Sanık Y.. B..’nın, hırsızlık suçundan 765 sayılı TCY.nın 491/ilk ve 522, kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCY.nın 404/2. maddeleri uyarınca sonuçta 1 yıl 8 ay süreyle hapsine, emanette kayıtlı bulunan uyuşturucu maddenin TCY.nın 36. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin Aydın 1. Asliye Ceza Mahkemesince 07.11.2002 gün ve 727-886 sayı ile verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6.Ceza Dairesince 29.11.2005 gün ve 17891-11025 sayı ile;
“Sanık Y.. B.. hakkında; 765 sayılı TCY’nın 404/2. maddesi uyarınca uyuşturucu maddelerden “esrar” bulundurmak suçunun yargılamasının 2313 sayılı Yasanın 27 ve 1918 sayılı Yasanın 58. maddeleri yollamasıyla 3005 sayılı Yasa hükümlerine göre hırsızlık suçundan ayrı yapılması gerektiği gözetilmemiş ise de; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Yasanın 18/1-b maddesi ile 3005 sayılı Yasanın yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle sonuca etkili bulunmadığından, tebliğnamedeki bu yöndeki bozma isteyen düşünce benimsenmemiş, ...
... sanık Y.. B..’nın eylemine uyan 765 sayılı TCY’nın 491/ilk-son, 522/1, 404/2. maddeleriyle 5237 sayılı TCY’nın sanık Y.. B..’nın eylemine uyan 142/2-b, 191/1. maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucunda, Mahkemece 765 sayılı Yasa uyarınca kurulan hükmün sanıklar yararına bulunduğu anlaşıldığından” açıklamasıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 29.11.2006 gün ve 292586 sayı ve özetle;
“1- Usule ilişkin olarak; 2313 sayılı Yasanın 27. maddesi ile, 4926 sayılı Yasanın Geçici 1 ve 30/2. maddeleri uyarınca, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu ve hırsızlık suçunun yargılamasının birlikte yapılmasının yasaya aykırı olduğu;
2- Esasa ilişkin olarak da, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 765 sayılı Yasada hapis cezası öngörülürken, 5237 sayılı Yasada, denetimli serbestlik tedbiri getirilerek, fiilen infaz olmasa bile denetimli serbestlik tedbirine uyan sanığın cezasının infaz edilmiş sayılması kolaylığını getirdiğini ve bu düzenlemenin sanık lehine olduğunu, bu nedenle Yerel Mahkeme hükmünün bozulması gerektiği” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Dairenin sanık Y.. B.. hakkında içmek için uyuşturucu madde bulun¬durmak suçundan kurduğu onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün anılan nedenlerle bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın hırsızlık ve kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, yüklenen suçların sabit olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlıklar;
1- Sanık hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan açılan kamu davası ile hırsızlık suçundan açılan kamu davasının birlikte görülmesinin yasal olarak olanaklı bulunup bulunmadığı;
2- Kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu yönünden, 765 sayılı TCY. hükümlerinin mi, yoksa 5237 sayılı TCY. hükümlerinin mi sanığın daha lehine olduğu¬nun belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.
Ceza Genel Kurulunca yapılan değerlendirmede;
1- Uyuşturucu madde bulundurmak ve hırsızlık suçlarından açılan kamu davalarının birlikte görülmesine yasal olanak bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;
Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için bu konudaki yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar vardır.
a- 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Yasanın 27. maddesi uyarınca, kullanmak amacı ile uyuşturucu madde bulundurmak suçuna ilişkin 765 sayılı TCY.nın 404. maddesinde düzenlenen suç ile ilgili yargılama, 1918 sayılı Yasa hükümlerine göre ihtisas mahkemelerinde görülecektir.
b- Yerel Mahkemece hükmün verildiği 07.11.2002 tarihinden sonra, 19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının Geçici 1. maddesi uyarınca, diğer yasalarda 1918 sayılı Yasaya yapılan atıfların, bu Yasaya yapılmış sayılacağı öngörülmüştür.
c- Gerek yürürlükten kalkan 1918 sayılı Yasanın 58. maddesinin 1. fıkrasında, soruş¬turma ve kovuşturmanın 3005 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılacağı, 3. fıkrasında ise, sanıkların yargılama sırasında diğer bir suçunun olduğunun anlaşılması halinde bile davaların birleştirilemeyeceği;
Gerekse 4926 sayılı Yasanın 30. maddesinin 1. fıkrasında soruşturma ve kovuştur¬manın, zaman kayıtlarına bakılmaksızın 3005 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılacağı, 2. fıkrasında ise, sanıkların, duruşma sırasında diğer bir suçu anlaşılsa bile davaların birleştirile¬meyeceği,
Hükme bağlanmıştır.
d- 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 18/1-b maddesi ile 3005 sayılı Yasa yürür¬lükten kaldırılmıştır. Bu nedenle 4926 sayılı Yasanın 30. maddesinin 1. fıkrasının uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bütün bu yasal düzenlemeler karşısında ve özellikle 4926 sayılı Yasanın 30/2. mad¬desinin açık hükmü nazara alındığında, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulun¬durmak suçundan açılan bir davanın, hırsızlık suçundan açılan bir dava ile birlikte görül¬mesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Somut olayda sanık Y.. B.. hakkında, hırsızlık ve kullanmak amacıyla uyuş¬turucu madde bulundurmak suçlarından birlikte açılan davaların yargılamalarının da birlikte yapılması, gerek hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 1918 sayılı Yasanın 58/3. maddesine, gerekse temyiz inceleme aşamasında sonradan yürürlüğe giren 4926 sayılı Yasanın 30/2. maddesine aykırıdır.
2- Kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu yönünden, 765 sayılı TCY. hükümlerinin mi, yoksa 5237 sayılı TCY. hükümlerinin mi sanığın daha lehine oldu¬ğuna ilişkin uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarına göre, lehe yasa¬nın saptanmasında, her bir suç için, her iki yasada öngörülen yaptırımlar, birbirinden bağımsız olarak ayrı ayrı uygulanması ve çıkan sonuçların karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir. Her bir suç için açıklanan yöntemle belirlenen lehe yasa uygulanarak sanık hakkında hüküm kurulacaktır.
Kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 191. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında: kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma eylemleri, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 404/2. maddesindeki gibi, 1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezasını gerektiren seçimlik hareketli suçlar olarak düzenlenmiş ise de, 2. fıkrasında: uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte kullan¬mak için bu maddeleri satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında da denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. Maddenin 5. fıkrasında ise, uyuşturucu veya uyarıcı madde kulla¬nanların, bu maddeleri kullanmak için satın almaları, kabul etmeleri veya bulundurmaları nedeniyle hükmolunan cezanın, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edileceği, belirtilmektedir. 191. maddedeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, uyuşturucu madde kullanan ve bu amaçla bulunduran kişi hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi zorunludur; bu durumda maddenin 1. fıkrasına göre hükmedilen ceza da infaz olunmayacaktır.
Bu nedenle 5237 sayılı TCY.da kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçuna ilişkin olarak öngörülen düzenleme, 765 sayılı TCY.da sanık hakkında yaptırım uygulanmasını gerektiren düzenlemeye göre daha lehedir.
Somut olayda, Özel Dairece, sanık hakkında 765 sayılı TCY.nın 404/2. maddesi uyarınca tayin olunan cezanın, sanığın lehine olduğunun kabulü ile hükmün onanmasına karar verilmesi, yukarıda açıklanan ilkelere ve yasaya aykırıdır.
Bu itibarla, haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün yukarıda açıklanan nedenler doğrultusunda bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,      2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, sanık Y.. B.. hakkındaki, 29.11.2005 gün ve 17891-11025 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3/a- Sanık Y.. B.. hakkında, hırsızlık ve kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçlarından açılan davaların birlikte görülmesi suretiyle 1918 sayılı Yasanın 58/3 ve hükümden sonra yürürlüğe giren 4926 sayılı Yasanın 30/2. maddelerine aykırı davranılması isabetsizliğinden;
b- Hükümden sonra, 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girmesi karşısında sanık hakkında hangi yasa hükümlerinin daha lehe olduğunun belirlenmesi için yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması karşısında;
Aydın 1. Asliye Ceza Mahkemesinin sanık Y.. B.. hakkındaki 07.11.2002 gün ve 727-886 sayılı hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,
26.12.2006 günü oybirliği ile karar verildi.