Adam öldürmeye kalkışmak suçundan sanıklar E... O... ve İ... O..."un, 765 sayılı TCY.nın 448, 62, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 10"ar yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında aynı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin B... Ağır Ceza Mahkemesince 02.12.2003 gün ve 199-287 sayı ile verilen kararın, sanık E... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.10.2005 gün ve 2788-2775 sayı ile;

"1- Olay günü sabahleyin mağdur İ..."in Pazar yerine gidip sergi açtığı, bilahare gelen sanık E..."nin de Pazar yerinin kendisine ait olduğunu söyleyip mağdurun çıkmasını istediği, bu nedenle tartıştıkları, mağdurun pazardan çıkmaması üzerine sanığın tahrik altında bıçakla mağdura bir kez vurduğu, daha fazla vurma imkanı mevcut iken bir darbe ile yetindiği, öldürme kastının kabul edilmeyeceği müessir fiil kastı ile hareket ettiği, ancak fiilin işleniş tarzı ve yaranın özelliği nazara alınıp temel cezanın asgari haddin üzerinde tayininin ceza adaletini sağlayacağı gözetilmeden kasten yaralama yerine yazılı şekilde adam öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulması,

2- Hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun 7. ve 5252 sayılı TCK"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9. maddesi hükümleri uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" gerekçeleriyle ve oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ise 28.02.2006 gün ve 499-103 sayı ile önceki hükümde direndiğini belirterek gerekçelerini göstermiş, ancak bu kez, "765 sayılı TCK.nun 448, 62 ve 51. maddelerine uygun olduğu, alt hadden uygulama yapıldığında 448. maddesi ile 24 yıl, 62. madde ile 1/3 indirim yapıldığında 16 yıl, 51/1. madde ile 1/4 indirim yapıldığında 12 yıl ve 59. madde ile 1/6 indirim ile cezanın 10 yılda kaldığı, 5237 sayılı Yasada eylemin TCK 81. maddesine uygun olduğu ve cezanın müebbet hapis gerektirdiği, teşebbüs nedeni ile bu Yasanın 35/2. maddesi ile belirlenen ceza aralığı içerisinde aletin elverişliliği, yaralanma dereceleri, hedef alınan bölge ile darbe sayısı düşünüldüğünde, bu aralıkta 12 yıl ceza belirlemenin olaya uygun düştüğü, keza ilk hükümde de belirtildiği üzere tahrik nedeni ile 29. madde ile ağır ya da hafif tahrik ayrımının yapılmadığı ancak olay değerlendirildiğinde, tahrikin mevcut koşullar altında sanıklar üzerinde yaratacağı hiddet ve elemin etkisine göre cezadan 1/4 indirim yapılmasının olaya uygun düştüğü, bu durumda ortaya çıkan sonuç cezanın 765 sayılı Yasaya göre sanıklar lehine olduğu görülmekle" gerekçesine dayalı olarak sanıkların 5237 sayılı TCY.nın 81, 35/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, 53/1. maddede sayılan haklardan hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar yoksun bırakılmalarına karar vermiştir.

Bu kararın da katılanlar vekili ile sanık E... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli 16.10.2006 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların adam öldürmeye kalkışmak suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki hukuki uyuşmazlık sanıkların sabit olan eylemlerinin adam öldürmeye kalkışma suçuna mı, yoksa yaralama suçuna mı uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Ancak, incelenen dosya içeriğine göre, ilk hükmün verilmesinden sonra 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi üzerine, bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada Yerel Mahkemece sanıklar hakkında bu Yasa hükümlerinin lehe uygulanması gerektiği kanaatine varılarak, hüküm de bu Yasa normları uygulanmak suretiyle kurulmuştur.

Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarına göre; bozmadan sonra yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan kanıtlara, yeni ve değişik açıklama ve gerekçelere dayanılarak verilen hükümlerle sonradan yürürlüğe giren ve lehte hüküm içerdiğinden uygulanan yasaya dayalı hüküm türleri şeklen ısrar gibi görünse ve bu ibareyi taşısa da, özde direnme kararı olmayıp yeni bir karardır. Bu nitelikte bulunan ve direnildiği ifade edilen karardan farklılık arzeden hükmün temyiz edilmesi halinde incelemenin Özel Dairece yapılması gerekecektir.

Özel Dairenin görüşünün belli olduğu, tekrar inceleme yapılmasının davayı uzatacağı gibi bir görüş de ileri sürülemez. Çünkü Özel Dairenin görüşünde her zaman değişiklik olabileceği gibi davaların uzamasını önlemek amacıyla da olsa Yargılama Yasasının buyurucu nitelikteki hükümleri gözardı edilemez.

İncelenen dosyada, direnme adı altında 5237 sayılı TCY. normları uygulanmak suretiyle kurulan ve öncekinden bu itibarla farklılık arzeden yeni hüküm Özel Dairece denetlenmemiş, bu husustaki görüş ortaya konulmamıştır. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca ele alınması olanaksızdır. Bu itibarla hukuken yeni olan hükmün incelenmesi için, dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Yerel Mahkemenin son kararı hukuken yeni hüküm niteliğinde olduğundan dosyanın, temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 1. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

Dosyanın bu Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 28.11.2006 günü oybirliği ile karar verildi.