27.7.2001 gün ve 2001/1067 esas sayılı kararı ile yeniden yürütmesinin durdurulması üzerine, Sağlık Projesi Genel Koordinatörlüğündeki geçici görevlendirilmesi kaldırılarak 4.12.2001 tarihinde görevine iade edilen katılanın, Genel Müdür Hacı Ç....."in teklifi ve Bakan adına müsteşar sıfatıyla sanığın imzasını taşıyan 13.12.2001 gün ve 15103 sayılı olur ile ikinci kez sağlık projesi genel koordinatörlüğünde geçici görevle görevlendirildiği, katılanın APK Uzmanlığına atanmasına ilişkin 14.2.2001 gün ve 1533 sayılı işlemin Ankara 3.İdare Mahkemesinin 21.11.2001 gün ve 337-1229 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine 15.2.2002 tarihinde sağlık projesi genel koordinatörlüğündeki geçici görevlendirilmesi kaldırılarak, 15.2.2002 tarihinde görevine iade edilmesi üzerine yeniden Genel Müdür Hacı Ç....."in teklifi ve Bakan adına müsteşar sıfatı ile yine sanığın imzasını taşıyan 12.3.2002 gün ve 2953 sayılı olur ile üçüncü kez sağlık projesi genel koordinatörlüğünde geçici görevle görevlendirildiği, bu suretle sanığın idari işlemlerin yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin idari yargı kararlarını şeklen uygular görünüp kararların hukuki sonuçlarını etkisiz kılmak amacıyla onu görevine iade edildiği gün veya çok kısa bir süre sonra başka görevlere atadığı, sanığın ikrarı, dosyadaki mahkeme kararları ve atama karar örnekleri ile diğer belgelerin incelenmesi sonucu anlaşılmıştır.

Sanığın sabit kabul edilen eyleminin yeni Yasal düzenlemeler karşısındaki durumuna gelince;

Sanığın görevde keyfi davranmak suçunu işlediği kabul edilerek, 765 sayılı TCY.nın 228/1, 80, 59, 35, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, hükümden sonra 13.11.2004 gün ve 25642 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, "Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun"un" 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile; 765 sayılı Türk Ceza Yasası, 5252 sayılı TCY.nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın yürürlüğe girmesiyle bütün ek ve değişiklikleriyle yürürlükten kaldırılmıştır.

12.10.2004 gün ve 25611 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın 257. maddesinde sanığın eylemi suç olarak düzenlenmiş ve sanık hakkında uygulanan diğer maddelerin karşılıklarına yer verilmiş ve dolayısıyla uygulama açısından herhangi bir yasal boşluk bulunmamakta ise de, 257. maddede düzenlenen suçun unsurları değiştirilmiş, yine aynı şekilde temel cezanın tayini, sorumluluk, taktiri indirim nedenleri, zincirleme suç, güvenlik tedbirleri ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalara seçenek yaptırımlar ile ilgili olarak farklı ve yeni hükümlere yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY.nın 7/2. maddesinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasanın hükümlerinin farklı olması halinde, failin lehinde olan yasanın uygulanıp, infaz olunacağı, 5252 sayılı Yürürlük Yasasının 9/3. maddesinde ise lehe olan hükmün, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle saptanacağı belirtilmiş, 5320 sayılı CYY.nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın, 8/2. maddesinde de; "Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunan dava dosyalarından, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir. Bu halde, mahkemesince duruşma yapılarak karar verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Bu yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sabit kabul edilen eylem, 765 ve 5237 sayılı Yasaların her ikisinde de suç olarak tanımlanmış ise de, 5237 sayılı Yasa ile getirilen yeni unsurlar da dikkate alınmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanık müdafiinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden Özel Daire hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı,

Sanığın eyleminin gerek çoğunluk, gerekse azınlık tarafından 765 ve 5237 sayılı Yasalarda suç olarak yaptırıma bağlandığı kabul edilerek, yeni yasal düzenlemeler karşısında hukuki durumunun belirlenmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 154. maddesinde; Yargıtay"ın, adliye mahkemelerince verilen ve yasanın başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu belirtilmiş, 141. maddesinde ise, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargıya görev olarak yüklenmiştir.

TBMM"ce onaylanmakla iç hukuka dahil olan ve Anayasanın 5173 sayılı yasa ile değişik 90. maddesi uyarınca da önceliği ve yasalara üstünlüğü benimsenen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin 6. maddesi kişinin makul sürede yargılanma hakkı bulunduğunu hükme bağlamış ve bu norm AİHM.nin tüm ilgili davalarında titizlikle korunmuştur.

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi hükmü uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın temyiz ile ilgili 320 ve 321. maddelerinde;

"Madde 320 - Yargıtay, temyiz dilekçesi ve layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.

313"üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyid için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur.

Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.

MADDE 321 - Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur."

Hükümleri yer almış, yasaya mutlak aykırılık oluşturan hukuka aykırılık halleri 308. maddede 8 bent halinde, Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek haller ise; 322. maddede 9. bent halinde sayılmıştır.

5237 sayılı TCY.nın, "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde;

"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." hükmü ile lehe yasa ile ilgili kurallara yer verildikten sonra,

5252 sayılı Yürürlük Yasasının 9/3. maddesinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde belirtilmiştir.

Bu hükümler uyarınca, yasayolu incelemesine başvurulan kararlara ilişkin inceleme şu şekilde olmalıdır.

Öncelikle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendikten sonra;

1-Eylemin sabit olup olmadığı,

2-Sabit olan eylemin 765 sayılı TCY.na göre suç oluşturup oluşturmadığı, oluşturuyorsa hangi suç tipine uyduğu,

3-Verilen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan yasa hükümleri uyarınca, herhangi bir hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı,

Değerlendirilerek, sabit olan eylemin 765 sayılı Yasaya göre suç oluşturduğu ve verilen hükümde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının saptanması halinde,

Sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasada da suç olarak düzenlenip düzenlenmediği belirlenmeli, suç olarak düzenlenmediğinin saptanması halinde beraat hükmü verilmesi gerektiği görüşüyle, suç olarak düzenlendiğinin saptanması halinde ise 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü göz önüne alınarak, sanık hakkında uygulanan ve uygulanması olanağı bulunan tüm hükümler somut olaya uygulanarak, sonraki yasanın sanık lehine hüküm doğurduğu veya hüküm doğurma olasılığının bulunduğunun saptanması halinde, bu uygulamanın hüküm mahkemesince yapılması için bozma kararı verilmelidir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığa isnat edilen eylem 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde suç olarak düzenlenmiş olup, sanık hakkında uygulanan ve uygulanması olanağı bulunan maddeler karşılaştırıldığında;

5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesi, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasını, 765 sayılı TCY.nın 228/1 maddesi ise 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası gerektirmekte,

5237 sayılı Yasanın zincirleme suça ilişkin 43. maddesinde 1/4 ten 3/4 üne kadar artırım, 765 sayılı TCY.nın 80. maddesinde ise 1/6 dan yarısına kadar artırım öngörülmektedir.

Taktiri indirim nedenlerini düzenleyen maddeler yönünden, her iki yasa hükmü arasında bir fark bulunmamakta ve sanık hakkında TCY.nın 35. maddesi uyarınca fer"i ceza uygulanmış ise de, benzer düzenlemeler 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde güvenlik tedbirleri adıyla yer almış olup, sanık hakkındaki hükümde gerek asli, gerekse fer"i cezanın ertelenmiş bulunması, 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca ertelenmiş mahkûmiyetlerde dahi güvenlik tedbirlerinin uygulanacak olması, diğer yönden 765 sayılı Yasaya göre ertelenen mahkûmiyetlerin belirlenen süre sonunda vaki olmamış sayılmasına rağmen, 5237 sayılı Yasa açısından ertelenmiş mahkûmiyetin aynı Yasanın 51/8. maddesi uyarınca denetim süresinin sonunda infaz edilmiş sayılması hususları birlikte değerlendirildiğinde, önceki Yasanın tüm hükümleri ile sanık lehine olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıkladığım gerekçelerle ve lehe yasanın tespitinin yargılamayı gerektirmeyen hukuksal bir değerlendirme olduğu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Görüşüyle ve bu görüşe katılan 7 Kurul üyesi, hükmün diğer yönleri de usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün, para cezası yönünden düzeltilmek suretiyle onanması yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, 16.09.2004 gün ve 7-16 sayılı kararının BOZULMASINA,

2- Dosyanın, Özel Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak, 21.06.2005 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.