K A R A R

Davacı       : O.T. İnş. Taah. Hafr.Nak. Müh. Müş. Tur. Mad. Tic. ve San. A.Ş.

Vekili         : Av. K. K.

Davalı        : Muğla Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili         : Av. L. K.

I. DAVA KONUSU OLAY

1. Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı Belediye arasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olmak üzere; 01/10/2019 - 31/12/2020 dönemini kapsayan "15 Ay Süre ile 5 Bölgede Park, Yeşil Alan, Arazi, Meydan, Kavşak, Refüj Peyzajı ve Bakım Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralanması Hizmet İşi"ne dair kamu ihale sözleşmesi imzalandığını; şartname hükümlerine göre gerçekleşen işin hakediş tutarlarının, sözleşmenin 14. maddesinde belirtilen şartlar çerçevesinde belirlendiğini;bu doğrultuda, sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14. maddesinde de fiyat farkının, "31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu"na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına ilişkin Esasların 5. ve 6. maddesi" uyarınca ödeneceğinin hüküm altına alındığını;ne var ki, ihale konusu iş devam etmekteyken; Muğla Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, 13/02/2020 tarihinde müvekkili firmanın çağrılarak davalı İdare ile birlikte imzalanan 4 nolu hakedişte “2019/DK.D-48 Sayılı Düzenleyici Kurul Kararına Göre ÖTV Fiyat Farkı Kesinti Tutarı (02.01.2020 tarih ve E.11/81 nolu yazımıza istinaden 2018/136827 İKN ihale ÖTV Fiyat Farkı Kesintisidir)" adı altında 26.775,99 TL kesinti uygulandığını; müvekkilinin "ihtirazi kayıtla” şerhi düşerek ilgili hakedişi imzaladığını;oysa idarenin hukuka tamamen aykırı bir işlemle, direkt olarak mevcut ve muaccel hak edişten usulsüz bir kesinti yapabilme yetkisinin bulunmadığını, çünkü şartları önceden belirlenmiş ihale sözleşmesinin şartlarının sonradan değiştirilemeyeceğini; kesintinin sebebi olduğu iddia edilen Kamu ihale Kurulu kararının müvekkili yönünden bağlayıcı olmadığını ve davalı İdare tarafından müvekkili firma ile imzalanan sözleşmede uygulanmasının usulsüz olduğunu; davalı Belediyenin bu işlemi nedeni ile müvekkilinin ciddi anlamda zarara uğradığını; "HAKEDİŞ"in, yapılan sözleşme uyarınca idareye iş yapan yüklenicinin (müteahhit veya taşeron), uhdesindeki sözleşmeye göre yaptığı iş ya da hizmetin karşılığı tahakkuk eden idare nezdindeki alacağı olduğunu; müvekkilinin halen davalı ile aralarında devam eden ihale sözleşmesi kapsamında, davalı İdarenin, yükümlülüklerini yerine getirip müvekkilin hak ettiği hakedişini ödemeyerek Belediye nezdinde doğmuş hak ve alacaklarından "resen" tahsilat gerçekleştirdiğini;bu durumun, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerindeki tahsil usullerinden hiçbirine uymadığını, yargı yerlerince de açıkça hukuka aykırı kabul edilen bu işlemle müvekkilinin mülkiyet hakkına da hukuka aykırı bir biçimde müdahale edilmiş olduğunu;somut olayda, dava konusu kesintiye kanıt olarak gösterilen KİK Kararı 20/02/2019 tarihinde yayımlanmış olmasına rağmen, hukuka aykırı bir şekilde,geçmişe yürütülerek ve nasıl hesaplandığı açıklanmaksızın kesinti gerçekleştirildiğini;davalı Belediyenin bu sözleşme kapsamında tek yanlı olarak değişiklik yapamayacağını, bu uygulamanın sözleşmeye bağlılık ilkesi ile bağdaşmadığını ifade ederek; davalı İdare"nin "15 Ay Süre ile 5 Bölgede Park, Yeşil Alan, Arazi, Meydan, Kavşak, Refüj Peyzajı ve Bakım Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralanması Hizmet İşi"ne dair kamu ihale sözleşmesinin 4 nolu hakedişinden "2019/DK.D-48 Sayılı Düzenleyici Kurul Kararına Göre ÖTV Fiyat Farkı Kesinti Tutarı (02.01.2020 tarih ve E.11/81 nolu yazımıza istinaden 2018/136827 İKN ihale ÖTV Fiyat Farkı Kesintisidir)" adı altında yapılan 26.775,99 TL idari kesinti kararının ve işleminin iptali istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

II. UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN BAŞVURU SÜRECİ

A. İdari Yargıda

2. Muğla 1. İdare Mahkemesi 18/03/2020 tarihli ve E.2020/587, K.2020/366 sayılı kararı ile, davanın görev yönünden reddine karar vermiş; istinaf yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesi 17/09/2020 tarihli ve E.2020/958, K.2020/1056 sayılı kararı ile, istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar vermiş ve görevsizlik kararı kesinleşmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"Bakılan davada; 01/10/2019-31/12/2020 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan 2019/303680 ihale kayıt no"Iu "15 Ay Süre ile 5 Bölgede Park, Yeşil Alan, Arazi, Meydan Kavşak, Refüj Peyzajı ve Bakım Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralanması İşi" ihalesine ilişkin kamu ihale sözleşmesi kapsamında 4 no"lu hakedişten "2019/DK.D-48 sayılı Düzenleyici Kurul kararına göre ÖTV Fiyat Farkı Kesinti (02/01/2020 tarih ve E. 11/81 nolu yazımıza istinaden 2018/136827 IKN ihale ÖTV fiyat farkı kesintisidir) " açıklamasıyla kesinti yapıldığı, davacı ile davalı idare arasında imzalanan hizmet alımına ilişkin sözleşmenin 14. maddesinde; sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmekle birlikte dava konusu uyuşmazlığın ihale aşamasından sonra imzalanan sözleşme kapsamında yüklenici davacı tarafından katlanılan akaryakıt maliyetine ilişkin olarak fiyat farkı hesaplanması ve ödenmesinden kaynaklandığı görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, davalı idarece yapılan hizmet alımı ihalesi kapsamında tarafların hak ve yükümlülüklerinin idari şartname ve ihale sonrasında yapılan sözleşmeyle düzenlendiği, bu yükümlülüklerden olan akaryakıt maliyetine ilişkin olarak fiyat farkı hesaplanmasının ihale sonrası aşamaya ilişkin sözleşme ve şartnameden doğan hakların kullanılması ve takibinden kaynaklandığı, kamusal yetkilerin kullanılması ile ilgili olmadığı sonucuna varıldığından, bakılan davanın görüm ve çözümünde özel hukuk hükümlerine göre adli yargının görevli olduğu..."

3. Davacı vekili bu kez, aynı istemle adli yargı yerinde dava açmıştır.

B. Adli Yargıda

4. Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 02/03/2021 tarihli ve E.2020/425, K.2021/103 sayılı kararı ile, davaya bakmaya Mahkemelerinin görevli olmadığı gerekçesiyle, dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine; davaya bakmaya Muğla İdare Mahkemesinin görevli olduğuna karar vermiş; ayrıca, Mahkemeleri ile Muğla 1.İdare Mahkemesi arasında olumsuz yargı uyuşmazlığı oluştuğundan bahisle, yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın İdare Mahkemesi dosyası ile birlikte Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir ve bu karar kesinleşmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

“İş bu iadesi talep edilen kesinti; yapıldığı hakedişe ait ihale sözleşmesi kapsamında doğan bir alacak değildir. Alacak; taraflar arasındaki önceki yıllara ait tamamlanmış ve kesin kabulleri yapılmış ihale sözleşmesi kapsamındadır. İzmir 1.İdare Mahkemesinin kararında kabul edildiği gibi sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bir alacak söz konusu değildir. Davalı Belediye bir önceki sözleşmeden doğduğunu iddia ettiği fiyat farkı alacağını daha sonra taraflar arasındaki akdedilen sözleşmenin ifası sırasında kamu gücüne dayanarak resen ve tek yanlı olarak tesis ettiği işlem ile davaya konu edilen kesintiyi yapmıştır. Bu nedenle bu işlem tarafların sözleşmeden doğan alacak ve borç ilişkisinden sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bir ihtilaf olarak değerlendirilemez. Bu itilafın çözüm yeri İdari yargıdır..."

III. İLGİLİ HUKUK

A. Mevzuat

5. 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ""Kapsam"" başlıklı 2. maddesi şöyledir:

""Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.""

6. Aynı Kanun"un""İlkeler"" başlıklı 4.maddesi şöyledir:

"Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur."

7. Aynı Kanun"un "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 36.maddesi şöyledir:

" Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır."

B. Yargı Kararları

8. Uyuşmazlık Mahkemesi, benzer konulara ilişkin olarak önüne gelen uyuşmazlıklarda; sözleşme aşamasına kadar kanuna dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların İdari yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukuk hükümlerine göre adlî yargı yerinde görülmesi gerektiği yolunda pek çok karar vermiştir. (16/06/2003 tarihli ve E.2003/47, K.2003/51; 05/02/2007 tarihli, E.2006/154, K.2007/3; 04/06/2013 tarihli ve E.2013/394, K.2013/881; 13/10/2014 tarihli ve E.2014/671, K.2014/890; 29/12/2014 tarihli ve E.2014/1097, K.2014/1145; 20/02/2017 tarihli ve E.2016/91, K.2017/3; 24/12/2018 tarihli, E.2018/865, K.2018/865; 24/02/2020 tarihli,E.2019/859, K.2020/162 sayılı kararlarında olduğu gibi.)

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

A. İlk İnceleme

9. Uyuşmazlık Mahkemesinin Muammer TOPAL"ın başkanlığında, ÜyelerŞükrü BOZER, Mehmet AKSU, Birol SONER, Aydemir TUNÇ, Nurdane TOPUZ ve Ahmet ARSLAN"ın katılımlarıyla yapılan 18/10/2021 tarihli toplantısında; dosya üzerinde 2247 sayılı Kanun"un 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, olay kısmında belirtildiği üzere, tarafları, konusu ve nedeni aynı olan davada; idari yargı yerince adli yargı yerinin görevli olduğu gerekçesiyle verilmiş bir görevsizlik kararı bulunmakta olup, bunun üzerine kendisine gelen davayı inceleyen adli yargı yerinin sahip olduğu seçenekler ile verdiği karar bakımından bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

10. 2247 sayılı Kanun"un 14. maddesinde yer alan, “Olumsuz görev uyuşmazlığının bulunduğunun ileri sürülebilmesi için adli ve idari yargı mercilerinin tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada kendilerini görevsiz görmeleri ve bu yolda verdikleri kararların kesin veya kesinleşmiş olması gerekir.

Bu uyuşmazlığın giderilmesi istemi, ancak davanın taraflarınca (…) ileri sürülebilir.” hükmüne göre, idare mahkemesinin kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerine adli yargı yerince de görevsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde, olumsuz görev uyuşmazlığı doğmuş olacak; hukuk alanında doğmuş bulunan bu uyuşmazlığın giderilmesi istemi ise, ancak davanın taraflarınca ileri sürülebilecektir.

11. 2247 sayılı Kanun"un 19. maddesindeki “Adli ve idari yargı mercilerinden birisinin kesin veya kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerine kendisine gelen bir davayı incelemeye başlayan veya incelemekte olan bir yargı mercii davada görevsizlik kararı veren merciin görevli olduğu kanısına varırsa, gerekçeli bir karar ile görevli merciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurur ve elindeki işin incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesinin karar vermesine değin erteler.

(Değişik ikinci fıkra: 23/7/2008 – 5791/9 md.) Yargı merciince, önceki görevsizlik kararına ilişkin dava dosyası da temin edilerek, gerekçeli başvuru kararı ile birlikte dava dosyaları Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilir.” hükmüne göre ise, adli yargı yeri, davaya bakma görevinin daha önce görevsizlik kararı veren idari yargı yerine ait olduğunu belirten gerekçeli bir karar ile doğrudan Uyuşmazlık Mahkemesine başvurma olanağına sahiptir. Şu kadar ki, başvuru kararının, görev konusunda Uyuşmazlık Mahkemesince karar verilmesine değin işin incelenmesinin ertelenmesi hususunu da içermesi gerekir.

12. Kanun koyucu, 14. maddeye göre olumsuz görev uyuşmazlığı doğması durumunda her iki yargı merciince işten el çekilmiş olduğundan başvurma istencini davanın taraflarına bırakmış iken, bu yönteme oranla daha kısa zamanda çözüme ulaşılmasını amaçladığı 19. madde ile, daha önce görevsizlik kararı veren yargı merciinden sonra davayı inceleyen yargı merciine, işten el çekmeden doğrudan Uyuşmazlık Mahkemesine başvurma olanağını tanımıştır.

13. Olayda, adli yargı yerince, 2247 sayılı Kanun"un 19. maddesine değinmeden, İdare Mahkemesinin görevsizlik kararı ile Mahkemeleri dosyası arasında olumsuz görev uyuşmazlığı çıktığından dolayı, görevsizlik kararı yanında, görevli yargı yerinin belirlenmesi amacıyla dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine de karar verildiği; ancak bunun ara kararı ile değil, dosyanın kapatılıp karar numarası alınmak suretiyle yapıldığı ve kararın kesinleşmesinden sonra, dosyanın bir üst yazıyla Uyuşmazlık Mahkemesine gönderildiği görülmüştür.

14. Bu haliyle, her ne kadar 2247 sayılı Kanun"da öngörülen yönteme uymamakta ise de,Asliye Hukuk Mahkemesince re’sen yapılan başvurunun 2247 sayılı Kanun"un 19.maddesi kapsamında olduğunun kabulü ile Uyuşmazlık Mahkemesinin önüne gelmiş bulunan görev uyuşmazlığının çözüme kavuşturulması, gerek dava ekonomisine gerekse Uyuşmazlık Mahkemesinin kuruluş amacına uygun olacağından, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

B. Esasın İncelenmesi

15. Raportör-Hâkim Taşkın ÇELİK"in davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan, ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

16. Dava, davacı tarafından, 01/10/2019-31/12/2020 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan 2019/303680 ihale kayıt no"lu "15 Ay Süre ile 5 Bölgede Park, Yeşil Alan, Arazi, Meydan Kavşak, Refüj Peyzajı ve Bakım Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralanması İşi" ihalesine ilişkin kamu ihale sözleşmesi kapsamında 4 no"lu hakedişten ÖTV fiyat farkı kesintisi adı altında 26.775,99-TL kesinti yapılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

17. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu"nun kamu hukukunu ilgilendiren yasalar olması nedeniyle, sözleşme aşamasına kadar yasaya dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde; sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde görülmesi gerekmekte ise de, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari işlemlerin iptali istemiyle açılan veya bu nitelikteki idari işlemler nedeniyle doğan tazminat istemleri nedeniyle açılan davaların da idari yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

18. İdari sözleşmeler, idarelerin tek yanlı, kamusal yetkiye dayanarak, kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilmesi için kamu yararı amacı ile taraflar arasında akdedilen ve idareye üstün hak ve yetkiler veren, gerektiğinde tek yanlı değişiklik ve fesih yetkisini de idareye tanıyan nitelikte sözleşmelerdir. Kamu idarelerinin özel hukuk alanında akdettikleri sözleşmelerin ise; idari sözleşme niteliği taşımayıp, özel hukuk kurallarına göre düzenlendiği kuşkusuzdur.

19. Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket ile davalı Belediye arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu"na tabi olmak üzere; 01/10/2019 - 31/12/2020 dönemini kapsayan "15 Ay Süre ile 5 Bölgede Park, Yeşil Alan, Arazi, Meydan, Kavşak, Refüj Peyzajı ve Bakım Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralanması Hizmet İşi"ne ilişkin kamu ihale sözleşmesi imzalandığı; sözleşmenin "Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları" başlığını taşıyan 14. maddesinde, hangi durumlarda fiyat farkı talebinde bulunulmayacağı, sözleşme kapsamında yapılacak işler için uygulanacak fiyat farkı hesaplamasının yönteminin ne olduğu, sözleşme yapıldıktan sonra fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde değişiklik yapılıp yapılmayacağına ilişkin hususlara yer verildiği; sözleşme devam ederken, sözleşme kapsamında 4 no"lu Hakedişten "2019/DK.D-48 sayılı Düzenleyici Kurul Kararına Göre ÖTV Fiyat Farkı Kesinti Tutarı (02/01/2020 tarih ve E. 11/81 nolu yazımıza istinaden 2018/136827 IKN ihale ÖTV Fiyat Farkı Kesintisidir.)" açıklamasıyla 26.775,99 TL kesinti yapıldığı; davacı Şirket vekili tarafından, yukarıda "Olay" kısmında belirtilen gerekçelerle,   yapılan 26.775,99 TL idari kesinti kararının ve işleminin iptali istemiyle dava açıldığı; davacı tarafın bu davada Düzenleyici Kurul Kararının iptali yönünde bir talebinin ise bulunmadığı anlaşılmıştır.

20. Buna göre, İdarelerce mal veya hizmet alımı için ihaleye çıkılması aşamasında ihalenin sonuçlanıp kesinleşmesine kadar geçen süreçte tesis edilen işlemlerin idari nitelikte olduğu kabul edilmekte ve bu aşamada ortaya çıkan anlaşmazlıkların çözümünün idari yargı yerlerine, ihalenin kesinleşmesi ve sözleşmenin akdedilmesinden sonraki aşamada idare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün ise özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerlerine ait olduğu genel kabulü doğrultusunda; sözleşme imzalandıktan sonra, taraflarca sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi sırasında Sözleşmenin 14. maddesi hükmü kapsamında fiyat farkı hesaplanmasından, bir başka ifadeyle, sözleşme hükmünün uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlığın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

21. Yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak; Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin yönteme uymayan başvurusunun reddi ile aynı Mahkemece ayrıca verilen 02/03/2021 tarihli ve E.2020/425, K.2021/103 sayılı görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Davanın çözümünde ADLİ YARGININ GÖREVLİ OLDUĞUNA,

B.Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin yönteme uymayan BAŞVURUSUNUN REDDİ ile aynı Mahkemece ayrıca verilen 02/03/2021 tarihli ve E.2020/425, K.2021/103 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA,

18/10/2021 tarihinde, OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

    Başkan Vekili                  Üye                               Üye                              Üye

       Muammer                    Şükrü                          Mehmet                          Birol     

         TOPAL                    BOZER                         AKSU                          SONER          

                                               Üye                                Üye                               Üye 

                                           Aydemir                         Nurdane                         Ahmet

                                             TUNÇ                           TOPUZ                       ARSLAN