11 yaşından küçük mağduru alıkoymak ve zorla fiili livata yoluyla ırzına geçmek suçlarından sanık Y. Ö.nün TCY.nın 414/2, 59/2,431,59/2, 71, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 21 yıl 8 ay ağır hapis ve fer"i ceza ile cezalandırılmasına ilişkin Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince 05.02.2003 gün ve 560-50 sayı ile verilen kararın, zorla ırza geçmek suçundan kurulan hükmün kendiliğinden temyize tabi olması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.09.2004 gün ve 5132-6141 sayı ile;

"Adli Tıp Kurumunca benzer olaylarda anüs yoluyla ırza geçme eyleminin bulgularının anüsü çepeçevre saran mühür tarzında ekimoz, anüste dıştan içe seyirli derin yırtıklar ile sfinkter tonüsünde azalma hali olması gerektiği açıklanmış bulunmasına göre, nüfus kaydına nazaran 11 yaşını bitirmemiş bulunan mağdurenin muayenesine ilişkin Haydarpaşa Numune Hastanesinin 9.3.2002 gün ve 2405 kayıt nolu raporunda "perianal hafif hiperemi mevcut, saat 11 hizasında ( DDP"de ) mukozal fissür mevcut" ve aynı hastanece verilen 9.3.2002 gün ve 1142 kayıt nolu raporunda "inteaitusa yakın hafif hiperemi saptandı" şeklindeki görüşler ile Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 11.3.2002 gün ve 2002/786-m sayılı raporunda "Anal muayenede saat 11 hizasında yüzeysel laserasyon olduğu, tamamlanmış livata bulgusu olmadığı"nın bildirilmesi dikkate alınarak, mağdurenin dava dosyasıyla birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilerek muayenesinden sonra sözü edilen raporlardaki bulgular nazara alınarak olay tarihinde livata suretiyle ırzına geçilip geçilmediği, geçilmemiş ise ilk raporlarındaki bulguların ırz ve namusa tasaddi veya ırza geçmeye teşebbüs sırasında meydana gelip gelemeyeceği hususlarında Adli Tıp İlgili İhtisas Kurulundan görüş alındıktan sonra suçun niteliğinin tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise, 06.12.2004 gün ve 530-489 sayı ile; "Sanığın gerek Kartal gerek Üsküdar ve Kadıköy yargı hudutları dahilinde gerçekleştirdiği eylemler basına intikal etmiş ve toplumda infial yaratmıştır. Mağdure ifadesinde açıkça sanığın kendisinin ırzına geçtiğini ve olayı oluş şekli itibariyle korkarak ve ağlayarak mahkeme huzurunda anlatmıştır.

Sanık da mahkememiz dava dosyasının mağduresi ve diğer mağdurelere yönelik toplumda infial yaratan olayları açık bir şekilde anlatmış ve ifadesinde de açıkça mağdurenin ırzına geçtiğini beyan etmiştir.

Irza geçme olayı fiili livata suretiyle gerçekleştirilmiştir. Mağdurenin adli tabipliğe sevk tarihi 11.2.2002 tarihidir. Bu tür suçlardaki bulguların delil ve emarelerinin yok olma süresi en fazla 10 gündür. Mağdurenin tekrar dosya ile birlikte Adli Tıp Kurumuna sevki halinde, fiili livata var mıydı, yok muydu şeklindeki bulgular kesinlikle tespit edilemeyecektir. Kaldı ki mağdure korkarak ve ağlayarak mahkememiz huzurundaki konumu esas alındığında geçmiş olayları tekrar yaşatmamak gayesiyle ve mevcudlu olarak Adli Tıp Kurumuna sevkinde de tespit edilebilecek bir husus bulunmadığından, bozma ilamına mahkememizce itibar edilmemiştir.

Sanığın ve mağdurenin açık anlatımı doğrultusunda, sanık tarafından suç tarihi itibariyle mağdurenin fiili livata suretiyle ırzına geçildiği şüpheye yer vermeyecek derecede sübuta ermiştir.

Nitekim buna ilişkin bir kısım bulgular da Kartal Adli Tabipliğinin 11.3.2002 tarih ve 786 sayılı raporunda kısmen belirlenmiştir. Raporda anal muayenede saat 11 hizasında yüzeysel laserasyon olduğu, tamamlanmış fiilli livata bulgusu olmadığı, diz altında, çene altında, her iki bacakta sıyrıklar olduğu belirlenmiştir.

Rapordan 2 yıl gibi bir süre geçtikten sonra mağdurenin tekrar dosya ile Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi durumunda hangi bulgu tespit edilecektir? Mağdureye tekrar geçmişte yaşadığı ve ruhi bunalımına yol açan olayları yaşatma düşüncesi mahkememizce yerinde görülmemiştir." gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiş, ancak her iki suç yönünden de yeniden hüküm kurmuştur.

Bu hükmün de kendiliğinden temyize tabi olması ve o yer C. Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" istekli 07.03.2005 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.

KARAR : Sanığın, 30.06.1991 doğumlu olan 11 yaşından küçük mağdureyi alıkoymak ve zorla fiili livata suretiyle ırzına geçmek suçlarından cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, sanığın eylemlerinin sabit olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki hukuki uyuşmazlık, somut olayda mağdure hakkında düzenlenen raporların, ırza geçme suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı hususunda, dolayısıyla sanığın eyleminin hangi suç niteliğine uyduğunun saptanmasına yeterli olup olmadığı, buna bağlı olarak da yeniden rapor alınmak suretiyle soruşturmanın genişletilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Sanık ve mağdure, aşamalardaki ifadelerinde fiili livata yoluyla ırza geçme eyleminin tamamlandığını beyan etmişlerdir.

Mağdure hakkında düzenlenen raporların incelenmesinde;

1- Z......... Hastanesi, kadın doğum uzmanınca düzenlenen 09.03.2002 günlü raporda mağdurenin bakire olduğu,

2- Aynı tarihte saat 12.40"da H.... Hastanesinde pratisyen hekim tarafından düzenlenen raporda; perianal hafif hiperemi, saat 11 hizasında ( DOP"de ) mukozal fissür, sağ diz üstünde şişlik, sol crurada ve yüzde hiperemi bulunduğu,

3- Yine aynı tarihte ve hastanede saat 13.30" da kadın hastalıkları ve doğum uzmanınca düzenlenen raporda, intraitusa yakın hafif hiperemi saptandığı;

4- Adli Tıp Kurumu Kartal Şube Müdürlüğünce 11.03.2002 tarihinde düzenlenen raporda; yapılan muayenesinde mağdurenin bakire olduğu, anal muayenede saat 11 hizasında yüzeysel laserasyon olduğu, tamamlanmış livata bulgusu olmadığı, sol diz altında şişlik, çene altında 4 x 1 cm.lik laserasyon, her iki bacakta küçük sıyrıklar olduğu, bu yaralanmaların 2 gün iş ve gücüne engel olacağı,

5- Yine Adli Tıp .... Şube Müdürlüğünce 09.01.2003 tarihinde düzenlenen raporda; mağdurenin ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, ifadelerine itibar edilmesinin uygun görüldüğü belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, her ne kadar sanık ve mağdure ırza geçme eyleminin tamamlandığını belirtmişlerse de, mağdure hakkında düzenlenen raporlarda bu husus her türlü kuşkudan uzak bir şekilde doğrulanmamakta, suç niteliğinin belirlenmesine elverişli bilgi ve kanaat yer almamaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere ceza yargılamasının amacı somut gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanmasıdır. Bu nedenle derlenmesi gereken her tür kanıtın elde edilmesi ve değerlendirmeye konu edilmesi gerekir. Bu nedenle öncelikle mağdure hakkındaki hastane evrakı ve hekim raporları, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna gönderilmek, Adli Tıp Kurumunca belgeler üzerinde değerlendirme yaptırılmak, Kurumca anılan tıbbi belgelerin görüş beyanı için yeterli görülmemesi ve mağdurenin muayene için istenmesi halinde mağdure ilgili kuruma gönderilmek suretiyle, fiili livata yoluyla ırza geçme eyleminin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmamış ise olay sonrası mağdurede varlığı saptanan bulguların ırza geçmeye kalkışma ya da tasaddi sonucu mu meydana geldiği hususlarında rapor alınmak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunu saptamak gerekmektedir.

Bu itibarla Yerel Mahkemece noksan soruşturmaya ve varsayıma dayalı olarak, dosya kapsamına uymayan, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle kurulan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, Yerel Mahkemece alıkoyma suçundan kurulan 05.02.2003 günlü hükmün temyiz edilmeden kesinleşmiş olduğu ve infaz için C. Savcılığına gönderilmesi gerektiği nazara alınmadan, bu suçtan da yeniden hüküm kurulması ve bu suretle işlemeye başlayan ceza zamanaşımının, sanık aleyhine ve yasaya aykırı olarak yeniden başlatılması da isabetsiz olup, hüküm bu nedenle de bozulmalıdır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 10.05.2005 tarihinde tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.