15 yaşından küçük öz kızının zorla ırzına geçmek suçundan; H... Ağır Ceza Mahkemesince 02.04.1990 gün ve 32/49 sayı ile; sanığın, 765 sayılı Yasanın 414/2, 418/2, 417 maddeleri gereğince 22 yıl 6 ay hapsine, 31. madde gereğince sanığın müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ve 33. madde gereğince cezası süresince yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına karar verilmiş, bu hüküm Yargıtay 5. Ceza Dairesince 12.06.1990 gün ve 2681/3243 sayılı ile onanarak kesinleşmiştir.

5237 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra hükümlünün ve yerel Cumhuriyet savcısının bu Yasa hükümlerinin uygulanmasını talep etmesi üzerine evrak üzerinde yapılan uyarlama yargılaması sonunda; kesinleşmiş olan hükmün iptaline, hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 7/2 maddesi de gözetilerek, 5237 sayılı Yasanın 103/2-3 ve 106/4 maddeleri gereğince sonuç olarak, 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53/1-2 madde ve fıkraları gereğince hak yoksunluklarına, şartla tahliyenin geri alınmasına ve 103/6 ile 51. maddelerin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin H... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.07.2005 gün ve 417/378 sayılı hüküm, hükümlü müdafi tarafından temyiz edilmekle, hükmü inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.11.2005 gün ve 16532-22501 sayı ile;

"Davanın esasını çözen veya bunda değişiklik yapan sonuç kararlar duruşma dışında verilmiş olsalar bile temyiz edilebileceği ve bu nedenle hükümlünün istemi temyiz niteliğinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede:

5252 Sayılı Yasanın 9/1. maddesi: 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCK nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de; sonradan yürürlüğe giren kanunla suçun unsurlarında, sair cezalandırılabilme şartlarında, suçun karşılığında öngörülen ceza yaptırılmalarında ve bir cezaya mahkum olmaya bağlı kanuni neticelerindeki değişikliklerin ve bunların uygulama olanaklarının değerlendirilebilmesi, olaya tatbik imkanı bulunan yasaların leh ve aleyhteki bütün hükümleri ayrı ayrı ele alınarak sonuçları karşılaştırılıp, lehe olan yasanın belirlenebilmesi, değişen temel ceza ile artırım ve indirim oranları belirlenirken takdir hakkının isabetli kullanılabilmesi ve gerektiğinde kesinleşen önceki hükümde değişiklik yapılabilmesi için duruşma açılıp tüm bunların neden ve gerekçeleri kararda gösterilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinden karar verilmesi,

Suçun 5237 Sayılı Yasanın 53/1-c maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen hakkında 53/5 maddenin uygulanmaması ve 103/6. maddenin uygulanma olasılığı nazara alınarak suçun sonucunda bekareti izale olunan mağdurenin beden ve ruh sağlığında bozulma olup olmadığının Adli Tıp Kurumundan rapor alınıp saptanmadan yazılı biçimde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmuştur.

H... Ağır Ceza Mahkemesince; kararda duruşmalı incelemeye gerek olmadığı vurgulanmakla birlikte; bozma kararında da belirtildiği gibi duruşmalı yapılan inceleme sonunda 14.03.2006 gün ve 172-141 sayı ile;

"..hükümlü sanık M... Ümman"ın 1989 yılı Ekim-Kasım aylarında işlediği iddia olunan kendi öz kızı olan gayri reşit mağdurenin zorla ırzına geçmek, kızlığını bozmak suçundan yapılan ilk yargılamada verilen 22 yıl 6 ay hapis cezası derecattan geçerek 12.06.1990 tarihinde kesinleşmiştir. Bu anlatımdan da görüleceği üzere suç tarihinden bu yana geçen süre yaklaşık 17 yıl, kesinleşme tarihinden bu yana geçen süre ise yaklaşık 16 yıldır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni TCK ve ilgili diğer yasa hükümleri gereği bu dosya yeniden mahkememiz tarafından yasa gereği ele alınmış olup, suç tarihinden bu yana geçen süre, ceza adaletinin sağlanması, yargılamanın sürüncemede kalmaması ve yeni yasa hükümlerine dair uygulamanın ülke genelinde daha çabuk oturması maksadıyla yeni TCK ve yeni CMK nın ayrı ayrı uygulama yasaları da çıkarılmış ve 5252 Sayılı TCK uygulama yasasının 9/1 maddesi gereği 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCK nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği belirtildiği gibi, 2. fıkrasında genel olarak uygulamadaki usul hükümlerine de aykırı şekilde Yargıtay tarafından lehe hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da bozmaya karşı diyecekleri sorma gibi usul hükümleri uygulanmaksızın dosya üzerinden karar verilebileceği hükmü getirilmiştir ve dosyamızda daha önce verilen kesinleşen hüküm ve suç tipi yönünden herhangi bir ekstra inceleme ya da takdir kullanılmaksızın bu suçun yeni TCK daki karşılıkları bulunmuş ve daha önceki kararda belirtili alt hadden uygulama aynı şekilde yapılarak ve hiçbir katkı yapılmaksızın bir uygulama yapılmış, ortaya çıkan netice eski cezadan daha lehe olduğundan bu şekilde karar tesisi yoluna gidilmiştir ve bu aşamada önceki kararda belirtili gerekçeler, alt had uygulaması, sadece yeni TCK ya uyarlandığından yargılamanın hızlı seyri de gözetilerek dosya üzerinden karar verilmiştir ve verilen bu karar belirttiğimiz yürürlük yasasının ilgili maddesinin hükmü gereğincedir ve bu tür uygulama yasalarının özelliği genel olarak yürürlüğe giren geniş nitelikteki temel yasaların toplumda çabuk uygulamaya kavuşmasına yöneliktir ve bu ruha uygun hareket edilmiştir.

Ayrıca Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.11.2005 tarihli bozma ilamının 2. kısmında bekareti izale olunan mağdurenin beden ve ruh sağlığında bozukluk olup olmadığının Adli Tıp Kurumundan rapor alınıp saptanmadan yazılı biçimde hüküm kurulmasının isabetsizliğinden bahsedilmiş olup, suç tarihinden bu yana yukarıda zikredildiği üzere 17 yıl geçmiştir, dosyada mevcut daha önceki hükme esas A... Merkez Sağlık Ocağı Tabipliğinin düzenlemiş olduğu 27.02.1990 tarih, 6110/26 sayılı rapora göre mağdurenin kızlık zarında eski yırtık olduğu ve 4-5 ay dolaylarında gebe olduğu belirtilmiştir. Bu rapor, suçun niteliği, aradan 17 yılın geçmiş olması hususları gözetilerek imkansız olduğu, alınacak raporun dosyada maddi gerçeğe ulaşma ve karar tesisi yönünden hiçbir fayda ve katkı sağlamayacağı kanaatine varılmıştır.

Yine 5237 Sayılı TCK nun 53/1-c maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle bu suçun işlenmesinde bu yasanın 53/5 maddesinin uygulanmamasının isabetsizliğine yönelik bozma yönünden ise suç tarihi, daha önceki hükümde bunu düzenleyen eski TCK 33. maddenin uygulanmış olması durumu, suç tarihi de gözetilerek daha ağır ve aleyhe uygulama yapmanın 5237 Sayılı TCK nun 7/2 maddesine uygun olmadığı gibi bu hükümlünün özelliği şartla tahliyesi geri alınmıştır ve bihakkın tahliye tarihinin tamamına kadar cezasını cezaevinde infaz edecektir ve cezaevinden çıkmakla cezası tamamen infaz edilmiş olacaktır, bu nedenle bu şekilde bir uygulamanın daha önceki hüküm gerekçeleri gözetilerek gereksiz olduğu kanaatine varılmakla…

…." şeklindeki gerekçeyle, önceki hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istekli 21.07.2006 gün ve 147150 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca konu görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir:

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

1) Bozma kararı doğrultusunda işlem ve uygulama yapmak,

2) Bozma kararında tartışılması istenen hususları tartışmak,

3) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

4) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay"ın ilgili Dairesi ta-rafından yapılması gerekir.

İncelenen dosyada;

Yerel Mahkemenin ilk yargılamayı duruşma açmaksızın evrak üzerinde yaptığı, bu yargılama sonunda verilen hükmün Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından birisi usule, diğer ikisi esasa ilişen üç nedenle bozulduğu, bozmadan sonraki yargılamanın ise duruşma açılarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yapılan işlem eylemli uymadır. İncelemenin duruşmalı yapılması gereğini belirten usul bozmasına eylemli uyulmasından sonra ısrar edilmesinin ve duruşmalı incelemenin gereksizliğini savunmanın geçerliliği bulunmadığı gibi; usule ve esasa ilişen bozmada, usul bozmasına uyulması esnasında esasa direnilmesi de Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca incelenebilecek bir hüküm yaratmaz. Bu hükmün yeni bir hüküm olduğu ve incelemenin Özel Daire tarafından yapılması gerektiği süreklilik kazanan içtihatlar gereğidir. Belirlenen bu eylemli uyma nedeniyle dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere, Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-Yerel Mahkemenin son uygulamasının eylemli uyma niteliğinde bulunduğuna,

2-Dosyanın esası hakkında inceleme yapılması için Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.10.2006 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.