Sanık H... S..."ın, 765 sayılı TCY.nın 414/1, 80, 418/2, 59/2, 81/1-3. maddeleri uyarınca 9 yıl 15 ay 5 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına, ayrıca 765 sayılı TCY.nın 415/1, 80, 59/2, 81/1, 430/2, 59/2, 81/1, 436/1, 59/2, 81/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 34 ay 20 gün hapis cezasıyla, diğer sanıkların da aynı suçtan ve bu suçlara iştirakten cezalandırılmalarına ilişkin H... Ağır Ceza Mahkemesince 08.06.2004 gün ve 571-258 sayı ile verilen hüküm, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 24.03.2005 gün ve 10129-2758 sayı ile onanarak kesinleşmiştir.

H... C.Başsavcılığınca 01.06.2005 tarihinde hükümlülerin durumlarının 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girmesi nedeniyle yeniden incelenmesi talep edilmekle Yerel Mahkemece evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda 03.06.2005 gün ve 236-192 sayı ile 5237 sayılı TCY. ile getirilen düzenlemelerin hükümlülerin aleyhine olduğundan bahisle talebin reddine ve hükümlerin aynen infazına karar verilmiştir.

Hükümlüler S... ve A... müdafileri ile hükümlü H..."in temyizleri üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.02.2006 gün ve 16891-701 sayı ile hükümlü H... S... hakkında ırza tasaddi ve alıkoymak suçlarından verilen karar ile hükümlüler S... İ.. ve A... G…

… haklarındaki kararların onanmasına, H... S... hakkında ırza geçmek (çocuğun cinsel istismarı) suçundan verilen karar yönünden ise;

"5252 sayılı Yasa"nın 9/1.maddesi 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşen hükümlerle ilgili olarak TCK.nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüş ise de; sonradan yürürlüğe giren kanunla suçun unsurlarında, sair cezalandırılabilme şartlarında, suçun karşılığında öngörülen ceza yaptırımlarında ve bir cezaya mahkûm olmaya bağlı kanuni neticelerindeki değişikliklerin ve bunların uygulama olanaklarının değerlendirilebilmesi, önceki hükümde 765 sayılı TCK.nun 418/2. maddesinin uygulanmış olması karşısında, kızlığın bozulmasının mağdurenin ruh ve beden sağlığında bozulma sayılıp sayılmadığı hususunda Adli Tıp Kurulundan rapor alınarak 5237 sayılı Yasa"nın 103/6. maddesinin bu rapor sonucuna göre değerlendirilmesi ve 5377 sayılı Kanun"la değişik 5237 sayılı TCK.nun 43/son maddesine göre ırza geçme suçunda da teselsül hükümlerinin uygulanmasının olanaklı hale geldiği hususu da nazara alınarak, olaya tatbik imkanı bulunan yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak sonuçlar karşılaştırılıp, lehe olan yasanın belirlenebilmesi, değişen temel ceza ve artırım indirim oranları belirlenirken takdirin doğru kullanılabilmesi, gerektiğinde kesinleşen önceki hükümde değişiklik yapılabilmesi için duruşma açılarak, tüm bunların neden ve gerekçeleri ve her iki yasayla ilgili değerlendirme sonuçları denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmek suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde dosya üzerinde karar verilmesi" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise, bozmadan sonra duruşma açarak yaptığı yargılama sonucunda 06.06.2006 gün ve 539-367 sayı ile;

"Hükümlü H... S..., 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla teselsülen ırzına geçmek suçundan 765 sayılı TCK.nun 414/1, 80, 418/2, 59/2, 81/1. maddeleri uyarınca neticeten dokuz yıl onbeş ay beş gün hapis cezasına mahkum olmuştur.

Bu eylemin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 103/2, 43, 103/6, 62. maddelerine uyduğu, sanığın şahsi ve sosyal durumu, suçun işleniş şekli, kastının yoğunluğu, mağdurenin suç sırasında maruz kaldığı durum, oluşan zarar, sanığın suçtan sonraki tavrı ile daha önceki kararımızda belirtili teşdit gerekçeleri gözetilerek bu Yasansın 103/2. maddesi gereğince takdiren teştiden alt had aşılmak suretiyle 10 yıl hapis cezası verilip, her yasanın kendi içinde kül olarak değerlendirilmesi gerekli olup teselsüle dair bu Yasanın 43. maddesi gereği cezası takdiren 1/4 oranında artırıldığında 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılması, sanığın duruşmadaki hA... ve nadim tavırları lehine takdiri hafifletici sebep kabul olunarak bu Yasanın 62. maddesi gereği cezasından 1/6 oranında indirim yapıldığında netice cezası 10 yıl 5 ay hapistir.

Bu açıklama ve izahattan görüleceği üzere Yargıtay bozma ilamına konu 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesinin uygulanmasına yönelik suç sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hA...nde 15 yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur hükmü gereği bu konuyu açıklar nitelikte alınacak raporun dosyada verilecek karara hiçbir etkisi yoktur. Bu yasa hükmü sanık aleyhine uygulanmadan dahi yeni TCK. gereği almış olduğu cezası önceki cezası olan 9 yıl 15 ay 5 günlük cezasından fazladır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde daha önce verilen kararımız, aleyhe temyiz olmaması durumu, sanık lehine usuli kazanılmış hak durumu, keza suç tarihinden bu yana geçen oldukça uzun süre birlikte değerlendirildiğinde Yargıtay bozma ilamında belirtili hususlarda araştırma yapmanın gereksiz olduğu ve sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır" gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

Bu hükmün de hükümlü H... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Irza geçme suçundan hükümlü H... hakkında, evrak üzerinde yapılan inceleme ile kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılaması sonucunda önceki hükmün lehine olduğuna ilişkin karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, hükümlü hakkında duruşma açılarak yargılama yapılmasının ve mağdure hakkında rapor aldırılarak soruşturmanın genişletilmesi suretiyle hükümlü hakkında uygulanacak yasanın belirlenmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Bozmadan sonra yapılan yargılamada Yerel Mahkemece; bu suçtan hükümlü olan H... S... getirtilerek dinlenmesi gerekirken müdafiinin dinlenmesiyle yetinilerek hükümlünün yokluğunda; keza katılan Süleyman Avcı adına bozma ilamının tebliği yoluna gidildiği halde tebligatın yapılamadığı, duruşma gününden haberdar edilemediği ve davanın tarafı olması nedeniyle dinlenmesi gerektiği nazara alınmadan yokluğunda karar verilmesi ve verilen kararın da katılana tebliğ edilmemiş olması yargılama yasasına aykırıdır.

Ancak, Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem ve uygulama yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması istenen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk hükümde yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

e) Sonradan yürürlüğe giren yasaya ve normlarına dayanılmak suretiyle ilk hükümde yer almayan ve dolayısıyla daire denetiminden geçmemiş yeni bir hüküm oluşturmak,

Özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi hA...nde incelemenin Yargıtay"ın ilgili Dairesi ta-rafından yapılması gerekir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Yukarıda saptanan yasaya aykırılıklara rağmen, bozmadan sonra yapılan yargılamada Yerel Mahkemece duruşma açılması, uyarlama için verilen önceki kararda yer almadığı halde 5237 sayılı TCY hükümlerine göre uygulanacak maddeler ve buna göre saptanan sonuç cezanın gösterilmesi suretiyle bozma kararının gereklerinin yerine getirildiği, ayrıca önceki kararda yer almayan yeni ve değişik gerekçelere de yer verilmek suretiyle bozmaya eylemli olarak uyularak yeni bir hüküm kurulduğu nazara alındığında, Özel Dairece denetlenmeyen bu gerekçelerin doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesine yasal olanak bulunmadığından, saptanan eylemli uyma nedeniyle dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 19.12.2006 günü oybirliği ile karar verildi.