Sanık hakkında kasten yaralama suçundan yapılan yargılama sonunda; sanığın uzuv tatili oluşturacak hayati tehlike yaratacak ve çehrede sabit eser bırakacak düzeyde kasten yaralama suçunu işlediği kabul edilerek; 765 sayılı Yasa hükümlerinin daha lehe olduğu değerlendirilmesi suretiyle, 765 sayılı Yasanın 456/3 maddesiyle takdiren teşdiden 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında ayrıca 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına ve tutukluluğun devamına ilişkin S... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.01.2006 gün ve 173-14 sayılı hükmün sanık M... Selim müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 12.07.2006 gün ve 6285-6497 sayı ile; "Sanık ....M... Selim müdafilerinin ....temyiz itirazları ve talepleri oluşa, yapılan yargılamaya, toplanan delillere, gerekçeye ve uygulamaya göre yerinde görülmediğinden, reddiyle hükmün ONANMASINA" karar verilmiştir..

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca, 04.08.2006 gün ve 69393 sayı ile;

"01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmiş olması nedeniyle hakimin sanık hakkındaki lehe olan kanunu tespit ederek lehe kanunu uygulaması gerekirdi, ceza tayininde asgari haddin aşılması hakimin lehe kanunu uygulaması gerektiği kuralını ortadan kaldırmaz.

1-5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/3 maddesinde yer alan "lehe olan kanun, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şeklindeki hüküm ile Yüksek Yargıtay"ın 765 sayılı TCK nun 2/2 maddesine ilişkin olarak süregelen uygulamalarına göre, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa arasında lehte olan yasayı tayin hususunda önceki ve sonraki kanunun ayrı ayrı ve her birinin lehte ve aleyhteki hükümleri kül halinde ele alınarak, her iki kanuna göre ayrı ayrı somut olarak cezanın tayini ile sanık lehine olan kanunun belirlenmesi ve sanık lehine sonuç doğuran kanunun bütün halinde uygulanması gerekmektedir. Lehte kanunun belirlenmesi sırasında önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanması suretiyle yapılacak değerlendirme sonunda varılan sonuçlardan ceza türü ve miktarına göre daha hafif olanın yer aldığı kanun lehe olarak kabul edilmeli, buna göre kıyaslamada hapis cezalarının süresi bakımından az olan, bunlarda eşitlik halinde, hapis cezası yanında para cezası öngörülmeyenin, para cezalarında eşitlik halinde fer"i cezalardan hafif olanın yer aldığı kanunun lehe olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Oysa S... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararında her iki kanun uygulanıp sonuçları karşılaştırılmamış ve Yargıtay denetimine müsait uygulama gösterilmemiştir.

2-Hangi kanun lehe araştırması yapılırken sanığın eylemin uyan 765 sayılı TCK"nun 456/3 maddesinde 5-10 yıl hapis cezası hükmedilmesi öngörüldüğü halde, 5237 sayılı TCK 86/1, 87/2-b, 87/2-son maddeleri uyarınca 5-9 yıl hapis cezası öngörülmektedir. Ceza süresi yönünden 5237 sayılı TCK lehe olduğu gibi feri cezalar yönünden incelendiğinde;

765 sayılı TCK"nun 20,25,31,33,34 ve 35 maddelerinde düzenlenen hak mahrumiyetleri, "belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş olup esasen güvenlik tedbiri olarak adlandırılan ve mahkumiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, bu niteliğiyle ek fer"i ceza niteliğini taşımaktadır. Maddenin 1. fıkrasında belirtilen hak yoksunlukları esasen 765 sayılı TCK"nun 20. maddesinde düzenlenen hak yoksunlukları ile paralellik arz etmekte ise de; 5237 sayılı Yasada hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla, herhangi bir yargı kararına gerek kalmaksızın, bu hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağı öngörülmüş olmakla 5237 sayılı TCK 53. madde hükmünün 765 sayılı TCK"nun 31, 33. maddelerine göre sanık lehine olduğu ortadadır.

Hem ceza süresi hem de feri cezalar bakımından lehe olan kanunun uygulanması zorunluluğunu cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tespitinin ortadan kaldırılması mümkün değildir. Her iki kanunun alt ve üst sınırlarında olmak üzere (8) yıl tespit ve takdir edilen ceza süresi yeni kanunun uygulanmasına mani olmamalı, sonuç ceza değişmese bile 5237 sayılı kanun hükümleri uygulanmalıdır." gerekçesi gösterilerek karara itiraz edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık M... Selim"in 765 sayılı Yasanın 456/3 maddesiyle takdiren ve teşdiden 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında ayrıca 765 sayılı Yasanın 31,33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına ve tutukluluğun devamına, karar verilen olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; lehe yasanın tespitinde uyulması gereken usûl ile ilgilidir.

Bu nedenle; öncelikle; ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanması ve lehe yasanın saptanmasında dikkate alınacak hususların belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2006 gün ve 13/16 sayılı kararında da açıklandığı üzere;

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar;

Yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Yasanın 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur." şeklinde,

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Yasanın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." biçiminde, düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki düzenlemede de; ceza hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, "ileriye etkili olma prensibi" ile bu ilkenin istisnasını oluşturan ve failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması anlamına gelen; "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide, gerekse yargısal kararlarda; hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezasını öngören yasaya göre; aynı tür ceza içeren yasalardan, üst sınırların aynı olması halinde, alt sınırı fazla olanın, alt sınırı daha az olan yasaya göre; alt sınırların aynı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre; alt ve üst sınırların farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, üst sınırı daha az olana göre aleyhe olduğu; bununla birlikte, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de; bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak, yetersiz bile olsa bu ölçütler; yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenebilecek temel ilkeleri göstermeleri bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek; uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verilmesi gerektiği görüşleri ileri sürülmüştür. (Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c.I, 11. bası, sh.167 vd.; Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Artuk-Gökçen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c.I, sh.221 vd.)

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın;

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. Maddesinde;

"(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz."

Hükmüne yer verilmiş olup, anılan maddenin 3. fıkrasındaki düzenleme; olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya eski yasalar ile yeni yasa yekdiğerinin hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanacak ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçlar birbirleriyle karşılaştırılacaktır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece tek bir yasa değil, bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı tüm yasalar birlikte gözetilecektir.

Değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama yapılarak sonuçları gerekçeleriyle birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.01.2006/10-8 gün ve sayılı kararında da belirtildiği gibi; lehe durumun doğma olasılığının bulunduğu her halde 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesindeki ilkelere uygun olarak denetlenebilir açıklıkta karşılaştırma ve uygulama yapılması yasal gerekliliktir.

İncelenen dosyada;

Yerel Mahkeme; hükmünün gerekçe bölümünde olayı kabul ettikten sonra lehe yasayı belirlerken; " ..... sanıklardan M... Selim"in eyleminin 765 sayılı Yasanın 456/3. maddesiyle, 5237 sayılı Yasanın 86/1, 87/1-d, 87/2-b maddelerine uyduğu, her iki yasa hükümlerinin karşılaştırılması sonucu 765 Sayılı Yasanın 456/3. maddesinde yazılı bulunan cezanın sanık M... Selim"in lehine olması nedeniyle, sanık hakkında 765 Sayılı Yasanın uygulanmasının gerekli olduğu…

…." dedikten sonra; "sanık M... Selim"in 765 Sayılı Yasanın 456/3. maddesi gereğince suçun işleniş şekli, zararın ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu dikkate alındığında cezanın asgari haddinin sanığı mütenebbih kılmayacağı kanaatine varılmakla takdiren ve teşdiden 8 sene hapis cezası ile cezalandırılmasına, tutuklulukta geçirdiği sürenin 765 Sayılı Yasanın 40. maddesi gereğince cezasından mahsubuna, 765 sayılı Yasanın 31. maddesi gereğince sanığın müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ve 765 Sayılı Yasanın 33. maddesi gereğince sanığın hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına ve emvalinin idaresinde Türk Medeni Kanununun kısıtlılar hakkındaki hükümlerinin tatbik olunmasına" şeklinde hüküm kurmuştur.

Somut olayda;

Yerel Mahkemece, sanığın eyleminin 765 sayılı Yasanın 456/3. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 86/1, 87/1-d, 87/2-b maddelerine uyduğu belirlendiğine göre; 765 sayılı Yasanın 29. maddesindeki ölçütler dikkate alınarak, 765 sayılı Yasanın 456/3. maddesi uyarınca; 5237 sayılı Yasanın 61. maddesindeki ölçütler dikkate alınmak suretiyle de 5237 sayılı Yasanın 86/1, 87/1-d, 87/2-b maddeleri uyarınca iki ayrı sonuç ceza belirlenmeli, hangi yasanın lehe olduğu ise sonuç cezalar karşılaştırılarak tespit edilmelidir. Sonuç cezaların aynı olması durumundaysa, 765 sayılı Yasanın 31. ve 33. maddeleriyle, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi karşılaştırılmalı ve müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklama öngören 765 sayılı Yasanın 31. maddesine göre, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi daha lehe sonuçlar doğurduğundan, 5237 sayılı Yasanın daha lehe olduğu kabullenilmelidir. Hüküm kurulurken bu zorunluluğa uyulmadığı için; lehe olduğu kabul edilen 765 sayılı Yasaya göre 8 yıl olarak tespit edilen ceza miktarının, 5237 sayılı Yasa uygulansa idi ne kadar olacağı Yerel Mahkemece kurulan hükümden anlaşılamamaktadır. Mahkemece olaya uyduğu belirtilen yasa maddelerine bakıldığında, 5237 sayılı Yasanın uygulanması suretiyle tayin edilebilecek cezanın alt sınırının 5 yıl, üst sınırının ise 9 yıl hapis olduğu görülmektedir. Şu halde; sanık hakkında 5237 sayılı Yasa uygulanmak suretiyle daha lehe bir cezaya hükmetmek olanağı bulunduğuna göre; Yerel Mahkemenin takdirine esas aldığı ve 765 sayılı Yasayı lehe sayan yasa karşılaştırmasını denetlenebilir bir açıklıkta hükmünde göstermesi ve 765 sayılı Yasanın 456/3. maddesince belirlediği 8 yıl hapsin hangi gerekçeyle lehte uygulama olduğunu netleştirmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi, mahkemece sanık yönünden, işlediği sabit olan suç itibariyle 765 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilmiş; ancak, lehe yasanın tespiti sırasında yapılan karşılaştırma 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesince öngörüldüğü üzere "olaya uygulanmak ve ortaya çıkan sonuçları birbirleriyle karşılaştırmak" biçiminde ve denetlenebilir ölçüyle hükümde gösterilmemiştir. Mahkemece; her iki yasa yönünden birbirleriyle kıyaslanan yasa maddelerinin soyut olarak sayılmış olması lehte yasa mukayesesi için yeterli görülmüştür. Uygulama bu yönüyle 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine aykırıdır. Bu itibarla Yerel Mahkeme hükmü bozulmalıdır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise; gerekçeli kararda, her iki yasa açısından yapılacak uygulama ve bulunacak sonuçlar gerekçeleriyle birlikte gösterilmemiş ise de; hüküm kurulurken, bu hususların göz önünde bulundurulduğunu ve sonuçta lehe olan yasanın doğru tespit edildiğini, bununla ilgili olarak, her iki yasa açısından uygulanması gereken yasa maddelerinin gerekçede gösterilmiş olmasının yeterli görülmesi gerektiğini ifade ederek, itirazın reddini istemişlerdir.

Bu açıklamalara göre; Özel Daire kararı usule ve hukuka aykırı bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının kabulü gerekir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 3. Ceza Dairesi"nin 12.07.2006 gün ve 6285-6497 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, S... 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nin diğer yönleri incelenmeyen 18.01.2006 gün ve 173-14 sayılı kararının öncelikle belirtilen usule aykırılık nedeniyle BOZULMASINA,

3-Dosyanın yeniden karar verilmesi için mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na tevdiine, 03.10.2006 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 10.10.2006 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.