A... Topal"ın reşit olmayan mağdure A... Akkaya"ya zor, hile ve tehdit kullanıp ayıplı bırakacak biçimde ve zincirleme olarak ırzına geçme eylemi nedeniyle 765 sayılı TCY"nın 416/1, 80, 418/2 ve 81/1. maddeleri uyarınca neticeten 22 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, TCY"nın 31. maddesi uyarınca ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, 33. maddesi uyarınca ağır hapis süresince yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına ilişkin O... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.06.2000 gün ve 25-90 sayılı hüküm Yargıtay 5. Ceza Dairesince 23.10.2000 gün ve 7003-5277 sayı ile onanarak kesinleşmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesinden sonra hükümlü müdafiinin bu Yasa hükümlerinin uygulanmasını talep etmesi üzerine Yerel Mahkeme 13.06.2005 gün ve 25-90 sayılı ek karar ile; hükümlünün mağdureye zor kullanarak iki kez ırzına geçme eylemlerinin her birinin 5237 sayılı Yasada ayrı bir suç oluşturduğunu, bu Yasanın 103. maddesinin iki kez uygulanması suretiyle bulunan sonuç cezanın önceki cezasına oranla hükümlünün lehine olduğunu belirterek, 5237 sayılı TCY"nın 103/2. maddesi uyarınca 11 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53. maddede belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına, ikinci eylemi nedeniyle de aynı uygulama maddeleri ile 11 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 53. maddedeki güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine karar vermiş, bu karar yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.

Bilahare 5237 sayılı TCY"nın 43. maddesinde yapılan değişiklik sonrasında 08.07.2005 günlü dilekçe ile başvuruda bulunan hükümlü müdafii, cinsel saldırı suçlarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması olanağı getirildiğini belirterek bu lehe değişiklik nedeniyle hükümlünün durumunun değerlendirilmesini istemiş, dosya üzerinden inceleme yapan Yerel Mahkeme bu kez 22.07.2005 gün ve 25-90 sayılı ek karar ile; 5237 sayılı Yasanın 43. maddesinde yapılan değişiklik sonrasında cinsel suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanması olanağının doğduğunu, bu yeni yasal düzenlemenin önceki suç bakımından hükümlü lehine sonuç doğurduğunu kabul etmek suretiyle, hükümlünün 5237 sayılı TCY"nın 103/2 ve 43. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53/2. maddesi uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53/1. maddedeki haklarından yoksun bırakılmasına, itirazı kabil olmak üzere karar vermiştir.

Hükümlü müdafiinin 22.07.2005 günlü ek kararı temyiz etmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 24.10.2005 gün ve 16930-21754 sayı ile;

"Irza geçme suçundan hükümlü A... Topal"ın hakkında 5237 sayılı TCY"nın uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili olarak O... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.06.2005 gün ve 2000/25 Esas, 2000/90 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay"ca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen 5237 sayılı Yasanın lehe kabul edilip buna göre hükümlünün cezasının yeniden belirlenmesine dair karar usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen hükümlü müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle kararın onanmasına" karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 15.08.2006 gün ve 168086 sayı ile;

"5237 sayılı TCY"nın yürürlüğe girmesi üzerine hükümlü müdafiinin lehe yasa değerlendirmesi istemi, 5237 sayılı TCY hükümlerinin derhal uygulanabileceği haller içinde olmayıp hükmün zat ve mahiyetine müessir nitelikte bulunduğundan duruşma açılarak karar verilmesi gerekmektedir. Sanığın üzerine atılı eylemlerinden dolayı mağdurenin "ruh veya beden sağlığının" bozulup bozulmadığının araştırılarak sanık hakkında 5237 sayılı TCY"nın 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tespiti ve bu tespit sonucuna göre de, lehe olan yasanın belirlenmesi bakımından duruşma açılması ve müşteki ile mağdurenin duruşma gününden haberdar edilmesi gerekirken, verilen karar da tebliğ edilmeden yazılı şekilde duruşma açılmaksızın evrak üzerinden karar verilmesi,

Kabule göre de; sanık vekilinin, müvekkili hakkında verilen O... Ağır Ceza Mahkemesinin 22.07.2005 tarih ve 2000/25 Esas sayılı ilamının usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle temyizi üzerine; Yargıtay C.Başsavcılığımız tarafından düzenlenen 2005/165590 sayılı Tebliğnamesi ile bu kararın bozulması talep edilmiş olduğu halde, Yüksek Yargıtay 5.Ceza Dairesi yapmış olduğu temyiz incelemesi sonucu vermiş olduğu 24.10.2005 gün ve 2005/16930-21754 sayılı ilamı ile; O... Ağır Ceza Mahkemesinin 22.07.2005 günlü ek kararı yerine, temyize ve tebliğnameye konu edilmeyen 13.06.2005 tarihli ek kararının onanmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır." görüşü ile itiraz ederek, Özel Daire onama kararının kaldırılmasını, Yerel Mahkeme hükmünün öncelikle ilk itiraz nedeninden dolayı bozulmasını istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Reşit olmayan mağdureye zor ve tehdit kullanarak, ayıplı bırakacak biçimde ve zincirleme olarak ırzına geçme suçundan 765 sayılı TCY"nın 416/1, 80, 418/2 ve 81/1. maddeleri uyarınca kesinleşmiş 22 yıl ağır hapis cezasına hükümlü A... Topal müdafiinin, 5237 sayılı TCY"nın yürürlüğe girmesinden sonra lehe yasa değerlendirmesi yapılmasını istemesi üzerine Yerel Mahkeme 13.06.2005 günlü ek kararı ile yeni yasanın lehe sonuç verdiğini kabul ederek, hükümlünün her biri ayrı suç oluşturan iki ayrı cinsel saldırı eyleminden dolayı 5237 sayılı TCY"nın 103/2 ve 53/2. maddelerini ikişer kez ayrı ayrı uygulayarak iki kez 11 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, ayrıca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53/1. maddede öngörülen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar vermiş, bu karar yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.

5237 sayılı Yasanın 43. maddesinde 5377 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak, cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması olanağının getirilmesinden sonra hükümlü müdafiinin tekrar başvurması üzerine yeniden lehe yasa değerlendirmesi yapan Yerel Mahkeme bu kez 22.07.2005 günlü ek karar ile, hükümlünün 5237 sayılı TCY"nın 103/2. ve 43. maddeleri uyarınca, temel cezayı 15 yıl hapis olarak saptamak ve zincirleme suç nedeniyle yapılan artırım oranını da asgari miktarın üzerinde belirlemek suretiyle neticeten 20 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, ayrıca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53/1. maddede öngörülen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar vermiştir.

Hükümlü müdafiinin 22.07.2005 günlü ikinci ek karara yönelik başvurusu üzerine Yüksek Daire bu ek karar yönünden bir karar vermemiş, temyiz istemine konu olmayan 13.06.2005 günlü kararı incelediğini belirterek hükmün onanmasına karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, Yerel Mahkemedeki yargılamanın duruşmalı olarak icra edilmesi gerektiğini, kabule göre de, temyiz yasa yoluna başvurulan uyarlama hükmü yönünden bir karar verilmediğini belirterek itiraz etmiştir.

Görüldüğü gibi, Yerel Mahkemenin uyarlama yargılaması sonucunda verdiği 13.06.2005 günlü ek karar yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir. Hükümlü müdafii 22.07.2005 günlü ikinci ek karara yönelik olarak temyiz isteminde bulunmuşsa da, Özel Daire, 13.06.2005 günlü ek kararı inceleyerek onanmasına karar vermiş, temyiz başvurusuna konu edilen 22.07.2005 günlü ek karar yönünden herhangi bir karar vermemiştir. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazın kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına, dosyanın temyize konu edilen 22.07.2005 günlü ek karar yönünden inceleme yapılıp karar verilmek üzere Yargıtay 5.Ceza Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 24.10.2005 gün ve 16930-21754 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- O... Ağır Ceza Mahkemesinin 22.07.2005 gün ve 25-90 sayılı ek kararı ile ilgili inceleme yapılması için dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 10.10.2006 günü oybirliği ile karar verildi.