Sanık Alpaslan"ın, korku, kaygı ve panik yaratacak şekilde ateş etmek suçundan, 5237 sayılı TCY hükümlerinin daha lehine olduğu kabul edilmek suretiyle aynı Yasanın 170/1-c maddesi uyarınca 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına; sanık Ali Ulvi"nin ise, korku, kaygı ve panik yaratacak şekilde ateş etmek suçundan 5237 sayılı TCY"nin 170/1-c ve yasak silah taşımak suçundan ise 6136 sayılı Yasa"nın 13/1. maddeleri uyarınca sonuçta cezalar da toplanmak suretiyle 1 yıl 6 ay hapis ve 91.00 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 350 YTL maktu vekalet ücretinin sanıklardan alınarak katılana verilmesine ilişkin (Kadıköy Dördüncü Asliye Ceza Mahkemesi)"nce 09.06.2005 gün ve 571-498 sayı ile verilen kararın sanık Alpaslan müdafii ve sanık Ali Ulvi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi"nce 28.09.2006 gün ve 5119-7053 sayı ile;

"İşyeri kurşun/anan müştekinin kamu davasına müdahil olarak katılmasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebiignamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir, "açıklamasıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcı lığı ise 04.12.2006 gün ve 190857 sayı ile;

"1- 765 sayılı TCK"nın 264/7. maddesinde öngörülen hapis cezasının üst sınırına göre, 5271 sayılı CMK"nın 150/3-2. maddesi uyarınca sanık Ali Ulvi"ye müdafi atanmadan yargılamaya devamla mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle, sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

2- Davaya katılma kurumu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 237 vd. (mülga 1412 sayılı CMUK"nın 365 vd.J madde/erinde düzenlenmiştir. Buna göre, suçun mağduru veya suçtan doğrudan zarar gören gerçek veya tüzel kişinin davaya katılması olanaklıdır. Dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez (YCGK 04.07.2006 gün ve 2006/5.MD-127 esas, 2006/180 karar).

Sanıklar haklarında tatbiki istenilen 765 sayılı TCK"nın 264/7. maddesi, aynı Yasanın "cürümler" başlıklı ikinci kitabının, "Devlet idaresi aleyhinde cürümler" başlığını taşıyan üçüncü bab"ında, yargılama sonunda tatbik edilen 5237 sayılı TCK"nın 170/c maddesi de aynı Yasanın "özel hükümler" başlıklı ikinci kitabının "topluma karşı suçlar" başlığındaki üçüncü kısmının "genel tehlike yaratan suçlar" başlığını taşıyan birinci bölümünde yer almıştır.

Korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda ateş etme suçu, her iki yasada da düzenlenen yapı ve niteliği itibariyle müstakil mağduru bulunmayan, ancak kamuya yönelik işlenmiş suçlardandır.

Zira, Yüksek Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi de dilekçeye örneği ekli 08.04.2004 gün ve 2003/1645 esas, 2004/3091 karar sayılı kararında, "TCK"nın 264/7. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun niteliği ve yapısı itibariyle müstakil mağduru bulunmayıp kamuya karşı işlenmiş suçlardan olması nedeniyle müştekinin bu suçtan açılan davaya katılamayacağı halde verilen müdahale kararı hükmü temyiz yetkisi vermeyeceği" şeklindeki gerekçe ile katılan vekilinin temyiz isteminin reddine karar vermiştir.

Diğer yandan;

765 sayılı TCK"nın 264/7. madde ve fıkrasında, "... silahla ateş ederse eylem bir başka suçu oluştursa bile ayrıca... cezalandırılır"denilmek suretiyle, failin işlediği suçun yanında ayrıca bu suçtan da cezalandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Böylece eylemin birden fazla maddeyi ihlal etmesi halinde, suçlar arasında tüketen-tüketilen norm ilişkisi kaldırılmış, her iki suçtan da sanığın cezalandırılması gerektiği hükme bağlanmıştır (YCGK 17.12.1996-8/264-287).

İtiraz konusu 29.05.2000 günü saat 02.00 dolaylarında meydana gelen olayda, yakınana ait işyerinin içerisinde hiç kimsenin bulunmadığı sırada cam ve duvarının zarar gördüğü dosya içerisinde mevcut 29.05.2000 tarihli olay yeri inceleme raporundan anlaşılmış ise de; yakınanın, davaya katılmasını gerektirir, mala zarar verme suçundan yöntemince açılmış bir kamu davası veya şahsi dava da bulunmadığı, diğer korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda ateş etme ve 6136 sayılı Yasa"ya aykırılık suçlarının ise mağduru ve bu suçlardan dolayı doğrudan zarar gören kişi konumunda da olmadığı gözeturneden, dayaya katılan olarak kabulü ve lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi,

3- 765 sayılı TCK"nın 71. maddesinde, "Aynı neviden şahsi hürriyeti bağlayan muvakkat cezalara mahkumiyet halinde bu cezaların mecmuu tatbik olunur"şeklinde hüküm bulunmasına karşın, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"da bu konuda bir düzenleme bulunmadığı ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun"un 99/1. maddesi uyarınca ancak kesinleşmiş hükümler yönünden mahkemesinden bir toplama kararı istenebileceği gözetilmeden, sanık Ali Ulvi hakkında, korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda ateş etme ve 6136 sayılı Yasa"ya aykırılık suçlarından verilen cezaların toplanması,

Usul ve yasaya aykırı bulunmuştur" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün anılan nedenlerle bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Sanıkların korku, kaygı ve panik yaratacak şekilde ateş etmek suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda, sanıkların suçlarının sabit olduğu hususunda, Yerel Mahkeme, Yargıtay C.Başsavcılığı ve Özel Daire arasında bir hukuki uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlıklar;

1- Sanık Ali Ulvi için, 5271 sayılı CMY"nin 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanmasının gerekip gerekmediği,

2- Sanıklar hakkında 765 sayılı TCY"nin 264/7. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılan davada, lehe yasa uygulamasıyla 5237 sayılı TCY"nin 170/1-c maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi karşısında, yakınanın bu davaya katılıp katılamayacağı, buna bağlı olarak da lehine vekalet ücretine hükmedilip edilemeyeceği,

3- Yerel Mahkemece sanıklardan Ali Ulvi hakkında 5237 sayılı TCY"nin 170/1-c maddesi ile 6136 sayılı Yasa"nın 13/1. maddesi uyarınca verilen cezaların toplanması karşısında bu uygulamanın 5275 sayılı Yasa"nın 99. maddesine aykırı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık nedenleri sırasıyla ele alındığında;

1- Sanık Ali Ulvi"ye zorunlu müdafi atanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin birinci uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;

Yargıtay C.Başsavcılığınca itiraz yasa yoluna başvurulmasından sonra, 19.12.2006 günlü Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa"nın 21. maddesi ile 5271 sayılı CMY"nin 150. maddesinde değişiklik yapılmış ve daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması öngörülmüş iken, değişiklikten sonra bu zorunluluk alt sınırı 5 yıl ve daha fazla ceza gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır. Yargılama yasalarına ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağı nazara alındığında, konu olayda sanık hakkında zorunlu müdafi atanması koşulları ortadan kalkmıştır.

Kaldı ki, somut olayda sanığın savunması 01.06.2005 tarihinden önce 1412 sayılı CYUY"nin yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak alınmıştır. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 4/2. maddesi uyarınca, CMY"nin yürürlüğe girmesinden önce yapılmış işlemlerin hukuki geçerliklerini sürdürecekleri hükme bağlanmış olup, yapılan bu sorgu hukuken geçerlidir. Yerel Mahkemece lehe uygulama olanağı bulunduğu gözetilip 5237 sayılı TCY"nin yürürlüğe girmesi beklenerek, lehe uygulama da yapılmak suretiyle 09.06.2006 tarihinde hüküm verildiği gözönüne alındığında, sanığa zorunlu müdafi atanmaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığından da söz edilemez. Zira, 765 sayılı Yasa yürürlükten kalkmış olup, sanık hakkında lehe olduğu kabul edilerek uygulanan 5237 sayılı Yasa"nın 170/1-c maddesinde ise öngörülen cezanın üst sınırı 3 yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir.

Bu nedenle sanık hakkında zorunlu müdafi atanması koşulları oluşmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığı"nın birinci itiraz nedeni isabetli değildir.

2- Yakınanın davaya katılıp katılamayacağı konusundaki uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;

Sanıklar hakkında 765 sayılı TCY"nin 264/7. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. Anılan maddede aynı eylemle bir başka suçun oluşması halinde, o suçtan da ayrıca cezalandırılabilirle hali öngörülmektedir. Bu nedenle Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında, 765 sayılı TCY"nin 264/7. maddesinden açılan davalara, mağdurların katılma olanağının bulunmadığı kabul edilmektedir.

Buna karşılık, 5237 sayılı TCY"nin 170. maddesinde, 765 sayılı TCY"nin 264/7. maddesindeki düzenlemeden farklı biçimde eylemin bir başka suçu oluşturması halinde ayrıca cezalandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. O halde, eylemin aynı zamanda bir başka suçu da oluşturması halinde 5237 sayılı TCY"nin 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılma söz konusu olacaktır. Bu durumda TCY"nin 170. maddesinin uygulanması halinde, daha ağır ceza gerektirdiği için, bu maddenin içerisinde eriyen suç yönünden kamu davasına katılma olanağının bulunduğu hallerde, artık bu suçtan zarar gören kimselerin kamu davasına katılmalarının da olanaklı olduğunun kabulünde zorunluluk vardır.

Somut olayda sanıkların eylemleri aynı zamanda mala zarar verme suçunu da oluşturmasına rağmen, bu suçtan ayrı bir dava açılmamıştır. Yerel Mahkemece 5237 sayılı TCY"nin 170/1-c maddesi uyarınca ceza tayin edildiği nazara alındığında, mala zarar verme suçu, yasada öngörülen ceza tür ve miktarı itibariyle bu suçun içinde eriyecektir. Mala zarar verme suçundan açılan davaya katılma olanaklı bulunduğundan, suçtan zarar gören mağdurun davaya katılmasını kabul etmek gerekmektedir. Kaldı ki; 170. maddenin 1. fıkrasında, kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olacak biçimde ya da kişilerde korku, kaygı ve panik yaratacak tarzda eylemlerin yaptırıma bağlanması amacı güdüldüğünden ve sanığa yüklenen c fıkrası kapsamındaki eylemde de kişilerin mağduriyeti öne çıkacağından fiilden zarar görme olasılığı bulunan şahısların bu türden kamu davalarına 5237 sayılı Yasa uygulamasında katılabilmesi gereğini kabullenmek icap etmektedir.

Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığının ikinci itiraz nedeni de isabetli değildir.

3- Sanık Ali Ulvi"ye iki ayrı suçtan verilen cezaların toplanmasının yasaya uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa"nın 99. maddesinde, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümlerin bulunması halinde, koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi açısından mahkemeden bir toplama kararı isteneceği hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, hükmolunan cezaların kesinleşmesi ve infaz edilebilme koşullarını kazanmaları gerekmektedir. Kesinleşmeyen hükümlerdeki cezaların yeni ceza sisteminde toplanmasına yasal olanak bulunmamaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulu"nun 30.05.2006 gün ve 147-149 sayılı kararında da aynı esas kabul edilmiştir.

Somut olayda sanık Ali Ulvi"nin, 5237 sayılı TCY"nin 170/1-c ve 6136 sayılı Yasa"nın 13-1. maddeleri uyarınca sonuçta cezalar da toplanmak suretiyle 1 yıl 6 ay hapis 91.00 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi, 5275 sayılı Yasa"nın 99. maddesine aykırıdır.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı"nın üçüncü itiraz nedeni isabetli olduğundan, bu yöne ilişkin itirazın kabulü gerekmektedir.

Tüm bu değerlendirmeler karşısında Yargıtay C.Başsavcılığı"nın ilk iki itirazının reddine, üçüncü itiraz nedeninin kabulüne, kabul edilen itiraza istinaden Özel Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bu nedenle bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden ve 5320 sayılı Yasa"nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY"nin 322. maddesi uyarınca karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, Yerel Mahkeme hükmündeki cezaların toplanmasına ilişkin kısmın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay C.Başsavcılığı"nın ilk iki itiraz nedeninin REDDİNE,

2-Yargıtay C.Başsavcılığı"nın, sanık Ali Ulvi"ye iki ayrı suçtan verilen cezaların toplanmasının yasaya aykırı olduğuna ilişkin üçüncü itirazı nedeninin KABULÜNE,

3- Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi"nin 28.09.2006 gün ve 5119-7053 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

4- Kadıköy Dördüncü Asliye Ceza Mahkemesi"nin 09.06.2005 gün ve 571-498 sayılı hükmünün, sanık Ali Ulvi hakkında hükmolunan cezaların toplanması 5275 sayılı Yasa"nın 99. maddesine aykırı olduğundan BOZULMASINA, ancak bu hususta 5320 sayılı Yasa"nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUY"nin 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, Yerel Mahkeme hükmündeki "Sanık Ali Ulvi"ye verilen cezaların toplanması sureti ile neticeten sanık Ali Ulvi"nin 1 yıl 6 ay hapis 91.00 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına" ibarelerinin çıkarılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA.

5- Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı"na tevdiine, 26.12.2006 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.