Sanıklar O... N.... ile Y... T..."nın sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan beraatlerine ilişkin olarak A... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.11.2003 gün ve 180-200 sayılı hüküm katılan vekilleri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6.Ceza Dairesince 22.03.2005 gün ve 7564-2640 sayı ile;

"Şirket gereksinmesi için borç para alma işlemlerinin ortaklar kurulu kararına dayalı olarak alınıp, şirket kayıtlarında gösterildiği halde, sanık Y... T..."dan, şirket gereksinmesi için borç alınmasına ilişkin herhangi bir ortaklar kararı bulunmadığı gibi, bu kişi tarafından verildiği savunulan elli bin ve seksen bin Amerikan Dolarının şirket kayıtlarında gösterilmediği, şirket payını katılan Cemal Karabulut"a devreden sanık O... N...."ın sonradan ve eski tarihli olarak dava konusu bonoyu düzenleyip, diğer sanık aracılığı ile icra takibi yapılmasını gerçekleştirdikleri ve sahtecilik suçu oluştuğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 17.11.2005 gün ve 103-133 sayı ile;

"Sanık O... N...."ın sahibi bulunduğu şirket hisselerinin devri sonrasında ortaya çıkan ve Şirket"i borçlu gösteren senedin, sanık O... N...."ın Şirket yetkilisi olduğu önceki bir tarih atılmak suretiyle ve mevcut olmayan bir borca karşılık sonradan sahte biçimde düzenlendiği hususunda her türlü şüpheden uzak, sanıkların cezalandırılmasına yeter derecede kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği" gerekçesi ve oyçokluğu ile önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de katılan vekilleri ile O Yer C.savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "hükmün bozulması" düşüncesini içeren 22.06.2006 gün ve 71876 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar O... N.... ile Y... T.."nın sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından beraatlerine karar verilen olayda Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, sanıklara yüklenen sahtecilik suçunun sabit olup olmadığına ilişkindir.

Ceza Genel Kurulundaki görüşme sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce; sanıkların beraatine ilişkin ilk hükmün katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairenin, katılana tebliğ etmesine karşın, sanıklar aleyhine görüş içeren 22.06.2004 gün ve 28514 sayılı Yargıtay C.Başsavcılığı tebliğnamesini sanıklar ve müdafiine tebliğ etmeksizin ve varsa cevaplarını bildirmelerini beklemeksizin inceleme yaparak hükmü bozmuş olmasının CYUY"nın 316. maddesine aykırılık oluşturduğu, bu nedenle Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda inceleme yapılmaksızın dosyanın Özel Dairesine gönderilerek, tebliğnamenin tebliği de sağlandıktan sonra incelemenin Özel Dairece yapılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak nitelendirilip öncelikle değerlendirilmiş, 12.12.2006 günü yapılan birinci müzakerede ön sorunun çözümü bakımından gerekli yasal oyçoğunluğuna ulaşılamaması nedeniyle gerçekleştirilen 19.12.2006 günlü ikinci müzakerede; sanıklara tebliğname tebliğ edilmeksizin temyiz incelemesi yapılması CYUY"nın 316. maddesindeki kuralın ihlali anlamına gelmekte ise de, yargılamanın bu aşamada sonlanmaması, hükmün bozularak yerel mahkemeye gönderilmesinden sonra devam eden kovuşturma aşamasında sanıklar ve müdafilerinin verdikleri dilekçelerde ve duruşmada bu hususu ileri sürüp tebliğnamedeki görüşe karşı değerlendirme ve savunma yapmaları ve aşamalarda ileri sürülen tüm iddia ve savunmalar ile toplanan kanıtların direnme hükmüne yönelik temyiz incelemesi sırasında Ceza Genel Kurulu"nda incelenip değerlendirilecek olması karşısında, savunma hakkının telafi edilemez biçimde ihlalinden söz edilemeyeceği, bu durumda önceki temyiz aşamasından başlayarak tüm işlemleri geçersiz sayıp, aynı usul işlemlerini yeniden geriye yönelik olarak gerçekleştirmenin yargılamanın gereksiz uzamasına neden olacağı ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın, davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını yargıya görev olarak yükleyen 141/son maddesindeki kuralın ihlali anlamına geleceği yolundaki düşüncenin 19"a karşı 4 oyla kabul edilmesi üzerine işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Kurul Üyelerinden K…

… T…

…; "5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Yasanının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 Sayılı C.M.U.K. 316. maddesine 21.03.2003 gün ve 4778 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile eklenip 19.03.2003 gün ve 4829 Sayılı Yasanın 20 maddesiyle değiştirilen 3. fıkrasında; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek bir görüş içermesi halinde sanık veya müdafii ile müdahil, şahsi davacı veya vekillerine dairesince tebliğ olunur. İlgili taraf tebliğinden itibaren yedi gün içinde yazılı cevap verebilir" hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenleme Anayasanın 90. maddesiyle bir iç hukuk kuralı haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) nın "Adil yargılanma hakkı" başlığını taşıyan 6. maddesiyle ilgili olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 09.11.2000 gün ve 36590-97 sayılı Göç/Türkiye kararı ile benzer kararları nedeniyle C.M.U.K. na eklenmiş olup 5271 Sayılı C.M.K. 297. maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir.

İ…

… Vergi Mahkemesi görevlisi olarak çalışan M…

… G…

…, 1995 yılında bir mahkeme dosyasının çalınmasından ve tahrifinden sorumlu tutularak 2 gün gözaltına alınmış; suçlamaları reddetmiş, hakkında takipsizlik kararı verilmiştir.Başvurucu gözaltında tutulmasına ilişkin olarak 466 S. y. ya dayanarak 200.000.000 lira tazminat davası açmıştır.(Gözaltında dövüldüğünü, aile ve avukatıyla görüştürülmediğini, aşağılandığını 4 gün iş göremez raporu aldığını da belirtmiştir.) Sonuçta C. Savcısının görüşünü de alan mahkeme 10.000.000 lira tazminata hükmetmiş, karar Mehmet Göç ve Hazine tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı onama istemiş, ancak bu tebliğname başvurucuya gönderilmemiş, Özel Daire de kararı onamıştır.

Başvurucu, Başsavcılığının mütalaasının kendisine tebliğ edilmediğini buna cevap verme hakkının elinden alındığını belirtmiştir.

A.İ.H.M. göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının görüşü Yargıtay kararının sonucunu etkilemeyi amaçlamaktadır.Mahkemeye göre Cumhuriyet Başsavcılığının mütalaasının niteliği ve başvurucuya cevap niteliğindeki yazılı görüşlerini sunma olanağının, verilmediği dikkate alındığında başvurucunun çelişmeli yargılama hakkı ihlal edilmiştir.

Bu hak A.İ.H.M. tarafından şöyle tanımlanmaktadır. "Çelişmeli yargılama, bir medeni veya ceza yargılamasında mevcut davadaki Cumhuriyet Başsavcısı gibi milli hukuk hizmetinin bağımsız bir üyesi tarafından verilmiş olsa da, mahkemenin kararını etkilemek maksadı ile verilmiş, dosyadaki bütün delil ve mütalaaları bilme ve bunlar üzerinde yorum yapma imkanının taraflara verilmesidir."

Mahkemeye göre, başvurucu Yargıtay önündeki başarı olasılığını engelleyecek her türlü mütalaa hakkında tam olarak bilgi sahibi olma hakkına sahiptir.

Sonuç olarak A.İ.H.M. Cumhuriyet Başsavcısının Yargıtay"a sunduğu mütalaasının başvurucuya tebliğ edilmemesi nedeniyle m. 6/1. in ihlal edildiği kanısına varmıştır.

A.İ.H.M. Türkiye ile ilgili olmayan Brand Stetter/Avusturya kararında da benzer görüştedir. Bu davada başvurucu, kendisine yönelik konusu iftira olan ceza davasına ilişkin olarak silahların eşitliğinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre, V…

… İstinaf Mahkemesi kararını Başsavcının görüşüne dayandırmış ancak bu görüşler savunmaya bildirilmemiştir.

A.İ.H.M. göre silahların eşitliği, adil yargılanmanın sadece bir özelliğidir. Adil yargılama ceza yargılamasının çelişmeli olması temel hakkını da içerir. Çelişmeli yargılama, bir ceza davasında savunma ve iddianın her ikisine de, diğer tarafın sunduğu delil ve dosyadaki görüşler hakkında yorum yapma ve bunlara ilişkin bilgi sahibi olma imkanının verilmesi zorunluluğudur. Mahkeme için dava dosyasında yer alan ve savunmaya gönderilmeyen görüşlerin içeriğinin önemi yoktur. A.İ.H.M. ne göre, mahkemeye sunulan bir şeyin tepki vermeye değer olup olmadığını değerlendirmek savunmanın işidir.

Bu olayda savcının mütalaası başvurucuya gönderilmemiştir.

Mahkeme, İstinaf Mahkemesinin kararının daha sonra yüksek Mahkeme tarafından bozulduğu ve yargılamanın ikinci aşamasına Savcılık mütalaası değişmediği için bu hatanın düzeltilmiş sayılması yönündeki komisyon görüşüne de katılmamaktadır.

A.İ.H.M. savcılık mütalaasının dikkate değer bir öneme sahip olduğunu belirterek çelişmeli yargılama ilkesine aykırılık nedeniyle bu davada m. 6/1 e aykırılık olduğu kansına varmıştır.

A.İ.H.S. nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, ceza yargılamasına ilişkin bir çok temel hak yada ilkeyi bünyesinde barındıran çok geniş bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin "silahların eşitliği" ve "çelişmesiz yargılama" bu temel ilkenin çok önemli parçasıdır.

Silahların eşitliği ilkesi, şüpheli /sanığın hakları ile savcının yetkileri arasında bir dengenin sağlanması anlamına gelir. Davanın taraflarından birini iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan kanıtların sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği bakımından ihlal doğacaktır. Bu ilke açısından önemli olan, taraflardan birinin diğerine karşı avantaj sağlamaması başka bir anlatımla iddia ile savunma arasında denge olmasıdır.

Bu ilkenin önemli bir görünümü de yukarıda bahsettiğim, tarafların diğer tarafça sunulan delil veya dosyadaki mütalaalar hakkında bilgi sahibi olma veya bunlar hakkında yorum yapma imkanına sahip olması demek olan çelişmeli yargılamadır.

Bu bilgiler ışığında somut olaya dönersek, sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan açılan davada mahkemece beraate dair hüküm verilmiş, karar katılan vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının hükmün sanık aleyhine bozulması görüşünü içeren tebliğnamesi sanık müdafilerine tebliğ edilmeden Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından, sahtecilik suçu oluştuğundan bahisle bozulmuş yerel mahkemece de direnme kararı verilmiştir.

Sanık müdafileri, aleyhe görüş içeren tebliğnamenin kendilerine tebliğ edilmediğini yerel mahkemelerindeki savunmalarında açıkca vurgulamışlardır.

CMUK. nun 5320 Sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 316. maddesinin uygulanmasını, çeşitli yorum ve yaklaşımlarla ihmal edemeyiz zira, anılan yasa maddesi duraksamadan uygulanmayı sağlayacak şekilde kaleme alınmış olup emredici bir hukuk normudur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ayrıntıları 26.09.2006 gün, 6-204/197 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle; 6. Ceza Dairesinin, aleyhe görüş içeren tebliğnameyi sanıklar müdafiine tebliğ etmeden hükmü sanıklar aleyhine bozması, halen yürürlükte bulunan CMUK. nun 316. (5271 sayılı CMK. 297), A.İ.H.S. nin 6. maddelerine, Ceza Genel Kurulu ile A.İ.H.M. nın yukarıda ayrıntılı şekilde belirttiğim kararlarına açıkça aykırı olup, buna karşı olarak "bozma aşamasından sonra tarafların tebliğname içeriğini öğrenip bu konuda diyeceklerini söyleyebilecekleri, kararın onanmadığı, yargılama sürecinin devam ettiği" yönündeki görüşler, başlangıçtaki noksanlığı giderecek nitelik taşımayacağı gibi, bozma kararı verilmesi halinde artık tebliğnamenin tebliğine gerek olmayabileceği sonucunu da ıntaç edebileceğinden yerinde değildir.

Açıkladığım nedenlerle, bu kararın hukuki bir değer taşımadığı belirtilerek tebliğnamenin tebliğinden sonra yeniden karar verilmesine olanak sağlanması için dosyanın 6. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle,

Diğer üç Kurul Üyesi ise; ön sorunun takdiminde belirtilen gerekçenin haklı nedenlere dayandığı, dosyanın Özel Daireye gönderilmesi ve tebliğnamenin sanıklara tebliğinden sonra yeni bir karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

İncelenen olayda;

M…

… B…

… ile sanıklardan O... N...."ın ortağı bulunduğu N…

… Gıda, Tarım Ürünleri İmalat, İhracat, İthalat Ticaret Limited Şirketi"nin mali kriz içine girip borçlarını ödeyemez duruma düşmesi üzerine ortakların şirket hisselerini devretme arayışı içine girdikleri, Almanya"da bulunan C…

… K…

…"un Türkiye"deki vekili Ş…

… A…

…"la o tarihte şirket ortağı ve müdürü olan sanık O... N...."ın bu amaçla görüşmelerde bulunup anlaştıkları, Şirket Ortaklar Kurulu"nun 13 Nisan 2000 tarihinde yaptığı toplantıda şirket kurucu ortaklarından sanık O... N...."ın şirkette sahip olduğu payı Cemal Karabulut"a satarak ortaklıktan çıkmasının kararlaştırıldığı, şirketin işlem yaptığı M…

… A…

… Bankası ile H…

…."tan şirket adına alınan çek koçan ve yapraklarının teslim edildiği, hesapların kapatıldığı, böylece şirketin eski ortaklarının elinde çek kalmadığı, yine aynı tarihte şirketin alacak ve borçları ile ilgili görüşüp anlaşan şirket ortakları ile C…

… K…

…"un vekili Ş…

… A…

…"ın taahhütname ve borç yüklenme belgesi düzenleyip imzaladıkları, bu belgede şirket borçlarına değinilip, şirket ihtiyacı için önceden alınan banka kredilerinin ne şekilde kapatılacağı, yine krediler karşılığında verilen kişisel ipoteklerin kredi borçları ödeninceye kadar sürdürüleceği kararlaştırıldıktan başka, şirket adına bankalardan alınan tüm çek yapraklarının da lehdarlarına ödendiği veya kullanılmadan iptal yahut bankaya iade edildiğinin belirtildiği, sayılanlar dışında bir çek veya bono kalmış olması halinde bu borçtan önceki şirket hissedarlarının sorumlu olacağının karara bağlandığı, 20.04.2000 tarihinde noterde hisse devir sözleşmesi düzenlenerek sanık O... N...."ın hissesini Cemal Karabulut"a devir ve temlik ettiği, devir bedelinin de nakden ve tamamen alındığı, takip eden süreç içinde şirketin ortaklık yapısının satın almalar yoluyla değiştiği ve sembolik 2 hisse dışında şirket hisselerinin hemen tümünün C…

… K…

…. ile D…

… K…

…"un kontrolüne geçtiği, hisse devir işleminin üzerinden iki yılı aşkın bir süre geçtikten sonra 13.05.2002 tarihinde, esasen şirketle herhangi bir ticari ilişkisi ve şirket hakkında bilgisi bulunmayan sanık Y... T..."nın 130.000 USD bedelli bir bonoya dayanarak borçlu olarak Şirket"i ve sanık O... N...."ı gösterip icra takibine giriştiği, 179.660.000.000 liranın tahsilini talep ettiği, bono üzerinde şirketin faaliyet gösterdiği zeytinyağı fabrikasının adresi yazılı olduğu halde takipte bu adres yerine şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresi gösterilmek suretiyle ödeme emrinin Tebligat Yasasının 35. maddesine göre tebliğ edilmesi sağlanarak takibin kesinleştirildiği, 28.06.2002 tarihinde de bono üzerinde yazılı olan şirket adresine gidilip fabrikadaki malzemelerin haczinin sağlandığı, şirket yetkililerinin ancak bu şekilde takipten haberdar olduğu, suça konu bononun düzenleme tarihinin hisse devrinden yaklaşık 45 gün öncesini gösteren 2 Mart 2000 tarihini, ödeme tarihinin ise yine hisse devrinden yaklaşık 15 gün öncesine ait olan 2 Nisan 2000 tarihini taşıdığı, borçlu kısmında şirket kaşesinin basılı bulunduğu, bu bölümün şirket adına sanık O... N.... tarafından imzalandığı, alacaklı olarak O... N...."ın gösterildiği, yine bononun arka yüzünde sanık O... N...."ın cirosu ve imzasının bulunduğu, Asliye Hukuk Mahkemesinde devam eden menfi tespit davasında aldırılan bilirkişi raporunda, şirketin yasal defterlerinde bu bonoyla ilgili herhangi bir kaydın bulunmadığı, defter kayıtlarına göre söz konusu borcun varlığından söz edilemeyeceğinin belirtildiği, iddia, savunma, tanıklar N.. Y…

…, Ş…

… A…

…, S…

… Ö…

…, Ö…

… N…

…"ın anlatımları, suça konu bono fotokopisi, taahhütname, devir sözleşmesi, yönetim kurulu karar defteri fotokopisi ve dosyaya toplanan diğer kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesinden;

Şirket ihtiyacı için borç para alma işlemlerinin ortaklar kurulu kararına dayalı olması ve şirket kayıtlarında gösterilmesi gerektiği halde, sanık Y... T..."dan şirketin nakit ihtiyacı için borç para alındığına dair herhangi bir ortaklar kurulu kararı bulunmadığı gibi, bu sanığın iki ayrı tarihte verdiği iddia edilen toplam 130.000 Amerikan Doları"nın şirket kayıtlarında gösterilmemesi karşısında, sanık O... N...."ın savunmasına itibar edilemeyeceği açıktır. Öte yandan, herhangi bir yasal işleme başvurmadan oldukça yüksek bedelli bir bononun iki yıl süreyle elde tutulup icraya konulması da ticari hayatın gerekleriyle bağdaşmamaktadır. Sanık O... N...."ın ortağı bulunduğu süre içinde şirket muhasebecisi olarak çalışan N…

… Y…

…"ın böyle bir bonodan haberdar edilmemesi, diğer borçlar hisse devri sırasında kapatıldığı veya devralanlara bildirilip taahhütnameye konu edilmesine karşın böyle bir bonodan söz edilmemesi, bonoyu takibe koyan ve duruşmada istinabe suretiyle sorguya çekildiğinde başka suçtan tutuklu bulunduğunu işsiz olduğunu belirten sanık Y... ...."nın şirketle herhangi bir ticari ilişkisinin bulunmaması ve bonoya konu bedeli nakden ödeyebilecek mali kudrete sahip olmaması karşısında, şirketteki payını Ce…

… Karabulut"a devreden sanık O... N...."ın, şirketi kendisine borçlu gösteren senedi, sonradan ve eski tarihli olarak düzenleyip ciro ederek arkadaşı olan diğer sanık Y... t... aracılığı ile icra takibine koyduğu, toplanan delillere göre sahtecilik suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.12.2006 günlü birinci müzakerede önsorunun çözümü bakımından gerekli oy çoğunluğuna ulaşılmaması nedeniyle 19.12.2006 günü gerçekleştirilen ikinci müzakerede önsorun yönünden oyçokluğu, esasa ilişkin husus yönünden oybirliği ile tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak karar verildi.