Yedieminlik görevini kötüye kullamak suçundan sanık Bahattin C.........."ın TCY.nın 276/2 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 112.554.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesince 31.05.2001 gün ve 588-472 sayı ile verilen kararın infaz edilmesi aşamasında, Ankara C.Başsavcılığınca 31.12.2003 tarihinde 4949 sayılı Yasa ile İİY.na eklenen 336/a maddesi hükmü nazara alınarak TCY.nın 2/2 ve CYUY.nın 402. maddeleri uyarınca infazın durdurulmasına, dosyanın görevsizlik kararı verilerek İcra Tetkik Merciine gönderilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 12.01.2004 tarihinde; mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli İcra Tetkik Mercii Hakimliğine gönderilmesine karar verilmiştir.

Dosyanın gönderildiği Ankara 18. İcra Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 26.01.2004 gün ve 299-1 sayı ile; TCY.nın 2 maddesi ve sanığın kazanılmış hakları dikkate alınarak İİY.nın 336/a ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 91.260.000 lira hafif para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Kesinleşen bu kararlara karşı Adalet Bakanınca 02.07.2004 gün ve 30816 sayı ile CYUY.nın 343. maddesi uyarınca yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 4.Ceza Dairesince 10.11.2004 gün ve 12769-11142 sayı ile;

"... C.Başsavcılığının 19.7.2004 gün ve 135106 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi ve gereği düşünüldü:

Tebliğnamede "Tüm dosya kapsamına göre sanığın sübut bulan yedieminlik görevini suistimal eylemine TCK.nun 276/2. maddesinde öngörülen cezanın bir seneye kadar hapis ve on liradan yüzeli liraya kadar ağır para cezası olduğu, ancak hükmün kesinleşmesinden sonra 30.7.2003 gün ve 25184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4949 sayılı İcra ve İflas Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 93. maddesi ile eklenen İİK.nun 336/a maddesinde yedieminlik görevini suistimal suçunun yeniden düzenlendiği, anılan madde hükmüne göre eyleme iki aydan altı aya kadar hafif hapis cezası öngörüldüğü, bu haliyle yeni düzenlemenin sanık lehine olduğundan bahisle mahkemece evrak üzerinden yapılan inceleme sonucunda görevsizlik kararı verildiği anlaşılmış ise de, TCK.nun 2/2. maddesinde "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur" şeklindeki düzenleme karşısında, yeni kanunun sanık lehine hükümler getirip, getirmediğinin ve kesinleşmiş hükümler açısından infaz aşamasında uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesi bakımından, hem hükmün zat ve mahiyetinde hem de yargılama usulünde değişiklik getirebilecek bir hususta öncelikle incelemenin duruşmalı olarak yapılması gerektiği gözetilmeden, evrak üzerinde karar verilmesinde,

Kabule göre de;

TCK.nun 276. maddesinin halen yürürlükte bulunduğu, anılan maddenin 2. fıkrasında bir seneye kadar hapis cezası öngörüldüğü ve alt sınırının gösterilmediği, bu halde TCK.nun 15. maddesi gözetilerek alt sınırın yedi gün hapis cezası olması gerektiği, İİK.na eklenen 336/a maddesinde ise, alacaklının şikayeti üzerine iki aydan altı aya kadar hafif hapis cezası öngörüldüğü, aynı zamanda eylemin şikayete tabi kılınarak sanık lehine hükümler getirdiği düşünülebilir ise de, failin lehine olan kanunun tespit edilebilmesi için kesinleşmiş mahkûmiyetler yönünden her iki kanunun da somut olaya uygulanarak infazdaki sonuçlarının belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu, zira yeni düzenlemeye ilişkin TBMM Adalet Komisyonu Raporunda özetle, mevcut uygulamada, yedieminliği suistimal suçundan verilen cezaların tecil edildiği veya paraya çevrildiği, bu durumda caydırıcılığın kalmadığı, eylemin İİK.nda düzenlenerek, eyleme verilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın İİK.nun 352/b maddesi gereğince tecil edilmesine, para veya diğer tedbirlere çevrilmesine engel olunmasının amaçlandığı vurgulanmakta olup, yasa koyucunun amacının sanık lehine düzenleme yapmak olmadığı, keza eylemin şikayete tabi bir suç haline dönüştürülmüş olmasının da her zaman sanık lehine sonuç doğurmayacağı gibi, maddi ceza hukuku dışında kalan bir konuda örneğin yargılama usulüne ilişkin bir hususta yapılan değişikliğin tamamlanmış usul işlemlerinde kesinleşmiş mahkûmiyet kararları için geçerli olmayacağı, somut olaya baktığımızda, sanık hakkında TCK.nun 276/2. maddesi uyarınca 7 gün hapis ve 91.260.000 TL. ağır para cezasına hükmedilerek, hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince para cezasına çevrildiği ve TCK.nun 72. maddesine göre de içtimaen 112.554.000 TL. ağır para cezasına hükmedildiği anlaşılmakta olup, yeni getirilen düzenlemede ise İİK.nun 336/a maddesine göre verilecek olan 2 aydan 6 aya kadar hafif hapis cezasının, aynı Kanunun 352/b maddesi gereğince para cezasına veya tedbirlere çevrilemeyeceği gibi tecil edilmesi de mümkün bulunmadığından, önceki hükmün para cezası olması ve kesinleşmiş mahkûmiyetler için infaz yönünden lehe bulunması nedeniyle Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesince talebin reddi yerine, yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesinde,

İİK.nun 336/a maddesinde yazılı cezanın nev"i ve miktarına göre, suçun işlendiği 2.5.2000 tarihi ile hükmün verildiği 26.1.2004 tarihi arasında TCK.nun 102/5 ve 104/2. maddelerinde öngörülen zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu gözetilmeden Ankara 18. İcra Ceza Mahkemesince sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmemiştir" denilmektedir.

Yargıtay C.Başsavcılığının yazılı emir doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce; incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden, yedieminlik yükümlülüğüne uymama suçundan sanık Bahattin C.......... hakkında Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 12.1.2004 tarih ve 2000/588-2001/1472 sayılı karar ile Ankara 18. İcra Ceza Hakimliğince verilip kesinleşen 26.1.2004 tarih ve 2004/299-1 sayılı kararın CYY.nın 343. maddesi uyarınca bozulmasına, cezanın çektirilmesine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 05.01.2005 gün ve 135106 sayı ile;

"İlgilinin eylemi, suç ve hüküm tarihi itibariyle TCK.nun 276. maddesinde, hüküm tarihinden sonra 30.7.2003 tarihinden itibaren ise İİK.nun 336/a maddesinde yaptırıma bağlanmış bulunmaktadır.

Mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren 4949 sayılı Kanunun 93. maddesi ile İİK"na eklenen 336/a maddesi, icra müdürlüğünce teslim edilen eşyaya ilişkin olarak oluşan yedieminlik görevinin suistimali suçunda, takibat koşulu, suçun kanuni unsurları, ceza türü ve miktarı, zamanaşımı süresi ve cezanın infazı açısından değişiklikler getirmiş bulunmaktadır.

Yeni düzenleme ile öngörülen değişiklikler hükmün zat ve mahiyetine ilişkin bulunması nedeniyle infaz aşamasında TCK"nun 2/2. maddesi uyarınca yapılan talep üzerine duruşma açılarak karar verilmesi gerekmektedir. Evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu karar verilmesi yasaya aykırıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.3.2003 gün ve 2003/24-20, 7. Ceza Dairesinin 8.1.2004 gün ve 2003/21523-2004/1 sayılı kararları bu doğrultudadır.

Olayımızda, usul kurallarına aykırı olarak duruşma yapılmaksızın işin esasını çözümleyen hüküm kurulmuştur. Bu nedenle, Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.1.2004 gün ve 2000/588-2001/472 sayılı hükmün bozulması gerekmektedir.

Yazılı emir ile bozma istemi üzerine, kabule göre de bozma kararı verilemez.

Bu nedenle, öncelikle usul ve yasaya aykırı olan Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.1.2004 gün ve 2000/588-2001/472 sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi zorunlu bulunmaktadır.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtilen, davanın esasına ilişkin hükümlerin yazılı emirle bozulması halinde yeniden yargılama yapılmaması kuralı, duruşma yapılarak ittihaz edilmiş hükümler içindir. Olayımızda, davanın esasını çözümleyen karar, duruşma yapılmaksızın verilmiş olduğundan, yeni yapılacak yargılama, yargılanmanın tekrarlanması mahiyetinde olmayıp, ilk defa yapılacak yargılama mahiyetindedir ve bundan zorunluluk vardır.

Belirtilen sebeplerle, Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.1.2004 gün ve 2000/588-2001/472 sayılı kararının bozulması ve hükümlü Bahattin C.......... hakkında duruşma açılarak yargılama yapılması ve hüküm kurulması için dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesi yerine, yazılı şekilde her iki yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ve cezanın çektirilmesine karar verilmesinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Kabule göre yapılan bozma istemlerinin incelenmesinin yapıldığı kabul edilse dahi, Yüksek 4. Ceza Dairesinin cezanın çektirilmesine ilişkin kararının yasaya uygun düşmediği kanaatine varılmıştır.

Somut olayda, eylem özel düzenleme niteliğindeki İİK"nun 336/a maddesinde yazılı suç tipine uymakta, maddede yazılı unsurları taşımaktadır.

CMUK"nun 32. maddesinde, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı öngörülmüştür.

Yüksek 4. Ceza Dairesi tarafından her iki yerel mahkeme kararının bozulmasına ve cezanın çektirilmesine karar verilmiş, ancak kararda gerekçe gösterilmemiştir. Bu nedenle, yazılı emir isteminde kabule göre hükümlerin bozma istemlerinin kabul edilip edilmediği de açıkça belli değildir.

Yazılı emir ile bozma istemindeki Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.1.2004 tarih ve 2000/588-2001/472 sayılı kararın bozulması sebebi olarak gösterilen TCK"nun 276/2. maddesinin hükümlü lehine olduğu yönündeki iddiası yerinde değildir.

Bu bozma nedeninin kabul edilebilmesi için eylem için hangi kanun hükmünün hükümlü lehine olduğunun tesbiti önem taşımaktadır.

TCK"nun 2/2. maddesinde, "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur." denilmiştir.

Eylem için TCK"nun 276/2. maddesinde bir seneye kadar hapis ve on liradan yüz elli liraya kadar ağır para cezası, İİK"nun 336/a maddesinde iki aydan altı aya kadar hafif hapis cezası öngörülmektedir. TCK"nun 276/2. maddesinde hapis cezasının alt sınırı gösterilmemiştir. Bu durumda maddede yazılı hapis cezasının alt sınırı TCK"nun 15. maddesine göre yedi gündür. Suç tarihi itibariyle maddede yazılı ağır para cezasının alt sınırı ise 91.260.000 liradır. TCK"nun 276. maddesi uyarınca verilen cezanın aksine, İİK"nun 336/a maddesi uyarınca verilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın aynı kanunun 352/b maddesi uyarınca paraya veya diğer tedbirlerden birine çevrilmesi veya ertelenmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.5.2001 gün ve 2000/588-2001/472 sayılı kararı ile, hükümlü hakkında 7 gün hapis ve 91.260.000 lira ağır para cezası tayin edilmesi, özgürlüğü bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesi ve aynı tür cezaların toplanması sonucu 112.554.000 lira ağır para cezasına hükmedilmiş, ceza ertelenmemiştir.

Ceza infaz rejimini değiştiren hükümlerin derhal uygulanması için hiçbir suretle cezanın niteliğini değiştirmemesi gerekmektedir. Cezanın infaz tarzını değiştiren kanun, mahkûmiyet süresini uzatıyor veya yüklenen külfeti arttırıyorsa cezanın niteliğine etkili sayılması gerekeceğinden derhal uygulanamaz.

İİK"nun 336/a maddesi hükmü, ceza türü ve miktarı açısından hükümlü lehine bulunmaktadır. İİK"nun 352/b maddesi gereğince verilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın paraya veya diğer tedbirlere çevrilememesi ve ertelenememesi, TCK"nun 276. maddesi uyarınca verilen cezanın lehe olduğu sonucunu doğurmaz.

İİK"nun 336/a maddesinde yazılı suç için verilecek cezaların paraya veya diğer tedbirlerinden birine çevrilememesi ve ertelenememesi, yedieminlik görevini suistimal suçu için yeni bir uygulama hükmü olup, ancak yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra işlenen suçlar yönünden tatbik edilebilir.

Bu duruma göre, ilk hükümdeki kabul uyarınca hükümlüye İİK"nun 336/a maddesinde yazılı cezanın alt sınırı olan 2 ay hafif hapis cezası verilmeli, bu ceza 647 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca 91.260.000 lira hafif para cezasına çevrilmelidir. Nitekim, Ankara 18. İcra Ceza Mahkemesi tarafından da bu şekilde uygulama yapılarak ceza tayin edilmiş bulunmaktadır. Netice itibariyle, bu ceza, Yüksek 4. Ceza Dairesinin çektirilmesine karar verdiği Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.5.2001 gün ve 2000/588-2001/472 sayılı kararındaki cezaya göre hükümlü lehine durumda bulunmaktadır.

Bu şekilde hareket edilmez ise, aleyhe olan kanunun geçmişe yönelmemesi ve lehe olan kanun hükmünün uygulanması kuralı zedelenmiş olur. Ayrıca, hak ve nesafet kuralları bunu gerektirmektedir. Aksi takdirde sanık suçu işlediği zamanın yasasında öngörülmeyen bir ceza, ağırlaştırıcı bir durum ile karşı karşıya kalacaktır.

Açıklandığı üzere, bu bozma nedeninin kabul edilerek cezanın çektirilmesine karar verilmesinin de yasaya aykırı olacağı kanaatine ulaşılmıştır.

Yine, yazılı emir ile bozma isteminde belirtilen İİK"nun 336/a maddesinde yazılı suçun zamanaşımına uğradığı ve bu nedenle Ankara 18. İcra Ceza Mahkemesince verilen sanığın mahkûmiyetine ilişkin kararın yasaya aykırı olduğu iddiası yerinde bulunmamıştır. Çünkü, eylem nedeniyle daha öne verilmiş bir kesin hüküm bulunmaktadır. Bu hüküm, İİK"nun 336/a maddesinde öngörülen ceza miktarına göre tayin olunan zamanaşımı süresi tamamlanmadan verilmiş ve kesinleşmiş bulunmaktadır. CMUK"nun 402. maddesi uyarınca yapılan talepler üzerine yapılan yeni bir yargılama, yargılanmanın yenilenmesi değildir. Talep üzerine yalnızca yeni kanun sebebiyle hükümlünün durumunun yeniden değerlendirilmesi söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, kesin hükümden sonra da zamanaşımının işlediği kabul edilemez.

Dolayısıyla, kabule göre inceleme yapıldığının kabulü halinde de, suçun zamanaşımına uğramaması ve İİK"nun 336/a maddesi hükmünün sanık lehine bulunması nedeniyle Ankara 18. İcra Ceza Mahkemesinin mahkûmiyete ilişkin kararında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararından "Ankara 18. İcra Ceza Mahkemesinin 26.1.2004 gün ve 2004/299-1 sayılı kararının bozulmasına ve cezanın çektirilmesine" ibarelerinin çıkartılmasına ve ilgili hakkında duruşma açılarak hüküm verilmesi için dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın yedieminlik görevini kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;

a) Öncelikle hangi mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiğinin belirlenmesi,

b) Yazılı emirle bozma istemi üzerine, kabule göre bozma kararı verilmesi olanağının bulunup bulunmadığı,

c) Bu bozma kararı üzerine cezanın çektirilmesine karar verilip verilemeyeceği,

d) Hükmün kesinleşmesinden sonra, TCY.nın 2/2. maddesi uyarınca yapılacak incelemede, dava zamanaşımının işleyip işlemeyeceği,

e) Özel Daire kararının gerekçesinin yasaya uygun olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuki uyuşmazlık nedenlerinden, Özel Daire kararının gerekçesinin yasaya uygun olup olmadığı hususu öncelikle incelenmiştir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, Anayasanın 141 ve CMUK.nun 32.maddeleri gereğince mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Hükmün gerekçeyi içermemesi CYUY.nın 308/7.maddesi uyarınca "kanuna mutlak muhalefet" halini teşkil etmektedir. Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde geçerli, yeterli ve yasal olması aranmalıdır. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi,yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açar. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, denetim yapılmasına olanak sağlamak için, hükmün gerekçeli olması gerekir.

İncelenen Özel Daire kararında, Adalet Bakanının yazılı emirle bozma talebi üzerine;

1- Asliye Ceza Mahkemesince kesinleşmiş cezalandırma kararından sonra yürürlüğe giren yasanın, sanık lehine olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin ancak duruşma açılarak yapılabileceğinin nazara alınmaması,

2- Önceki hükmün lehe olduğu nazara alınmadan, Asliye Ceza Mahkemesince talebin reddi yerine görevsizlik kararı verilmesi,

3- İcra Ceza Mahkemesince de İİY.nın 336/a maddesindeki yaptırımın tür ve miktarına göre dava zamanaşımı süresinin dolduğu nazara alınmadan cezalandırma kararı verilmesi hususları yasaya aykırı görülerek her iki mahkemenin kararlarının bozulmasına ve cezanın çektirilmesine karar verilmiştir.

Görüleceği üzere, Özel Daire ilamında, her iki mahkeme kararının da bozulduğu ve dava zamanaşımı süresinin dolduğu belirtilmiş, bunun yanısıra cezanın çektirilmesine karar verilerek çelişki yaratılmıştır. Çelişkili gerekçenin, denetime olanak tanımadığı, yasal ve yeterli bir gerekçe niteliğine ulaşmadığı açıktır.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının, öncelikle Özel Daire kararının gerekçesinin yasal ve yeterli olmaması nedeniyle kabulüne ve Özel Daire kararının kaldırılmasına, dosyanın yeniden karar verilmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının, öncelikle Özel Daire kararının gerekçesinin yasal ve yeterli olmaması nedeniyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 10.11.2004 gün ve 12769-11142 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 15.03.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.