Yedieminlik görevini kötüye kullanmak suçundan Abdurrahman A...."nın, TCY.nın 276/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca 175.584.240 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.5.2001 gün ve 118-395 sayılı hüküm, Yargıtay 4. Ceza Dairesince 11.11.2002 gün ve 14375-16559 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Zonguldak C.BaşsA....lığınca 17.10.2003 günlü yazı ile; 30.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4949 sayılı Yasa ile İİY.na eklenen 336/a maddesinde düzenlenen bu suçun takibinin şikayet şartına bağlandığı ve sanık lehine hükümler getirildiği görüşüyle, CYUY.nın 327. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi ve aynı Yasanın 402. maddesi uyarınca bu hususta bir karar verilinceye kadar infazın durdurulmasına karar verilmesi isteminde bulunulması üzerine, Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda, 17.10.2003 gün ve 118-395 sayılı ek karar ile; infazın durdurulmasına ve dosyanın görevsizlik kararı ile Zonguldak İcra Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş,

Dosyanın gönderildiği Zonguldak İcra Ceza Mahkemesi ise, 24.10.2003 gün ve 1934 sayı ile; ek kararla görevsizlik kararı verilemeyeceği, CYUY.nın 402. maddesine göre infazın durdurulmasına karar veren Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesinin diğer yönlerden de görevli olduğunu kabul ettiği görüşüyle, dosyanın iadesine karar vermiş,

Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesince, Ağır Ceza Mahkemesinden görev uyuşmazlığının giderilmesi isteminde bulunulması üzerine, 1. Ağır Ceza Mahkemesince 19.12.2003 gün ve 255 D.İş sayılı karar ile;

"Öncelikle Asliye Ceza Mahkemesince yargılamanın iadesi şartlarının oluşup oluşmadığına karar verilip, oluştuğu kabul edildiği takdirde esasla birlikte görevsizlik kararı verileceği, ek karar ile verilen görevsizlik kararının ancak yazılı emir yoluyla kaldırılmasının mümkün olduğu, bu karara karşı Zonguldak İcra Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararının da yok hükmünde bulunduğu, usulüne uygun verilmiş bir görevsizlik kararı bulunmadığından mahkemeler arasında olumsuz görev uyuşmazlığı doğmadığı" gerekçesiyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığı görüşüyle dosya 1. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

Adalet Bakanlığının 5.7.2004 gün ve 30911 sayılı yazılı emir istemine istinaden, Yargıtay C.BaşsA....lığınca düzenlenen 20.7.2004 gün ve 135092 sayılı ihbarnamesine dayalı olarak dosyayı inceleyen, Yargıtay 4. Ceza Dairesince 10.11.2004 gün ve 12766-11113 sayı ile;

"Hükmün kesinleşmesinden sonra 30.7.2003 gün ve 25184 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4949 sayılı Yasanın 93. maddesi ile İİY.na eklenen 336/a maddesinde yedieminlik görevini suistimal suçunun yeniden düzenlendiği ve yeni düzenlemenin sanık lehine olduğundan bahisle mahkemece evrak üzerinden yapılan inceleme sonucunda görevsizlik kararı verildiği anlaşılmış ise de, TCY.nın 2/2. maddesinde "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur" şeklindeki düzenleme karşısında, yeni kanunun sanık lehine hükümler getirip getirmediğinin ve kesinleşmiş hükümler açısından infaz aşamasında uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesi bakımından hem hükmün zat ve mahiyetinde hem de yargılama usulünde değişiklik getirebilecek bir hususta öncelikle incelemenin duruşmalı olarak yapılması gerektiği gözetilmeden, evrak üzerinde karar verilmesinde,

Kabule göre de;

TCY.nın 276. maddesinin halen yürürlükte bulunduğu anılan maddenin 2. fıkrasında bir seneye kadar hapis cezası öngörüldüğü ve alt sınırın gösterilmediği, bu halde TCY.nın 15. maddesi gözetilerek alt sınırın yedi gün hapis cezası olması gerektiği, İİY.na eklenen 336/a. maddesinde ise, alacaklının şikayeti üzerine iki aydan altı aya kadar hafif hapis cezası öngörüldüğü, aynı zamanda eylemin şikayete tâbi kılınarak sanık lehine hükümler getirildiği düşünülebilir ise de, failin lehine olan Yasanın tespit edilebilmesi için kesinleşmiş mahkûmiyetler yönünden her iki Yasanın da somut olaya uygulanarak infazdaki sonuçlarının belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu, zira yeni düzenlemeye ilişkin TBMM Adalet Komisyonu Raporunda özetle; mevcut uygulamada, yedieminliği suistimal suçundan verilen cezaların tecil edildiği veya paraya çevrildiği bu durumda caydırıcılığın kalmadığı, eylemin İİY.da düzenlenerek, eyleme verilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın İİY.nın 352/b. maddesi gereğince tecil edilmesine, para veya diğer tedbirlere çevrilmesine engel olunmasının amaçlandığı vurgulanmakta olup, Yasakoyucunun amacının sanık lehine düzenleme yapmak olmadığı, keza eylemin şikayete tâbi bir suç haline dönüştürülmüş olmasının da her zaman sanık lehine sonuç doğurmayacağı maddi ceza hukuku dışında kalan bir konuda örneğin, yargılama usulüne ilişkin bir hususta yapılan değişikliğin tamamlanmış usul işlemlerinde kesinleşmiş mahkûmiyet kararları için geçerli olmayacağı, somut olaya baktığımızda, sanık hakkında TCY.nın 276/2. maddesi uyarınca 7 gün hapis ve 142.365.000 TL. ağır para cezasına hükmedilerek, hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince para cezasına çevrildiği ve TCY.nın 72. maddesine göre de içtimaen 175.584.240 TL. ağır para cezasına hükmedildiği anlaşılmakta olup, yeni getirilen düzenlemede ise İİY.nın 336/a maddesine göre verilen 2 aydan 6 aya kadar hafif hapis cezasının, aynı Yasanın 352/b maddesi gereğince para cezasına veya tedbirlere çevrilmeyeceği gibi tecil edilmesi de mümkün bulunmadığından, önceki hükmün para cezası olması ve kesinleşmiş mahkûmiyetler için infaz yönünden lehe bulunması nedeniyle talebin reddi yerine, yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesinde isabet görülmemiştir şeklindeki,

Yargıtay C.BaşsA....lığının yazılı emir doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülerek, yedieminlik yükümlülüğüne uymama suçundan Abdurrahman A.... hakkında Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 17.10.2003 gün ve 118-395 sayılı kararın CYUY.nın 343. maddesi uyarınca bozulmasına ve cezasının çektirilmemesine karar verilmiştir.

Yargıtay C.BaşsA....lığınca 5.1.2005 gün ve 135092 sayı ile;

"Somut olayda, öncelikle çözümlenmesi gereken husus, mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren 4949 sayılı Yasanın 93. maddesiyle İİY.na eklenen 336/a maddesi ile öngörülen değişikliklerin, hükmün zat ve mahiyetine ilişkin bulunup bulunmadığı, infaz aşamasında TCY.nın 2/2. maddesi uyarınca yapılan talep üzerine duruşma açılarak karar verilmesi gerekip gerekmediğidir.

Yedieminlik görevini suistimal suçu TCY.nın 276. maddesinde düzenlenmiştir.

30.7.2003 gün ve 25184 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4949 sayılı Yasanın 93. maddesi ile İİY.na eklenen 336/a maddesinde İİY. uyarınca muhafaza edilmek üzere rehin, haciz veya diğer herhangi bir sebeple teslim olunan malları icra dairesinin talebine rağmen yedi gün içinde icra dairesine teslim etmeyen kimsenin, alacaklının şikayeti üzerine tetkik merciince iki aydan altı aya kadar hafif hapisle cezalandırılacağı öngörülmüştür.

Bu hüküm ile, İİY. uyarınca icra memurluğunca teslim edilen eşya yönünden özel bir yedieminlik görevini suistimal suçu düzenlenmiş, bu halde TCY.nın 276. maddesinin uygulama olanağı ortadan kaldırılmış bulunmaktadır. Ancak, bu özel düzenleme kapsamı dışında kalan hallerde, TCY.nın 276. maddesinde yazılı suçun oluşması mümkün bulunmaktadır.

Eylem, suç ve hüküm tarihi itibariyle TCY.nın 276. maddesinde, hüküm tarihinden sonra 30.7.2003 tarihinden itibaren ise İİY.nın 336/a maddesinde yaptırıma bağlanmış bulunmaktadır.

Mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren 4949 sayılı Yasanın 93. maddesi ile İİY.na eklenen 336/a maddesi, icra müdürlüğünce teslim edilen eşyaya ilişkin olarak oluşan yedieminlik görevinin suistimali suçunda, takibat koşulu, suçun kanuni unsurları, ceza türü ve miktarı, zamanaşımı süresi ve cezanın infazı açısından değişiklikler getirmiş bulunmaktadır.

Yeni düzenleme ile öngörülen değişiklikler hükmün zat ve mahiyetine ilişkin bulunması nedeniyle infaz aşamasında TCY.nın 2/2. maddesi uyarınca yapılan talep üzerine duruşma açılarak karar verilmesi gerekmektedir. Evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu karar verilmesi yasaya aykırıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.3.2003 gün ve 24-20, 7. Ceza Dairesinin 8.1.2004 gün ve 21523-1 sayılı kararları bu doğrultudadır.

Olayımızda, usul kurallarına aykırı olarak duruşma yapılmaksızın işin esasını çözümleyen hüküm kurulmuştur. Bu nedenle, hükmün bozulması gerekmektedir.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı üzere, davanın esasına ilişkin hükümlerin yazılı emirle bozulması halinde yeniden yargılama yapılmaması kuralı, duruşma yapılarak ittihaz edilmiş hükümler içindir. Olayımızda, davanın esasını çözümleyen karar, duruşma yapılmaksızın verilmiş olduğundan, yeni yapılacak yargılama, yargılamanın tekrarlanması mahiyetinde olmayıp, ilk defa yapılacak yargılama mahiyetindedir ve bunda zorunluluk vardır.

Yüksek Ceza Genel Kurulunun 10.11.1986 gün ve 280/506, 3.11.1986 gün ve 9/275-488, 3.11.1986 gün ve 9/276-489, Yüksek 2. Ceza Dairesinin 27.5.2004 gün ve 10587-9080, 2.6.2004 gün ve 16001-7557, Yüksek 7. Ceza Dairesinin 17.6.2004 gün ve 15972-8407 sayılı kararları benzer nitelikte bulunmaktadır.

Bu nedenle, bozma kararından sonra hükümlü Abdurrahman A.... hakkında duruşma açılarak yargılama yapılması ve hüküm kurulması için dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesi yerine, cezanın çektirilmemesine karar verilmesinin yerinde olmadığı,

Diğer yandan; CYUY.nın 32. maddesinde, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı öngörülmüştür.

Yüksek 4. Ceza Dairesinin, hükmün bozulmasına ve cezanın çektirilmemesine ilişkin kararında gerekçe gösterilmemiştir. Bu nedenle, yazılı emir isteminde belirtilen ikinci nedenin kabul edilip edilmediği belli değildir.

Yazılı emir ile bozma istemi üzerine, kabule göre bozma kararı verilemez ise de, bu nedenin kabul edilmesi halinde, bozma kararından sonra TCY.nın 2. maddesi gözetilerek hükümlü hakkında uygulanması gereken cezanın gösterilmesi gerekmektedir. Bu durumda da, bozma kararından sonra cezanın çektirilmemesine karar verilmesi yasaya aykırılık oluşturacaktır. Zira, olayda cezanın ortadan kaldırılmasını gerektirecek sebepler bulunmamaktadır.

Bu sebebin kabul edilmesi halinde; uygulanacak cezanın gösterilmesi gerektiğinden eylem için hangi yasa hükmünün hükümlü lehine olduğunun tesbiti önem taşımaktadır.

TCY.nın 2/2. maddesinde, "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehine olan kanun tatbik ve infaz olunur." denilmiştir.

Eylem için; TCY.nın 276/2. maddesinde, bir seneye kadar hapis ve on liradan yüzelli liraya kadar ağır para cezası, İİY.nın 336/a maddesinde ise, iki aydan altı aya kadar hafif hapis cezası öngörülmektedir. TCY.nın 276/2. maddesinde yazılı hapis cezasının alt sınırı TCY.nın 15. maddesine göre yedi gün, ağır para cezasının alt sınırı ise 142.365.000 liradır. İİY.nın 336/a maddesi uyarınca verilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın aynı Yasanın 352/b maddesi uyarınca paraya veya diğer tedbirlerden birine çevrilmesi veya ertelenmesi olanağı bulunmamaktadır.

Hükümlü hakkında 7 gün hapis ve 142.365.000 lira ağır para cezası tayin edilip, özgürlüğü bağlayıcı ceza paraya çevrilerek, aynı tür ceza ile toplanıp ertelenmemiştir.

Ceza infaz rejimini değiştiren hükümlerin derhal uygulanması için cezanın niteliğini değiştirmemesi gerekmektedir. Cezanın infaz tarzını değiştiren yasa, mahkûmiyet süresini uzatıyor veya yüklenen külfeti arttırıyorsa cezanın niteliğine etkili sayılması gerekeceğinden derhal uygulanamaz.

İİY.nın 336/a maddesi hükmü, ceza türü ve miktarı açısından hükümlü lehine bulunmaktadır. İİY.nın 352/b maddesi gereğince verilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın paraya veya diğer tedbirlere çevrilememesi ve ertelenememesi, TCY.nın 276. maddesi uyarınca verilen cezanın lehe olduğu sonucunu doğurmaz.

İİY.nın 336/a maddesinde yazılı suç için verilecek cezaların paraya veya diğer tedbirlerden birine çevrilememesi ve ertelenememesi, yedieminlik görevini suistimal suçu için yeni bir uygulama hükmü olup, ancak Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra işlenen suçlar yönünden tatbik edilebilir.

Bu durumda, ilk hükümdeki kabul uyarınca hükümlüye İİY.nın 336/a maddesinde yazılı cezanın alt sınırı olan 2 ay hafif hapis cezası verilmeli, bu ceza 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca 142.320.000 lira hafif para cezasına çevrilmelidir.

Bu şekilde hareket edilmez ise, aleyhe Yasanın geçmişe yönelmemesi ve lehe olan yasa hükmünün uygulanması kuralı zedelenmiş olur. Aksi takdirde sanık, suçu işlediği zaman yasada öngörülmeyen bir ceza ve ağırlaştırıcı bir durum ile karşı karşıya kalacaktır.

Nitekim, YCGK.nun 14.10.1985 gün ve 9-194-525, 16.5.1980 gün ve 1-96-162, 15.12.1980 gün ve 339-430 sayılı kararları bu doğrultudadır.

Bu nedenle de, bozma kararından sonra hükümlü hakkında 2 ay hafif hapis cezası verilmesi, bu cezasının paraya çevrilmesi suretiyle uygulama yapılması gerekirken, cezanın çektirilmemesine karar verilmesi de yasaya aykırıdır gerekçeleri ile itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Daire kararının kaldırılması isteminde bulunulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edildikten sonra, aşağıdaki karara ulaşılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yedieminlik görevini kötüye kullanmak suçundan Abdurrahman A...."nın, TCY.nın 276/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca 175.584.240 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen hüküm, Yargıtay 4. Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Zonguldak C.BaşsA....lığınca 4949 sayılı Yasa ile İİY.da yapılan düzenleme sonucunda, suçun şahsi davalık suça dönüştürülüp, takibinin şikayet şartına bağlandığı, sanık lehine yapılan bu yasal düzenleme nedeniyle CYUY.nın 327. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesine ve aynı Yasanın 402. maddesi uyarınca infazda tereddüt doğduğundan bu hususta bir karar verilinceye kadar infazın durdurulmasına karar verilmesi isteminde bulunulması üzerine,

Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 17.10.2003 gün ve 118-395 sayılı ek karar ile infazın durdurulmasına ve İİY.na eklenen 336/a maddesine göre işlem yapılmak üzere dosyanın görevsizlik kararı ile Zonguldak İcra Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş,

Zonguldak İcra Ceza Mahkemesince de 24.10.2003 gün ve 1934 sayı ile görevsizlik kararlarının işin esasını halleden kararlardan olduğu, ek kararla görevsizlik kararı verilemeyeceği, CYUY.nın 402. maddesine göre infazın durdurulmasına karar veren Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesinin diğer yönlerden de görevli olduğu görüşüyle dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi üzerine,

Görev uyuşmazlığının giderilmesi için dosyanın gönderildiği Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesince 19.12.2003 gün ve 255 D.İş sayılı karar ile;

"Ek kararla görev yerlerinin değiştirilemeyeceği, öncelikle Asliye Ceza Mahkemesince yargılamanın iadesi şartlarının oluşup oluşmadığına karar verilip, oluştuğu kabul edildiği takdirde esasla birlikte görevsizlik kararı verileceği, verilen görevsizlik kararının ancak yazılı emir yoluyla kaldırılmasının mümkün bulunduğu, bu karara karşı Zonguldak İcra Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararının yok hükmünde bulunduğu, dolayısıyla olumsuz görev uyuşmazlığı bulunmadığı" görüşüyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek dosya 1. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

Adalet Bakanlığınca;

Yeni Yasanın sanık lehine hükümler getirip getirmediğinin ve kesinleşmiş hükümler açısından infaz aşamasında uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesi bakımından hem hükmün zat ve mahiyetinde hem de yargılama usulünde değişiklik getiren bir hususta öncelikle incelemenin duruşmalı olarak yapılması gerektiği gözetilmeden, evrak üzerinde karar verilmesi,

Kabule göre de;

İİY.nın 336/a maddesine göre verilen 2 aydan 6 aya kadar hafif hapis cezasının, aynı Yasanın 352/b maddesi gereğince para cezasına veya tedbirlere çevrilemeyeceği gibi tecil edilmesi de mümkün bulunmadığından, önceki hükmün para cezası olması ve kesinleşmiş mahkûmiyetler için infaz yönünden lehe bulunması nedeniyle talebin reddi yerine, yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesinde isabet bulunmadığı görüşüyle yazılı emir yasayoluna başvurulması üzerine,

Yargıtay 4. Ceza Dairesince istem yerinde görülerek, yedieminlik yükümlülüğüne uymama suçundan Abdurrahman A.... hakkında Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 17.10.2003 tarih ve 118-395 sayılı kararın CYUY.nın 343. maddesi uyarınca bozulmasına ve cezasının çektirilmemesine karar verilmiş,

Yargıtay C.BaşsA....lığınca; usul kurallarına aykırı olarak duruşma yapılmaksızın verilen görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmesinden sonra hükümlü Abdurrahman A.... hakkında duruşma açılarak yargılama yapılması ve hüküm kurulması için dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesi yerine, cezanın çektirilmemesine karar verilmesinin yerinde olmadığı,

Yazılı emir istemi üzerine, kabule göre bozma kararı verilemeyecek ise de, bu nedenin kabul edilmesi halinde bozma kararından sonra hükümlü hakkında 2 ay hafif hapis cezası verilmesi, bu cezasının paraya çevrilmesi suretiyle uygulama yapılması gerekirken, cezanın çektirilmemesine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu,

Görüşleri ile itiraz yasayoluna başvurulmuştur.

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.BaşsA....lığı arasındaki uyuşmazlıklar;

1- Görevsizlik kararının yazılı emir istemi üzerine bozulmasına karar verilmesi halinde, dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesi yerine, cezanın çektirilmemesine karar verilmesinin yerinde olup, olmadığı,

2- Kabule göre de, hükümlü hakkında 2 ay hafif hapis cezası verilip, bu cezasının paraya çevrilmesi suretiyle uygulama yapılması gerekirken, cezanın çektirilmemesine karar verilmesinin yasaya aykırılık oluşturup, oluşturmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Konu hakkında sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle; Zonguldak C.BaşsA....lığının 17.10.2003 günlü isteminin hukuki niteliğinin belirlenmesi, bu belirlemeden sonra, yazılı emir yasayolu ve sonuçları değerlendirilerek, bu değerlendirme ışığında uyuşmazlık konularının irdelenmesi gerekmektedir.

Kesinleşen bir hükümle sonuçlanan davanın, CYUY.nın 327. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi yolu ile hükümlü lehine yeniden görülebilmesi için,

1- Karara temel teşkil eden bir belgenin sahteliğinin anlaşılması,

2- Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunması veya görüş bildirmesi,

3- Kararı veren yargıçlardan birinin görevini yaparken kusurlu davranması,

4- Kararın dayandığı hukuk mahkemesi kararının kesinleşmiş bir kararla bozulması,

5- Hükümlünün beraetini veya daha hafif bir suçtan cezalandırılmasını gerektirecek yeni delil ve olguların ortaya çıkması,

Gerekir.

CYUY. nun 402 nci maddesinin 1. fıkrasında ise, "Bir mahkûmiyet hükmünün tefsirinde veya tayin olunan cezanın hesabında tereddüt edilir yahut cezanın kısmen veya tamamen infazı lazım gelmeyeceği iddia olunursa bu bapda mahkemeden bir karar" istenileceği hükmüne yer verilip, fıkranın uygulanma koşulları 11.12.1967 gün ve 2-6 sayılı İBK."da şu şekilde açıklanmıştır. "C.SA....sı ve hükümlü; hükmün kesinleşmesinden sonra infaz safhasında ceza müruruzamanının bulunup bulunmadığı, mahkûmiyetin taalluk ettiği suçun sonradan yürürlüğe giren bir Af Kanununun şümulüne girip girmediği, sonraki bir kanunla aynı suç hakkında daha hafif bir ceza tayini gerekip gerekmediği ve bu itibarla kesinleşen ilamdaki cezadan indirim yapılıp yapılmayacağı, sene olarak tayin olunan cezanın her hangi bir sebeple bölünmesi halinde bakiye müddetin ne suretle hesaplanacağı, nezarette geçen müddetin mahkûmiyetten sayılıp sayılmayacağı beraat eden bir şahsın beraat ettiği suçtan dolayı mevkufiyet müddetinin beraat kararından evvel -beraat kararının kesinleşmesinden önce- işlenmiş olan diğer bir suça ait ceza müddetinden mahsubu lazım gelip gelmediği gibi hususlarda mahkemeden bir karar isteyip alabileceklerdir. Hükmün bünyesine dahil olması lazım gelen hususlarda bu maddeye dayanılarak karar istenmesi mümkün olmadığı gibi mahkemece de bu yolda bir karar verilemez."

TCY.nın 2. maddesi ise;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Hükmüne yer verilmiştir.

Bu yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, istem lehe yasa değişikliği nedeniyle, kesin yargı halini almış olan bir kararın yeniden ele alınması, bir başka anlatımla mahkûmiyet kararında değişiklik davası niteliğinde olup, olayda CYUY.nın 327. maddesinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Bu nedenle istem TCY.nın 2/2 kapsamında değerlendirilerek, hükümlünün hukuki durumu belirlenmelidir.

23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, lehe yasanın belirlenebilmesi bakımından yapılacak incelemede başvurulacak yöntem özetle; "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri farklı ise, her iki yasa birbirine karıştırılmamalı, ayrı ayrı her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalıdır" şeklinde belirtilmiştir.

Hükmü veren mahkemece, kesin yargı haline gelmiş bir karardaki değişiklik yargılaması, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği durumlarda evrak üzerinde, aksi halde duruşma açılıp yargılama yapılmak suretiyle yapılmalıdır. Bu değerlendirme ve uygulama hükmü veren mahkemece yapılacağından, bu aşamada görevsizlik kararının da verilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Öğretide "olağanüstü temyiz" de denilen yazılı emir, Yargıtay denetiminden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerin, Yargıtayca denetlenmesi için, Adalet Bakanınca başvurulan olağanüstü bir yasayoludur. CYUY.nın 343. maddesine göre, Yargıtayca ileri sürülen nedenlerin yerinde görülmesi halinde hüküm bozulacaktır. Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek yargısal makamlar yönünden ise maddede ikili bir ayrıma gidilerek, davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında verilen bozma kararlarında, dosyanın yeniden inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmek üzere Yerel Mahkemeye gönderileceği,

Davanın esasına şamil olarak verilen hükmün bozulması halinde ise, bozma sebebinin cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektirmesi halinde Yargıtayca, önceden hükmolunan cezanın çektirilmemesine karar verileceği, bozma nedenine göre daha hafif bir ceza uygulanmasının gerekmesi halinde ise, uygulanacak cezanın kararda gösterileceği belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere yasamız, davanın esasını halleden hükümler yönünden başvurulan olağanüstü temyiz (yazılı emir) yasayolu nedeniyle verilen bozma kararlarını, olağan yasayolu olan temyiz üzerine verilen bozma kararlarından farklı bir sonuca bağlamış, olağanüstü temyiz nedeniyle hükmün bozulması halinde yeniden yargılama yapılmasını engelleyerek, bu durumda bozma nedenine göre gerekli kararın Yargıtay"ca verileceğini öngörmüştür.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "Adalet Bakanının uygulamadaki hatalardan başka esas ve hükme etkili olan usul hatalarından dolayı da yazılı emir vermeye yetkili olduğu, yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmünün davanın esasını hallettiği surette yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını halletmediği surette yargılamanın tekrarlanması gerektiği", yine 3.6.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "mahkûmiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlardan olduğu" belirtilerek, "yargılamanın tekrarlanması yasağı"nın sınırları belirlenmiştir.

İnceleme konusu somut olayda; Yerel Mahkemece, TCY.nın 2/2. maddesi uyarınca hükümlünün yasal durumunun incelenmesi istemi üzerine, hukuka aykırı olarak verilen görevsizlik kararı davanın esasını çözümleyen kararlardan bulunmadığından, Özel Dairece yazılı emir isteminin kabulü halinde, CYUY.nın 343/son maddesi uyarınca yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda gerekli kararın verilmesi için dosyanın hükmü veren mahkemeye gönderilmesi yerine, cezanın çektirilmemesine karar verilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.BaşsA....lığının (1) nolu itiraz nedeninin kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına, bu aşamada diğer itiraz nedenlerinin görüşülmesine gerek bulunmadığına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay C.BaşsA....lığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 10.11.2004 gün ve 12766-11113 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2- Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2003 gün ve 118-395 sayılı kararının CYUY.nın 343. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3- Müteakip işlemlerin, mahallinde mahkemesince yapılması için dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.BaşsA....lığına tevdiine, 01.03.2005 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.