Sanığın kasten adam öldürmek suçundan TCY.nın 448, 281, 51/2 ve 59. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY.nın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına suça konu 5 adet kovan, mermi çekirdeği, bira ve cin şişesi parçalarının TCY.nın 36. maddesi uyarınca müsaderesine, 550.000.000 lira vekalet ücretinin sanıktan tahsili ile müdahile ödenmesine ilişkin Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesince oyçokluğuyla verilen 25.2.2003 gün 332-24 sayılı hüküm, sanık müdafii, O Yer C.Savcısı ve müdahil vekili tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 3.3.2004 gün ve 4061-628 sayı ile;

"Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın adam öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma sebebi dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, Cumhuriyet Savcısının sanık aleyhine TCK.nun 51/1. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişen, müdahil vekilinin TCK.nun 51/2. maddesinin şartları bulunmadığına, TCK.nun 59. maddesinin uygulanmaması gerektiğine vesaireye ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- Polis memuru olan sanık Ahmet"in olay gecesi arkadaşları polis memurları Serkan ve Hacı ile birlikte evlerine dönerlerken mıntıkaları polis karakolunca gasp, nas"ı ızrar ve müessir fiil suçlarından aranmakta olan maktûl ile yanındaki birkaç kişiyi toplu halde görmeleri üzerine, aranan sanıkları yakalamak için üzerlerine doğru gittikleri, maktûl ve arkadaşlarının ellerinde bulundurdukları şişeleri kırıp saldırı aracı haline getirerek, kendilerini yakalamak isteyen polis memurlarına direndikleri ve boğuşmaya başladıkları, bu arada maktûl Fahri E...."in fırsattan istifade ile kaçmaya başladığı, sanık Ahmet"in onu yakalamak için kovaladığı, dur ihtarında bulunduğu, tabancasını çekip önce havaya birkaç el ateş ettiği, ancak durmayıp kaçmasını sürdüren maktûle bu defa doğrultarak ateş edip onu sırtından vurup öldürdüğü, dosyada mevcut Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığının 15.10.2001 gün 39622 hazırlık nolu iddianamesine konu olan olayda aralarında maktûlün de dahil olduğu dört kişi tarafından öldürme olayından bir gün önce 10.10.2001 günü 02 sıralarında müştekiler Mustafa K..... ve Özgür T....."un paralarını gasp etme, adı geçenlerin araçlarına zarar verme ve müessir fiil suçlarını işlediklerinden bahisle tecziyelerinin istendiği ve bu suçlardan arandıkları anlaşılmakla; Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu ve yönetmelik hükümlerine göre bu kabil olaylara görevi gereği müdahale etmekle yükümlü olan polis memuru sanığın maktûlü yakalamak için silah kullanmasının mevcut şartlarda hukuka uygunluk sebebi arzettiği, kastının öldürmek olamayacağı, ancak silah kullanırken yasanın öngördüğü sınırları aşmak suretiyle maktûlü sırtından vurmasının cezai sorumluluğu gerektireceği, bu itibarla eyleminin TCK.nun 452/1, 49/1, 50, 59. maddelerine uyup bu hükümlere göre tecziyesi gerektiği halde yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verilmesi,

2- Kabul ve uygulamaya göre vekalet ücretinin Avukatlık Yasasının 164/son maddesi uyarınca müdahil vekili yerine müdahil asil lehine uygulanması," isabetsizliklerinden bozulmuştur.

Yerel Mahkemece 3.6.2004 gün ve 133-190 sayı ile;

Bozma kararında olayın başlangıcı "sanık Ahmet"in olay gecesi arkadaşları polis memurları Serkan ve Hacı ile birlikte evlerine dönerlerken mıntıkaları polis karakolunca gasp, nas"ı ızrar ve müessir fiil suçlarından aranmakta olan maktûl ile yanındaki birkaç kişiyi toplu halde görmeleri üzerine, aranan sanıkları yakalamak için üzerlerine doğru gittikleri" şeklinde ifade edilmektedir. Halbuki gerek sanık savunmasında ve gerekse sanığın yanında bulunan tanıklar sanığın arkadaşları polis memurları, gecenin ileri vaktinde eve yatmaya gittikleri sırada, bir gün önceki olay sebebiyle bir arkadaşları gözetime alınan kendileri de aranmakta olan maktûl ve arkadaşlarının önce sözlü sonra fiili taarruzlarına uğradıklarını, aralarındaki tartışma ve fiili kavganın bu sebepten başladığını ifade etmişlerdir, bu konudaki ifadeler arasında çelişki yoktur. Yani olay sanık polis memuru ve arkadaşlarının aranan sanıkları görüp, görev bilinciyle onları yakalamak çabasıyla başlamamış tamamen tersine sanık durumundaki kişilerin, aldıkları alkolün etkisiyle polislerin de alkollü olduklarını sezerek önce yollarını kesip küfretmeleri, daha sonra kırık bira şişeleriyle saldırmaları ile başlayıp kavgaya dönüşmüş kavgayı müteakip saldırganlar kaçarken sanık polis memurunun bunlardan birini peşinden kovalayıp girdiği sokak içerisinde arkasından ateş edip sırtından vurarak öldürmesiyle sonuçlanmıştır.

Sanık ve beraberindeki polis memurlarından hiçbiri maktûl veya yanındakileri karıştıkları olay sebebiyle yakalamak için üzerlerine gittiklerini söylemedikleri gibi, bu konuda herhangi bir delil de yoktur. Bu sebeple olayda sanık polis memurunun silah kullanmasının Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu ve Yönetmelik hükümlerine göre müdahale etmeye yükümlü olduğu bir olay sebebiyle ya da bir sanığı yakalamak için olmadığı açıktır.

Olayda TCY.nın 452/1, 49/1 ve 50. maddelerinin şartları bulunmamaktadır. Zira kendisiyle kavgaya tutuşmuş bir kimseyi havaya yaptığı ateş ile korkutup kaçmaya mecbur ettikten sonra peşinden kovalayıp girdiği sokakta peşinden gidip kaçarken arkasından silahla ateş edip sırtından vurarak ölümüne sebep olunan olayda öldürme kastının olmadığı ya da silah kullanırken yasada öngörülen sınırın aşıldığı kabul edilebilir görülmemiştir.

Avukatlık Yasasının 164/son maddesi uyarınca vekalet ücretinin müdahil vekili yerine müdahil asil lehine uygulanması da bozma sebebi yapılmış ise de, muhtelif Yargıtay Ceza Daireleri kararları arasındaki değişik uygulamalar karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulundan konuya ilişkin bir kararın çıkması ve içtihadın belirlenmesine imkan sağlanması açısından bu konudaki bozmaya da uyulmamıştır, gerekçeleriyle ilk hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 14.12.2004 gün ve 190497 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunda okundu, konu müzakere edilip aşağıdaki karar verildi.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın ağır tahrik altında kasten adam öldürmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlıklar;

1- Sanığın eyleminin, kasten adam öldürme suçunu mu, yoksa kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçunu mu oluşturduğu, dolayısıyla suç vasfının belirlenmesi,

2- Olayda, hukuka uygunluk nedenlerinden olan yasa hükmünü icra koşullarının mı, yoksa ağır tahrik hükümlerinin uygulanması koşullarının mı oluştuğunun saptanması,

3-Vekâlet ücretinin katılan asile mi, yoksa katılan vekiline mi verilmesinin hüküm altına alınması gerektiği,

Noktalarında toplanmaktadır.

Ancak uyuşmazlıkların esasının görüşülmesine geçmeden önce, Yargıtay C.Başsavcılığının duruşmanın sanığa son söz verilmemek suretiyle, CYUY.nın 251. maddesine aykırı davranıldığı görüşüyle hükmün bozulması yönündeki isteminin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada; Yerel Mahkemece direnme kararının verildiği 3.6.2004 tarihli oturumda, bozma ilamı okunmak suretiyle, sırasıyla C.Savcısı, sanık müdafi ve sanığın bozmaya karşı diyecekleri saptanıp, başkaca bir işlem yapılmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği, dolayısıyla duruşmanın CYUY.nın 251. maddesine uygun olarak sanığın son sözü ile bitirildiği saptanmakla, Yargıtay C.Başsavcılığının bu konudaki görüşüne iştirak edilmeyip, esas hakkındaki uyuşmazlık konularının değerlendirilmesine geçilmiştir.

Kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme ile kasten adam öldürme arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayanır. Birinci durumda sadece daha hafif sonuç (darp ve yaralama) istenilmiş olup daha ağır sonuç (ölüm) istenilmiş değildir. Fakat bu sonuncu durum yine de failin hareketinden doğrudan doğruya doğmuş bulunmaktadır. Ancak fail, daha ağır sonucun gerçekleşmesini istemiş olduğu takdirdedir ki, kasten adam öldürme suçunun oluştuğu kabul edilir.

Öte yandan, esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastının niteliğinin belirlenebilmesi için dış dünyaya yansıyan davranışlarından hareketle sonuç çıkarmak olanaklıdır. Başka deyişle, failin olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları kastının belirlenmesinde ölçü olarak alınmalıdır.

Bu durumda;

a) Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, ciddi bir husumet bulunup bulunmadığı,

b) Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

c) Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti,

d) Darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımdan önemi,

e) Failin davranışlarına kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenin etkisiyle mi son verdiği,

f) Failin suç aletini kullanış biçimi,

g) Olay öncesi, esnası ve sonrasında failin ölene (veya mağdura) yönelik davranışları ve sarfettiği sözleri gözetilmeli, tüm bu kıstaslar birlikte değerlendirilerek sanığın saklıda kalan "derunî" nitelikteki kastı ortaya çıkarılmalıdır.

Somut olayda; Beyoğlu, Kasımpaşa Karakol Amirliğinde görevli bulunan polis memurları Demir Ahmet A...., Serkan Taşkın ve Hacı Yusuf D......"ın 10.10.2001 günü saat 19.00"da görevlerinin sona ermesi üzerine, sivil giyimli olarak karakoldan ayrılıp, önce bir kahvehanede, bilahare bir lokantada oturarak, yemek yiyip, alkol aldıkları ve maç seyrettikleri, saat 02.00"da lokantadan ayrılıp, birlikte Hacı Yusuf D......"ın Kasımpaşa"daki evine gitmek üzere yaya olarak yola koyuldukları, saat 03.20 sıralarında Bahariye caddesinde, 10.10.2001 gecesi Mustafa K..... ve Özgür T..... isimli şahıslara yönelik gasp, nas-ı ızrar ve müessir fiil suçları ve aynı gece 02.30 sıralarında polis otosuna saldırmaları nedeniyle aranan Fahri E...., Fahrettin Mete ve üç arkadaşıyla karşılaştıkları, maktül Fahri, Fahrettin Mete ve yanlarında bulunan kişilerin, bir gün önceki gasp olayına katıldıkları iddiaları nedeniyle aranıyor olmaları, aynı olay nedeniyle maktülün kardeşi Harun E...."in gözaltına alınmış olmasının etkisi ve her iki grubun alkollü olmasının verdiği cesaretle tanıdıkları polis memurlarına önce sözlü sataşmada, sonra da fiili saldırıda bulundukları, bu sırada maktül ve yanındakileri tanıyan polis memurlarının, aranan şahıslar olduklarını bildikleri maktül ve arkadaşlarını yakalamak için harekete geçtikleri esnada, maktül ve arkadaşlarının da bira şişelerini kırarak polis memurlarına saldırdıkları ve silahlarını almaya çalıştıkları, boğuşma esnasında yere düşen polis memuru Hacı Yusuf D......"ın şarjörünün yere düştüğü, arkadaşının silahının yere düştüğünü gören sanık Demir Ahmet A...."ın, havaya bir-iki el ateş etmek suretiyle arkadaşını saldırganlardan kurtardığı, bu esnada aynı şekilde kendisine saldırılan Serkan Taşkın"ın da saldırıdan kurtulmak için silahını çekip, ağzına mermi verdiği ancak kullanmadığı, sanık Demir Ahmet A...."ın uyarı ateşi sonucu dağılan gruptan, maktül Fahri E...."in ayrılarak sokağa yöneldiği, sanık Demir Ahmet"in ise, kaçma dur diyerek, maktülün peşinden koşmaya başlayıp önce iki el havaya olmak üzere üç el ateş ettiği, mermilerden bir tanesinin maktül Fahri E...."e isabet ederek, ateşli silah yaralanmasına bağlı vertabra kırığı ile birlikte iç organ delinmesiyle gelişen iç ve dış kanama sonucu ölümüne neden olduğu; 11.10.2001 tarihli olay yeri inceleme raporu, sanık savunması, tanık anlatımları, alkol ve adli raporlar, maktül ve arkadaşlarının geliş kayıtlarına ilişkin bilgiler ile katıldıkları iddia edilen diğer olaylara ilişkin tutanaklar, Beyoğlu Ağır Ceza Mahkemesine 2001/39622 sayılı hazırlık nosu ile Fahrettin Mete, Harun E.... ve Ersan Ç........ haklarında nas-ı ızrar, müessir fiil ve gasp suçlarında açılan kamu davasına ait belgeler, ölü muayene ve otopsi tutanağı ile anlaşılmıştır.

Yukarıda oluş ve gelişimi ayrıntılı olarak anlatılan olayda, Yerel Mahkemece sanığın eylemi kasten adam öldürme olarak nitelendirilmiş ise de, öldürme kastıyla hareket edildiği keyfiyetinin her tür kuşkuyu yenecek düzeyde saptanamadığı dur ihtarı ve uyarı ateşine rağmen durmayan maktülü yakalamak için peşinden koşan sanığın, gecenin karanlığında, mobil olan ve sokak aralarına girip izini kaybettirmeye çalışan maktüle hedef gözeterek ve öldürücü vücut nahiyelerine silahını tevcih ederek ateş ettiğinin netlik kazanmadığı sanığın öldürmek amacı gütmediği yönündeki savunmasının aksini sübuta erdirecek bir sonuca da ulaşılmaması nedeniyle kuşkunun lehe yorumlanması sonucu eylemin TCY.nın 452/1. maddesinde düzenlenen kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Bu nedenle Yerel Mahkemenin suç vasfına yönelik direnmesi isabetsizdir.

İkinci uyuşmazlık konusuna gelince;

TCY.nın 49. maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan yasa hükmünü icra, hukuka aykırılığı ortadan kaldırıp, eylemi hukukun meşru saydığı bir fiil haline getirmektedir. TCY.nın 50. maddesinde düzenleme altına alınan "zorunluluk sınırının aşılması" ise, 49. maddede yazılı fiillerden birini icra ederken, yasada öngörülen sınırların aşılması suretiyle eylemin gerçekleştirilmesidir.

Bu bağlamda; polis memuru olan sanığın somut olaydaki durumu, silah kullanma ile ilgili yasal düzenlemeler ışığında belirlenmelidir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının 16. maddesinde;

Polisin;

A) Nefsini müdafaa etmek;

B) Başkasının ırz ve canına vukubulan ve başka suretle men"i mümkün olmıyan bir taarruzu savmak için;

C) Ağır cezayı müstelzim bir suçtan maznun olarak yakalanıp nezaret altında bulunan veya her hangi bir suçtan mahkûm ve mevkuf olupta tutulması veya nakil ve sevki polise emir ve tevdi olunan şahısların kaçmaları veya bu maksatla polise taarruzları halinde yapılacak ihtarlara itaat edilmemiş ve kaçmağa ve taarruza mani olmak için başka çare bulunmamışsa;

D) Muhafazasına memur olduğu mevki veya elindeki silaha yahut kendisine verilmiş veya teslim edilmiş olan karakolhane ile şahıslara karşı vukubulacak taarruzu başka suretle defe imkan olmamışsa;

E) Ağır cezayı müstelzim ve meşhud cürüm halinde bulunan suçlarda suçlunun saklı olduğu yerin arandığı sırada o yerden şüpheli bir şahıs çıkarak kaçtığı ve dur emrine kulak asmadığı görülerek başka suretle ele geçirilmesine imkan bulunmamışsa;

F) Ağır hapsi müstelzim bir suçtan dolayı maznun veya mahküm olupta zabıtaca aranmakta olan bir şahsın yakalanmasına teşebbüs edildiği sırada kaçar ve dur emrine de kulak asmıyarak başka türlü ele geçirilmesi kabil olmazsa;

G) Vazife esnasında polise tecavüze veya karşı koymağa elverişli aletlerin ve silahların teslimi emredildiği halde emrin derhal yerine getirilmiyerek karşı gelinmesi veya teslim edilmiş silah ve aletlerin zorla tekrar alınmasına kalkışılmışsa;

H) Polisin vazifesini yapmasına yalnız veya toplu olarak fiili mukavemette bulunulmuş veya taarruzla mümanaat edilmişse:

İ) Devlet nüfuz ve icraatına silahlı olarak karşı gelinmişse;" silah kullanması yetkisinin bulunduğu belirtilmiş,

Benzer düzenlemeler, 1681 sayılı, Asayişe Müessir Bazı Fiillerin Önlenmesi Hakkındaki Yasa"nın 1 vd. maddelerinde de yer almıştır.

PVSY.ın Ek. 4. maddesinin 1. fıkrasında ise; "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda, PVSY.nın Ek 4. maddesi uyarınca görevli ve yetkili bulunan polis memuru sanık ve arkadaşlarının, bir gün önce sanığın görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde işlenen gasp suçu nedeniyle aranan maktül ve arkadaşlarına rastlayıp, onları yakalamaya çalıştıkları, maktül ve arkadaşlarının da sanık ve diğer polis memurlarına kırmak suretiyle silah haline getirdikleri şişelerle saldırıda bulundukları esnada, sanığın yaptığı uyarı ateşi üzerine polis memurlarının ellerinden kurtularak kaçan maktülü, yakalamak için dur ihtarında bulunarak, ateş açan sanığın silah kullanması yasa gereği ise de, PVS. Nizamnamesinin 17. maddesi gereğince "suçlunun öldürülmekten ziyade yaralı olarak yakalanmasına dikkat edilmesi gerekirken" bu itinayla hareket edilmediği, böylece yasa hükmüne dayalı silah kullanma hak ve yetkisinin icrasında aşırılığa kaçılarak yasaya uygunluk hududunun aşılması neticesi ölüm sonucunun doğduğu anlaşılmaktadır. Durum yasanın 50. maddesince uygunluk arzetmektedir.

Bu itibarla; Yerel Mahkeme direnme hükmü bu yönüyle de isabetsizdir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kurul üyesi, kaçan maktülün arkasından hedef gözetmek suretiyle ateş ederek öldüren sanığın eyleminin kasten adam öldürme suçunu oluşturduğu, olayda hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmadığı, ancak saldırının boyutu ve olayın oluşu dikkate alındığında lehine ağır tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu nedende direnme hükmünün isabetli olduğu,

İki kurul üyesi, olayda yasa hükmünü icra ve TCY.nın 50. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı, tahrikin derecesinin de hafif olduğu,

Yönünde oy kullanmışlardır.

Üçüncü uyuşmazlık konusuna gelince,

4467 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce Avukatlık Yasasının 163. maddesinde; "avukatlık ücreti, avukatın vekalet hizmetine karşılık olan meblağı ifade eder" şeklinde tanımlanmakta iken 4667 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, ücret, 164. maddenin birinci fıkrasında "avukatlık ücreti avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder" şeklinde tanımlanmıştır.

Avukatlık ücreti, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan avukatlık ücreti ve "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine" göre karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti olarak ikiye ayrılır. Bunlardan ilki yargılama giderlerine dahil olmadığı halde, ikincisi bir çok yargısal kararda vurgulandığı üzere yargılama giderlerindendir. Bu nedenle, talep bulunmaksızın diğer yargılama giderleri gibi avukatlık ücretine de kendiliğinden hükmedilmesi gerekir. (CGK, 5.14.1996 gün ve 86-91)

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971 gün ve 497-209, 07.02.1972 gün ve 447-72, 24.02.1975 gün ve 37-32 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, dava sonunda "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi" uyarınca karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti kişisel hak niteliğindedir. Bu yönü itibariyle de, ayrıca temyiz edilmediği sürece Yargıtay tarafından inceleme konusu yapılamaz. Yine sanık lehine vaki temyiz üzerine kararın bozulup yeniden hüküm kurulduğu hallerde, davaya katılan tarafın yeni hükmü vekalet ücreti yönünden temyiz etmesi durumunda, kazanılmış hak nedeniyle bu hususun bozma konusu yapılamayacağı da uygulamada yerleşmiş hususlardandır.

Sanığın mahkûm olması halinde, ceza davalarında, vekaletnamesi bulunan bir avukatın hukuki yardımından yararlanan veya kendilerini vekille temsil ettiren katılan veya şahsi davacı lehine, "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin ikinci kısım ikinci bölümüne göre maktu vekalet ücreti ödenmesine karar verilir. Yine tazminata hükmedilmişse, tarifenin üçüncü kısmına göre nispi vekalet ücretine de hükmedilir. Ayrıca sanığın da vekaletnamesini haiz bir avukatının bulunması durumunda, manevi tazminatın reddedilen kısmı üzerinden sanık yararına da avukatlık ücretine hükmedilecektir.

Karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin kimin adına hükmedileceği sorununu inceleyecek olursak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.1975 gün ve 250-256 sayılı kararında, avukatlık ücretinin vekil olan avukat lehine değil, asil adına hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş olup, gerek Hukuk Dairelerinin gerekse Yargıtay Ceza Dairelerinin bu doğrultudaki uygulamaları istikrarlı biçimde süregelmiştir.

Ancak, Avukatlık Yasasında 4667 sayılı Yasa ile yapılan yeni düzenleme sonrasında, karşı tarafa, dava sonunda yargılama gideri olarak yüklenecek avukatlık ücretinin vekile mi yoksa müvekkile mi hükmedilmesi gerektiği sorunu çeşitli yargısal kararlarda tartışılmaya başlanmıştır.

Avukatlık Yasasının 164. maddesinin son fıkrası 4667 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce: "Avukat ile iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir." hükmünü taşımakta iken, bu hüküm 4667 sayılı Yasa ile; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti, avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." şeklinde değiştirilmiştir.

Görüleceği üzere, gerek önceki gerekse sonraki yasa metinlerinde, karşı tarafa yüklenecek ücretin, kimin adına hükmedileceğine ilişkin açık bir belirlemeye yer verilmemiştir. Her iki düzenleme vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarının çözümlenmesine ilişkin bulunmaktadır. 4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının 163. maddesi değiştirilerek avukat ile iş sahibi arasındaki avukatlık sözleşmesinin yazılı olması şartı kaldırıldığından, buna paralel olarak 164. maddede değişiklik yapılarak "aksine yazılı sözleşme bulunmaması" koşulu madde metnin-den çıkartılmıştır. Esasen sözleşme özgürlüğü prensibi uyarınca, iş sahibi ile avukat isterlerse karşı tarafa yüklenen vekalet ücretinin iş sahibine ait olacağına ilişkin sözleşme yapabileceklerdir. Böyle bir sözleşmeyi yasaklayan herhangi bir yasal düzenleme de mevcut değildir. O halde, salt bu değişiklik nedeniyle gider olarak karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin vekil lehine hükmedilmesi gerektiğini söylemek olanaklı değildir.

Diğer yandan, karşı tarafa yüklenecek ücretin avukata değil, iş sahibi müvekkile hükme-dilmesi gerektiğini gösteren bir başka husus 164/son maddenin ikinci cümlesinde yer alan "Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez" hükmüdür. Şayet, karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücreti avukat adına hükmedilecek ise, bu ücretin zaten iş sahibinin borcu nedeniyle takas veya mahsup edilmesi ya da haczedilmesi mümkün olamayacaktır. Aksi bir yorum, bizi yasakoyucunun 164. maddesinin son fıkrasına ikinci cümleyi boş yere koyduğu sonucuna götürür. (Murat Aydın, Avukatlık Ücreti, Ankara-2004, 2. Bası, s.252)

Yine, ücretin asil adına hükmedilmesi gerektiğini gösteren bir başka yasal düzenleme de, Avukatlık Yasasının 163/3. maddesi olup, bu düzenleme 4667 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sırasında da korunmuştur. Bu hüküm uyarınca bir ilamın cebri icra yolu ile infazına girişildiğinde, takip talebini alan icra müdürü ilamı inceleyerek, ilam bir avukatın takibi ile elde edilmiş, ancak iş sahibinin kendisi veya bu avukatın dışında bir başka avukat tarafından icraya konulmuşsa, masrafını takip talebinde bulunandan alarak ilamın icraya konulduğunu ilamda adı yazılı avukata bildirecek, bu bildirim yapılmadan icranın sonraki aşamalarına geçilmeyecektir. Bu düzenleme ile, avukatın ilama konu alacağını kolayca alması sağlanmak istenmektedir. Karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti avukat adına hükmedilecek ise bu kurala da gerek bulunmamaktadır. (Murat Aydın, age, s.253)

Kaldı ki, hükümlerin kimler tarafından temyiz edilebileceği usul yasasında gösterilmiştir. Avukatın hükmü ancak yetkili kılındığı takdirde ve vekili adına temyize yetkisi bulunduğu, oysa avukat lehine ücrete hükmedilmesi halinde, ücret alacağına ilişkin kısım kendisi yönünden bir hak veya olumsuzluk yaratmayacağı cihetle, ceza davalarında katılan, şahsi davacı ya da sanığın buna yönelik temyiz yetkisinin de ortadan kalkması sonucunun doğacağı, yine hükmü kendisi adına temyiz yetkisi bulunmayan vekilin bu hususu temyiz edemeyeceği, C.Savcılarının şahsi hakka ilişen konularda hükmü temyize yetkilerinin bulunmadığı, sanığın da hükmü kendi aleyhine temyiz edemeyeceği düşünülürse, yargılama giderlerinden sayılan ve hükmün bir parçasını oluşturan avukatlık ücretine eksik hükmedildiği hususunun temyiz incelemesine getirilmesine hukuki olanak kalmayacağı anlaşılmaktadır.

4667 sayılı Yasa ile Avukatlık Yasasının 164/son maddesinde gerçekleştirilen değişikliğin, yargılama giderlerinden sayılan ve dava sonunda tarife uyarınca karşı tarafa yüklenecek olan avukatlık ücretinin, vekil lehine değil, ceza davasında taraf olan ve kendilerini vekille temsil ettiren katılan, şahsi davacı veya sanık lehine hükmedilmesi gerektiği yolundaki önceki kararlar ve istikrarlı uygulamadan dönülmesini gerektirmemektedir.

Bu nedenle, Yerel Mahkemenin bu yöne ilişkin direnme nedeni isabetlidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkemenin, suç vasfı ve olayda hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmadığına ilişkin direnme hükmü isabetsiz olup, hükmün bu iki nedenle BOZULMASINA,

2- Vekâlet ücretine ilişkin direnme nedeninin isabetli olduğuna, 22.3.2005 günü yapılan müzakerede (1) nolu neden yönünden oyçokluğuyla, (2) nolu neden yönünden ise oybirliğiyle, tebliğnamedeki istemden değişik gerekçe ile karar verildi.