Hırsızlık suçundan sanık N.K.nin TCY"nın 493/1 ve 81/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın tekerrüre esas sabıkası bulunduğundan TCY"nın 522. maddesinin lehe hükmünün uygulanmasına yer olmadığına ilişkin E. İ. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 18.12.2002 gün ve 781-743 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 14. 7.2003 gün ve 4760-5075 sayı ile;

"1- Sanık hakkında TCK"nun 81/2. maddesinin uygulanmaması karşısında; aynı yasanın 522/1. maddesindeki indirimden yararlandırılmaması,

2- Koşullu salıverme kararının geri alınmasına karar verme yetkisinin, ilk hükmü veren mahkemeye ait olduğunun gözetilmemesi" gerekçeleriyle bozulmuştur.

Bozmanın ( 2 ) nolu bendindeki neden yönünden bozmaya uyan Yerel Mahkeme ( 1 ) nolu neden yönünden, 9.9.2003 gün ve 694-683 sayı ile;

"Şikayetçinin tekel büfesinin havalandırma camını levye ile kıran sanığın, şahsi çeviklik göstererek 2 metre yüksekliğindeki pencereye tırmandığı, elindeki levye ile camdan başka pencerenin sağlam ve muhkem kilidini bertaraf ederek içeri girdiği, şikayetçinin toplam 850 milyon lira değerindeki sigara, içki ve çikolata cinsinden eşyasını çaldığı, ancak iade etmediği anlaşılmaktadır. Sanığın E. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.3.1995 tarih ve 1995/45-67 E. K sayılı ilamı ile silahlı gasp suçundan dolayı TCY.nın 497/2,59,81/1 maddeleri gereğince 16 yıl 16 ay 7 gün ağır hapis cezasına mahkum edildiği, yine gasp suçundan dolayı E. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.3.1995 tarih ve 1995/43-56 E. K. sayılı ilamı ile TCY.nın 497/2, 81/1. maddeleri gereğince 16 yıl 16 ay 7 gün ağır hapis cezasına, bir başka gasp suçundan E. Ağır Ceza Mahkemesinin 7.4.1995 tarih ve 1995/39-66 E. K. sayılı ilamı ile TCYnın 497/2, 59, 81. maddeleri gereğince 16 yıl 16 ay 7 gün ağır hapis cezasına, keza E. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.4.1995 tarih ve 1995/42-80 E. K. sayılı ilamı ile silahlı gasp suçundan dolayı TCY.nın 497/2,59,81. maddeleri gereğine 16 yıl 11 ay ağır hapis cezasına, yine Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesinin 9.8.1995 tarih ve 1995/193-186 sayılı ilamı ile gasp suçundan dolayı TCY.nın 497/2,59 ve 81. maddeleri gereğince 16 yıl 11 ay ağır hapis cezasına mahkum edildiği, anılan sabıka kaydı ile mahkeme karar örneklerinden tespit edilmiştir.

TCY.nın 522/3. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, sanığın gasp suçundan hükümlü bulunması nedeniyle hırsızlık konusu eşyaların değeri pek hafif olmasına rağmen cezasında indirim yapılması olanaklı değildir." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C. Başsavcılığının 15.10.2004 gün ve 165591 sayılı "bozma" isteyen tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunda okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Sanığın hırsızlık suçundan TCY"nın 493/1 ve 81/1 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın cezasında TCY"nın 522. maddesi ile indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Konunun Genel Kurulda incelenmesine geçilmeden önce, mağdur ile sanığın çalıntı malların sayı ve nitelikleri bakımından çelişkili beyanlarda bulunmaları ve mevcut kanıtların yetersizliği karşısında çalıntı malların değerinin tam olarak saptanabilmesi bakımından soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığı hususunun ön sorun olarak gündeme getirilmesi üzerine, Yargıtay İç yönetmeliğinin 27. maddesi gereğince bu konu öncelikle ele alınıp tartışılmıştır.

İncelenen olayda;

Şikayetçinin tekel büfesine 11.09.2002 günü tahminen 02.00 sıralarında, yerden 2 metre yükseklikte bulunan 40x80 cm ebadındaki havalandırma penceresine tırmanılıp zorlanarak açılmak suretiyle girildiği, içeriden bir miktar sigara, içki, çikolata ve kola çalınıp aynı yoldan çıkarıldığı, bulunan parmak izinden yola çıkan kolluk görevlilerinin olaydan iki hafta kadar sonra sanığı yakaladıkları, ancak çalıntı malların sanık tarafından tüketilmiş olması nedeniyle bulunamadığı, dolayısıyla üzerinde inceleme ile değer tespit işlemi yapılamadığı anlaşılmaktadır.

Teknik Büro görevlilerince düzenlenen olay yeri inceleme raporunda; şikayetçinin beyanına göre raflarda bulunan 7 karton yerli ve yabancı marka sigara, 10 şişe kadar alkollü içki, 35-40 milyonluk çikolatanın alındığı,

Karakolda görevli polislerce düzenlenen olay yeri görgü ve tespit tutanağında ise; kapının karşısında çeşitli marka bira ve içkilerin bulunduğu, yazar kasa arkasındaki sigara vitrin dolabından ve bunun yan tarafından bir miktar içkinin alınmış olduğu belirtilmektedir.

Şikayetçi A. S. olay sabahı karakola başvuruda bulunarak verdiği ifadede; sabah geldiğinde kapının üstünde bulunan ve havalandırma camının levye ile zorlanarak açılmış olduğunu gördüğünü, dükkan kapısındaki kepenkleri tutan asma kilidin de zorlandığını fark ettiğini, içerideki buzdolabının kapılarının açık olduğunu belirterek, marka, nitelik ve sayılarını ayrı ayrı yazdırdığı toplam 18 karton yerli ve yabancı sigara, 71 şişe içki, 35 paket çikolata ve 7 adet kutu kolanın yerinde olmadığını gördüğünü, dükkanının sigortasının bulunduğunu, bu olaydan dolayı maddi zararının 850.000.000 lira civarında olduğunu ifade etmiş, benzer iddiasını duruşmada da sürdürmüştür.

Sanık N. K. ise kollukta verdiği ifadede; kapı üzerindeki korkuluk demirlerinden tırmanarak yerden 2-2,5 metre yüksekliğindeki havalandırma penceresinden büfeye girip rafta dizili olanlardan yaklaşık 30 paket kadar yerli ve yabancı sigara ile bir şişe 35"lik rakı aldığını, ayrıca buzdolabını açıp 5-6 adet de çikolata aldığını, bunları poşete koyup girdiği pencereden dışarı çıktığını, çaldığı sigara, içki ve çikolataları kendisinin tükettiğini, şikayetçinin iddia ettiği gibi yüklü miktarda sigara ve içki çalmadığını belirtmiş, yer gösterme işlemi ile sulh hakimliği ve duruşmadaki sorgusu sırasında benzer savunmada bulunmuş, şikayetçinin duruşmadaki ifadesinde 850 milyonluk malının çalındığını belirtmesi üzerine; şikayetçinin sigortadan para almak için bu şekilde beyanda bulunduğunu, kendisinin ifadesinde belirttiği miktardan başka bir şey almadığını söylemiş, ikinci oturumda ise; çaldığı eşyaların tümünün değerinin 60 milyon lira civarında olması gerektiğini belirtmiştir.

Görüleceği üzere, çalıntı mallar ele geçirilemediği için fiili olarak cins ve miktar belirlemesi, dolayısıyla bir değer tespiti yapılması olanağı bulunmamaktadır. Öte yandan, hırsızlık öncesinde işyerinde bulunan malların cins ve sayısı bilinemediği gibi, hırsızlık eylemi sonrasında mevcut malların dökümü de yapılmamıştır. Dolayısıyla çalıntı malların sayısı ve cinslerinin suç öncesi ve sonrasındaki mevcutların karşılaştırılması yöntemiyle belirlenmesi de olanaklı değildir. O halde, ilgililerin beyanları değerlendirilip maddi kanıtlarla karşılaştırılmak suretiyle çalıntı malların değerinin belirlenmesi gerekir. Şikayetçi, olaydan hemen sonra işyerine gelen teknik büro görevlilerine, işyerinden 7 karton yerli ve yabancı sigara ile 10 şişe kadar alkollü içki ve 35-40 milyon lira ( 35-40 Yeni Türk Lirası ) değerinde çikolatanın çalındığını belirttiği halde, sonradan karakolda verdiği yazılı ifadesinde toplam 850.000.000 Lira ( 850 Yeni Türk Lirası ) değerinde 18 karton kadar sigara, 71 şişe içki, 35 çikolata, 7 kutu kolanın çalındığını söyleyerek, çelişkili beyanda bulunmuştur. Buna karşılık, suçunu samimi olarak ikrar eden sanık aşamalardaki tüm ifadelerinde, raftan 30 paket kadar sigara, bir şişe içki, buzdolabından ise 5-6 çikolata aldığını, bunları da iki hafta içinde kendisinin tükettiğini belirtmektedir.

Şikayetçinin suça konu mallara ilişkin beyanlarının çelişkili olması, yine sonraki ifadelerinde bildirdiği cins ve miktardaki malın, 2 metre yükseklikte bulunan dar bir havalandırma penceresinden dışarı çıkarılmasındaki güçlük de dikkate alındığında, çalıntı malların cins, miktar ve değeri konusunda sanığın oluşla uyumlu görülen ve aksi kanıtlanamayan savunmalarına itibar edilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu bakımdan, paranın suç tarihindeki satın alma gücüne göre, pek hafif değerde olduğu saptanan çalıntı malların miktar ve değerinin yeniden araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.

Ön sorun oluşturan bu husus, 01.02.2005 günlü ilk müzakerede gerekli oy çoğunluğu sağlanamadığı için 08.02.2005 günü gerçekleştirilen ikinci müzakerede yeniden görüşülerek, bir kısım Kurul Üyelerinin; suça konu malların suç tarihindeki değerinin tespiti bakımından soruşturmanın genişletilmesi gerektiği yönündeki karşı oyları ve oyçokluğu ile yukarıda açıklanan biçimde karara bağlanmıştır.

Direnme kararına konu uyuşmazlıkla ilgili olarak yapılan inceleme sonunda;

Mala karşı suçlarda, suç konusunun veya verilen zararın değeri, cezaya etki eden yasal neden olarak Türk Ceza Yasasının 522. maddesinde dikkate alınmıştır. Anılan maddenin 1. fıkrası hükmüne göre; "10. babda beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir."

Bu kuralın istisnası ise anılan maddenin son fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir: "Eğer fail aynı nev"iden olan cürümlerden dolayı mükerrir bulunur veya bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa cezayı tenkise mahal yoktur."

Görülüyor ki, "yağmacılar" ile "özel tekerrür" halinde bulunanlar, suç konusunun veya verilen zararın değerinin hafif veya pek hafif olmasından ileri gelen bu yasal hafifletici nedenden yararlanamayacaktır. Fıkrada öngörülen bu iki istisnayı ayrı ayrı inceleyecek olursak;

Mal aleyhine işlenmiş olmakla beraber yağma suçlarının toplum üzerindeki etkisine ve maldan ziyade suçun işlenmesinde kullanılan cebir, şiddet ve tehdide önem veren yasa koyucu, bu suçlarda mal değerinin azlığı nedeniyle cezadan bir indirim yapılmasını yerinde görmemiştir. Bundan başka, az değerde bir malı almak için cebir, şiddet veya tehdit uygulayan kişinin gösterdiği ahlaki kötülük ve bu eylemin toplum üzerinde gerçekleştirdiği etki, yasa koyucuyu bu şekilde harekete zorlamıştır. Ancak, suça konu malın değeri pek fahiş ise, bu takdirde yağma suçunun cezasında 522. maddenin 1. fıkrasına göre artırım yapılabilecektir.

Suça konu malın değerinin hafif veya pek hafif olmasına karşın cezalarında TCY.nın 522. maddesi uyarınca indirim yapılamayacak olan ikinci grup ise, aynı nevi suçtan mükerrir bulunanlardır. Ancak bunun için fail hakkında özel tekerrür hükümlerinin uygulanması koşullarının gerçekleşmiş bulunması gerekir.

Bir cürümden, TCY.nın 81. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen özel tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için gerekli koşullar ise şunlardır;

a ) Önceki cürüm nedeniyle hükmedilmiş olan cezanın tamamen çekilmiş olması veya bu cezanın yasal nedenlerden biri ile düşmüş bulunması,

b ) İkinci bir cürmün işlenmiş olması,

c ) Bu yeni cürmün, önceki mahkumiyetin çekildiği veya düşmüş sayıldığı tarihten sonra belli bir süre içinde işlenmiş bulunması ve nihayet,

d ) İkinci cürmün, TCY"nın 86. maddesinde belirtilen biçimde birinci cürüm ile aynı nev"iden olması gerekir.

Somut olayda; önceden işlediği beş ayrı yağma suçuna ilişkin kesinleşmiş cezaları içtima ettirilip 36 yıl ağır hapis cezası olarak sınırlandırılan sanığın bu cezasının infazı sırasında şartla salıverildikten sonra, ancak hak ederek salıverileceği 03.02.2031 tarihinden önce, henüz deneme süresi içinde iken hırsızlık suçunu işlediği ve çalıntı malların değerinin pek hafif olduğu anlaşılmaktadır. Özel tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi bakımından aranan bir kısım koşullar gerçekleşmiş ise de, önceki mahkumiyeti nedeniyle hak ederek salıverilmediği için sanığın önceki cezası tamamen çekilmiş sayılmayacaktır. Bu bakımdan, somut olayda sanık hakkında özel tekerrür hükümlerinin uygulanması koşulları oluşmamıştır. Nitekim Yerel Mahkeme de, sanığın şimdiki suçu olan hırsızlıkla aynı nev"iden bulunmayan ırza geçme suçunu tekerrüre esas almak suretiyle, genel tekerrür halinin gerçekleştiğinden bahisle sanık hakkında TCY.nın 81/1. maddesi ile uygulama yapmıştır. O halde, hırsızlık suçuna konu malların değerinin pek hafif olması nedeniyle sanığa bu suçtan verilen cezada TCY.nın 522. maddesi ile indirim yapılması gereklidir. Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, ön sorun yönünden 01.02.2005 günlü birinci müzakerede gerekli oy çoğunluğunun sağlanamaması üzerine 08.02.2005 tarihinde gerçekleştirilen ikinci müzakerede oyçokluğu ile, uyuşmazlığın esasını oluşturan bozma nedeni yönünden ise 08.02.2005 tarihinde oybirliği ile tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak karar verildi.