Görevde keyfi işlemde bulunmak suçundan sanık ..."nın, 765 sayılı TCY"nin 228/1, 59 ve 35. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5 ay süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, hapis cezasının 647 sayılı Yasa"nın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca günlüğü 6 YTL"den paraya çevrilerek 900 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın 1"er ay ara ile 6 eşit taksitte ödenmek üzere taksitlendirilmesine ve ertelenmesine ilişkin Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince verilen 25.05.2006 gün ve 9-13 sayılı direnme hükmünün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli, 11.07.2006 gün ve 21 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Ceza Yasası uygulamasında memur sayılan sanığın, suç tarihinde idari yargı kararı ile eski görevine iade edilen katılanı, göreve başlattıktan sonra aynı gün Eskil ilçesine süresiz olarak geçici görevle görevlendirerek, memuriyetine ait görevini kötüye kullanmak suretiyle keyfi işlemde bulunduğunun kabulüyle, 765 sayılı TCY"nin 228/1, 59, 35 ve 647 sayılı Yasa"nın 4, 5 ve 6. maddeleri ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm, sanık müdafiinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 24.01.2006 gün ve 167-6 sayı ile; sanığın yargı kararının sonuçlarını etkisiz hale getirmek iradesiyle değil, il yönetiminin başı olması nedeniyle ilde meydana gelebilecek asayişle ilgili sorunları çözmek iradesiyle hareket ettiği, koşulların dayatması ile ve valiliğin kendisine yüklediği sorumluluğun şevkiyle böyle bir tasarrufta bulunduğu, yargı kararını yerine getirmekten bilinçle kaçınma ve kişiyi mağduriyete uğratma amacıyla hareket ettiğinin kesinlik kazanmadığı gerekçeleriyle, oy çokluğuyla bozulmuş,

Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince, 25.05.2006 gün ve 9-13 sayı ile;

"Ceza Yasası uygulamasında memur sayılan sanığın, suç tarihinde idari yargı kararı ile eski görevine iade edilen katılanı, Anayasa"n/n 138/son ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu"nun 28/1. maddelerinin buyurucu hükümlerine aykırı olarak ve yargı kararını şeklen uygular görünüp, kararın hukuki sonucunu etkisiz kılmak amacıyla, göreve başlattıktan sonra aynı gün Eskil ilçesine süresiz olarak geçici görevle görevlendirmek suretiyle, memuriyetine ait vazifesini suiistimal ile keyfi işlemde bulunduğu, katılanın maddi ve manevi yönden mağduriyetine sebebiyet verdiği, ancak sanığın bu eylemini hususi bir maksat, sebep ve saik ile gerçekleştirmediği, eyleminin 765 sayılı TCY"nin 228/1. maddesi ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY"nin 257/1. maddesinde yazılı suç tipine uyduğu ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY"nin 7/2. maddesi ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9/3. madde ve fıkrası hükümleri ve maddelerde yazılı temel cezaların asgari ve azami hadleri dikkate alındığında 765 sayılı Ceza Yasası"nın 228/1 ve 35. madde hükümlerinin 5237 sayılı Ceza Yasası"nın 257/1 ve 53. maddelerine göre sanık lehine olduğu," gerekçeleriyle ilk hükümde direnilerek sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar verilmiş,

Bu hüküm de, sanık müdafii tarafından atılı suçun maddi ve manevi öğeleri itibariyle oluşmadığı gerekçeleriyle temyiz edilmiştir.

İncelenen dosyada;

17.07.2001 tarihli Bakanlık onayı ile Sivas Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğü görevine naklen atanan Bekir Sami"nin atamasının, Konya İdare Mahkemesi"nin 30.04.2002 gün ve 1271/656 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine, İçişleri Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü"nün 08.08.2002 tarihli yazıyla, Aksaray Valiliğinden Bekir Sami"nin, Aksaray İl İdare Kurulu Müdür-lüğü"ndeki görevine başlatılmasının istenildiği,

Katılanın 02.09.2002 tarihinde Aksaray"daki görevine başlayıp, aynı gün sanık vali"nın 02.09.2002 tarihli onayı ile, Eskil ilçesi yazı işleri müdürlüğü görevini vekaleten yürütmek üzere 5442 sayılı Yasa"nın 9/F maddesi uyarınca geçici olarak görevlendirildiği, görevlendirme yazısını tebliğ eden katılanın, 03.09.2002 tarihinde Eskil ilçesindeki görevine başladığı, bu görevinin 16.01.2003 tarihinde sona erdiği, katılanın 17.01.2003 tarihinde ildeki eski görevine başladığı,

Geçici görevlendirme ile ilgili 02.09.2002 tarihli kararın da Konya İdare Mahkemesi"nin 05.03.2003 gün ve 1259/203 sayılı kararı ile; yapılan işlemin yargı kararını etkisiz hale getirmeye yönelik olduğu, davacının fiilen görevden uzaklaştırılmasının amaçlandığı, görevlendirmenin süresiz olarak yapılmasının da hukuka aykırı olduğu gerekçeleriyle iptal edildiği,

Katılanın bu aşamada, İçişleri Bakanlığı"na gönderdiği 03.09.2002, 26.09.2002 ve 10.10.2002 tarihli yazılarda; görevlendirilmesinin yasaya aykırı olduğunu ve hakkında verilmiş yargı kararının uygulanmaması için bu yola başvurulduğunu bildirerek, sorumlular hakkında yasal işlem yapılması isteminde bulunduğu, bu şekilde başlayan soruşturma sürecinin, Yargıtay C. Başsavcılığınca görevde keyfi işlem suçundan, sanığın TCY"nin 228. maddesi uyarınca cezalandırılması istemli 25.05.2004 gün ve 21 sayılı iddianamesi ile kamu davası açılmasıyla sonuçlandığı anlaşılmaktadır.

Katılan Bekir Sami; kovuşturma aşamasında da, önceki iddialarını yineleyerek, katılma isteminde bulunmuştur.

Sanık, gerek soruşturma aşamasında, gerekse kovuşturma aşamasındaki savunmalarında, Aksaray Valiliği görevine atandıktan bir süre sonra İl İdare Kurulu Müdürü olan Bekir Sami hakkında, muhtaçlık belgesi ve yeşil kart çıkartmak isteyen fakir ve eşi askere gitmiş, muhtaç genç hanımları uzun zamandır taciz ettiği, işlerini savsaklamak ve engellemek suretiyle, iş sahibi bayanları kendi çirkin nefsi isteklerini yapmaya zorladığı, bu isteklerine alet olmayanların işlerini yapmayarak mağdur ettiği şeklinde duyumlar alması üzerine,

Mağdur ve yakınlarına konunun yazılı şikayetle iletilmesini istediğini, ancak bu kişilerin kişisel ve toplumsal nedenlerle şikayetten kaçındıklarını,

Yine bu şikayet, sızlanma ve dedikoduların yoğunlaştığı sıralarda konunun, basın organlarınca kamuoyunun gündemine taşındığını,

Ortada yazılı bir şikayet olmamasına karşın Vilayeti ve fakir fukaraya hizmet veren birimlerimizi, özellikle muhtaç bayan vatandaşlarımızı zor durumda bırakan, tedirgin eden bu şahsın, hiçbir şey yapılmıyorsa bile, bir an evvel Aksaray"dan gitmesi gerektiği düşüncesiyle,

Konuyu İçişleri Bakanlığı"na intikal ettirdiğini, bu şekilde şahsın Sivas iline tayin edildiğini, bir süre sonra, Konya İdare Mahkemesi"nin yürütmeyi durdurma kararı vermesi ve katılanın yeniden Aksaray"daki görevine döndüğünün duyulması üzerine, basın organlarından ve kamuoyundan tepkilerin yoğun bir şekilde yansıtılmaya başlandığını, konuya duyarlı kişi ve kuruluşlara; daha önce yazılı şikayetten kaçınmaları sebebiyle, şahsın İdare Mahkemesi kararıyla görevine iade edildiğini, göreve başlatmak zorunda olduğunu belirtmesi üzerine, mağdure yakınları ve olaya tanık olanlar tarafından şikayet dilekçeleri verildiğini, konunun araştırılarak, Aksaray Birinci Asliye Ceza Mahkemesi"nde görevi kötüye kullanmak suçundan kamu davaları açıldığını, şahsın, bu çirkin ve uygunsuz davranışlarını sadece Aksaray"da değil, daha önceki görev yerlerinde de gösterdiğini, bu konunun da o tarihlerde basın organlarına intikal ettiğini, idari yargı kararını uygulamamak gibi bir kasıt ve düşüncesinin olmadığını, koşulların ve idari zaruretlerin zorunluluğuyla; ilin valisi olarak yapmak zorunda olduğu bir idari işlemin yargı kararını hukuken uygulamamak şeklinde değerlendirilmemesini, suçsuz olduğunu savunmuştur.

Konuyla ilgili olarak kovuşturma aşamasında bilgilerine başvurulan tanıklar;

Rauf; 2000 yılında Aksaray İl Jandarma Alay Komutanı olarak atandım. O tarihte vali yardımcısı Erhan vardı, katılan İl İdare Kurulu Müdürü idi. Fakir fukara, yardıma muhtaç kadınların fondan istifade için müracaat ettiklerinde taciz ve sarkıntılığa uğradıkları söyleniyordu. Bu konu asayiş toplantılarında da konuşuluyordu. Eşraftan ve sohbet toplantılarında da bu türlü konuşmaların olduğunu biliyorum.

İptal kararından sonra asayiş toplantısında yukarıda anlattığım hususlar konuşuldu. Vali bey kararı uygulamak zorunda olduğunu söyledi, şeklinde beyanda bulunmuş,

Mahmut; 2001 yılı Aralık ayında Aksaray İl Emniyet Müdürü olarak göreve başladım, ilin güvenlik toplantılarında il ile ilgili her konu konuşulmaktadır. Bizim önleyici zabıta olarak da olaylar meydana gelmeden bazı tedbirleri almamız gerekir, halkın içindeyiz, halktan gelen duyumları değerlendiriyoruz, Aksaray Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı"nın yardımlarından istifade sırasında muhtaç kişilerin bazı zorluklarla karşılaştığı, bazı kadınların tacize muhatap olduğu duyumları bize ulaştı, tacizle ilgili olarak İl İdare Kurulu Müdürü Bekir Sami"nin adı geçmekte idi, özellikle iptal kararından sonra, halk arasındaki söylentiler asayişi bozabilecek düzeye gelmişti, olabilecek olayların önceden önlenmesi ve adı geçenin can güvenliğini düşünerek, Vali beye yazılı bir bilgi notu verdim, geçici bir tedbir olarak ve geçici görevli olarak bir görevlendirme yapılmasının olayları önleme yönünden etkili olabileceğini söyledim, Bekir Sami geçici görevlendirmeyle Eskil İlçesi Yazı İşleri Müdürlüğüne gönderildi, şeklinde beyanda bulunmuştur.

Bu talebin özel bir not şeklinde 23.08.2002 tarihinde valiye iletildiği, dosya arasında bulunan, kişiye özel gizli yazıdan anlaşılmaktadır.

Sanığın savunma dilekçesine ekli belgelerin incelenmesinde; Kars Hürses Gazetesi"nin 8 Temmuz 1991 tarihli nüshasında; "iki buçuk karışlık adam" başlıklı, 4 Temmuz 1991 tarihli "Herkesi kendin gibi mi görüyorsun müdür bey" başlıklı yazılarda isim zikredilmediği, 10 Temmuz 1991 tarihli Doğu Gazetesi"nde, bu şahsın kim olduğunun açıklanmasının istenildiği, 12 Temmuz 1991 tarihli Hürses Gazetesi"nde, yazıda belirtilen şahsın yine ismi belirtilmeksizin şehri terk etmesinin istenildiği, Aksaray Adalet Gazetesi"nin 5 Şubat 2003 tarihli nüshasında, "iki buçuk karışlık adam geri döndü" şeklindeki yazı ile katılandan bahsedildiği, 17 Ocak 2003 tarihli Anayurt Gazetesi"nde, "Eyvah Yandık" başlığıyla, yine katılandan bahsedildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ise şu şekildedir;

Katılan Bekir Sami"nin, 05.07.2001 tarihli yazı ile; halkla ilişkilerinde kırıcı, gayri ciddi ve lakayt davranışlar sergilediği, iş sahiplerine karşı sarkıntılık ve iffetsizlik yaptığı yönünde duyumlar alındığı, yanlı davrandığı belirtilerek il dışına atanmasının talep edildiği, bu yazı üzerine Bekir Sami"nin 17.07.2001 tarihli Bakanlık onayı ile Sivas Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğü görevine naklen atandığı, Bekir Sami"nin bu atamasının Konya İdare Mahkemesi"nin 30.04.2002 gün ve 1271/656 sayılı kararı ile "davalı idarece işlemin gerekçesi olarak ileri sürülen hususlarda basında yer aian bazı haberler dışında yeterli ve

inandırıcı bilgi ve belgelerle kanıtlanmadığı ve soyut birer iddiadan ibaret kaldığı" gerekçeleriyle iptaline karar verildiği,

Şikayetçiler Ayşe"nin 21.01.2003, Nadire"nin 18.01.2003, Necibe"nin 13.01.2003 ve Ayşe"nin 16.01.2003 tarihinde Valilik makamına verdikleri dilekçelerde, yeşil kart için müracaat ettiklerinde, Bekir Sami"nin 1999-2000 yılları arasında kendilerini taciz ettiği, sarkıntılıkta bulunduğu ve birlikte olmayı teklif ettiğini belirterek şikayette bulunmaları, Bekir Sami"nin ilden ayrılırken bağış olarak vatandaşlara aldırdığı tv, buzdolabı gibi malzemeleri yanında götürdüğü iddiaları üzerine, 21.01.2003 tarihinde hakkında ön inceleme ve soruşturma başlatıldığı, ön inceleme raporu üzerine 06.03.2003 gün ve 10 sayı ile her iki iddia ile ilgili olarak vali tarafından soruşturma izni verildiği, yapılan itirazın Konya Bölge İdare Mahkemesi"nce 15.05.2003 gün ve 111/114 sayılı karar ile red edilerek soruşturma iznine ilişkin kararın onandığı,

Bekir hakkında bu iddialarla ilgili olarak Aksaray Asliye Ceza Mah-kemesi"ne görevi kötüye kullandığı iddiasıyla 05.12.2003 tarihinde kamu davası açıldığı,

Aksaray Birinci Asliye Ceza Mahkemesi"nce 01.06.2004 gün ve 494/292 sayı ile;

Mahkûmiyetine yeter kanıt bulunmadığı gerekçesiyle sanığın beraetine karar verildiği,

Aksaray C.Başsavcılığının 12.02.2004 tarihli iddianamesinde ise; Bekir Sami"nin 05-12.03.2003 tarihlerinde hastanede ayakta tedavi gördüğü halde, 08-09.03.2003 tarihlerinde bir partinin il kongresine hükümet komiseri olarak katıldığı ve rapor düzenleyip ücret aldığı yine aynı sürelerle ilgili olarak da harcırah aldığı iddiasıyla TCY"nin 240. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında da;

Aksaray İkinci Asliye Ceza Mahkemesi"nce 28.05.2004 gün ve 123/288 sayı ile;

Hafta sonuna tekabül eden 08-09.03.2003 tarihinde görevlendirildiğinin bildirilmesi üzerine Aksaray"a gelerek, hükümet komiserliği yapması ve rapor tanzim etmesinde, görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle sanığın beraetine karar verildiği,

Saptanmıştır.

Somut olaydaki kanıtlar bu şekilde serdedildikten sonra, 765 sayılı Yasa"nın 228 ve 5237 sayılı Yasa"nın 257. maddelerinde düzenlenen suç tiplerinin irdelenmesi suretiyle, sanığın hukuki durumu belirlenmelidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın;

125/1. madde ve fıkrası: "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır, "hükmünü

138/son madde ve fıkrası: "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini gecik-f//-e/77ez"hükmpnü ve

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası"nın 28/1. madde ve fıkrası ise: "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez..." hükmünü buyurucu kurallar olarak getirmişlerdir.

Tüm bu kurallar, hukuk devleti olmanın vazgeçilemez, savsaklanamaz ve geciktirilemez gereği olarak, yargı kararlarının etkinliğini sağlamaya, keyfiliği önlemeye, hukukun üstünlüğü ve adalet kavramlarının yaşama geçirilmesini temine yöneliktir.

Nitekim Yasa Koyucu, görevlilerin yargı kararlarına uymamalarının, kişisel hakların çiğnenmesine yol açacağı, Devlete olan güveni sarsacağı ve adalete olan inancı zayıflatacağı düşüncesiyle, "keyfi" davranan görevlilerin eylemlerini, 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nın "Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler" başlığını taşıyan üçüncü babının "Memuriyet ve Mevki Nüfuzunu Suiistimal Edenler ve Memuriyet Vazifelerini Yapmayanlara Ait Cezalar" başlığını taşıyan dördüncü faslında yer verilen 228. maddeyle yaptırıma bağlamıştır.

TCY"nin 228. maddesi, "Devlet memurlarından her kim bir şahıs veya memur hakkında memuriyetine ait vazifeyi suiistimal ile kanun veya nizamın tayin ettiği ahvalden başka surette keyfi bir muamele yapar veya yapılmasını emreder veya ettirirse ... cezalandırılır. Bu muamelede hususi maksat veya siyasi saik veya sebep mevcut ise cezası... arttırılır, "hükmü yer almaktadır.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 17.09.2002 gün ve 173-307 sayılı kararında vurgulandığı üzere; esasında görevde yetkiyi kötüye kullanmanın bir nevi olan keyfi muamele suçunda, zarar gördüğü kabul edilerek ceza yaptırımıyla koruma altına alınan hukuki değer, yargısal kararlarda ve öğretide de belirtildiği gibi; kamu fonksiyon ve hizmetlerinin yerine getirilmesinde disiplinin sağlanması ve kamu gücünü elinde bulunduranlara karşı kişi haklarının korunmasıdır. Bu suçun oluşabilmesi için ceza uygulamasında memur sayılan failin, görevini kötüye kullanmasının yanında bu kötüye kullanmanın doğrudan doğruya bir kişinin hakkını ihlal edici nitelikte "keyfi bir muamele" olması gerekir. Keyfi muamele mevzuatın gösterdiği haller dışında başkalarının haklarına karşı yapılan her türlü haksız icrai veya ihmali hareket olarak tanımlanabilir, genel nitelikteki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCY"nin 240. maddesindeki suçun tamamlayıcı bir hükmü niteliğindeki keyfi muamele suçunu genel nitelikteki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan ayıran ölçüt; "keyfi muamelenin" doğrudan doğruya kişilere yönelmesi, bir kimsenin kişisel hakkına zarar vermesidir. Keyfi muamele niteliğindeki hareketin objektif olarak bir hakkı ihlal etmesi veya zarar tehlikesi yaratması yeterli olup, bireysel bir zarar veya zarar tehlikesine yol açmayan fiiller bu madde kapsamında değil, TCY"nin 240. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

Suçun oluşması için memurun, yaptığı hareketin yasaya aykırılığının bilincinde olması ve bu bilinçle eylemini icra etmesi yeterlidir. Suçun gerçekleşmesi bakımından memuru yönlendiren saikin önemi bulunmamakta sadece siyasi saikle suçun işlenmesi hali ağırlaştırıcı neden oluşturmaktadır. "Siyasi saik" ibaresi, parti çekişme ve düşmanlıklarının, kamu fonksiyon ve hizmetlerinin herkese eşit olarak götürülmesine engel olmaması düşüncesi ile 05.01.1961 gün ve 235 sayılı Yasa ile maddeye ağırlaştırıcı neden olarak eklenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, sanığın eyleminin 765 sayılı Yasa"nın 228/1. maddesindeki suçu oluşturup oluşturmadığı değerlendirildiğinde; sanığın "il yönetiminin başı olması nedeniyle ilde meydana gelebilecek olayları önlemek, katılanın can güvenliğini sağlamak amacıyla" idari yargı kararını uygulamadığı yolundaki görüş, yargı kararlarını idari işlemlere karşı yok sayma sonucunu yaratacağından benimsenebilir ölçüden uzaktır. Aksinin kabulü idareyi çeşitli sebep ve saiklerle yargı kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda takdir yetkisiyle donatmak olur ki, bu durumun hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmayacağı açıktır. Diğer yönden, Yasalar ve yargı kararları yanlış olabilir ve bilimsel alanda eleştirilebilir. Ancak bunları uygulamak durumunda bulunan yargıçlar ve görevliler, yasaları ve yargı kararlarını, yanlış oldukları özrüne sığınarak, kişisel yorum ve gerekçelerle uygulamamazlık yapamazlar. Onlar, ne ve nasıl olurlarsa olsunlar, yasaları ve yargı kararlarını uygulamakla yükümlüdür. Zira, yasalar doğru oldukları için değil, yasa oldukları için, yargı kararları da haklı oldukları için değil, yargı kararları oldukları için uygulanmaları zorunludur. Bunun dışındaki tutum ve davranışlar keyfiliktir.

Sanık, İdare Mahkemesi kararına dayanarak 02.09.2002 tarihinde göreve başlatılan katılanı, yine aynı gün geçici görevle Eskil ilçesine görevlendirmek suretiyle, Anayasa"nın 138/son ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Yasası"nın 28/1. maddelerine aykırı olarak yargı kararını uygulamış gibi görünerek etkisiz hale getirmiş, katılanı en azından manevi yönden zarara uğratarak hukuka aykırı davranış sergilemiş ve böylece görev ifasında keyfi muamelede bulunmuştur. Anılan suç tipinde, hareketin bu sonucu doğurması cürmün oluşumu için yeterlidir. Mahkeme kararının uygulanmaması, savsaklanması ya da uygulanır görülerek etkisiz hale getirilmesi sonucu ortaya çıktığında, sorumlu memurun, amacı ya da hareketini yönlendiren özel saiki ehemmiyet arzetmeyecek, "yargı kararını uygulamamaya dayalı ihlallerde" bu türden gerekçelere dayandırılan ve suç kastı güdülmediğine yönelen savunmalara itibar olunmayacaktır.

Sanığın yukarıda anılan normlar ışığında; sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası hükümleri karşısında hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince,

5252 sayılı Yasa"nın 9/3. maddesinde, lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü yer aldığından, öncelikle 765 sayılı Yasa"ya göre sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasa"ya göre suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi ve ardından da suç oluşturuyorsa lehteki yasanın hangisi olduğunun saptanması zorunluluk arzetmektedir.

5237 sayılı TCY"nin, "İkinci Kitap", "Dördüncü Kısım", "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı "Birinci Bölüm"ünde 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu;

765 sayılı Yasa"nın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma",

230. maddesindeki "görevi ihmal",

228. maddesindeki "görevdekeyfidavranış""ve

212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 257. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasa"da görevde yetkiyi kötüye kullanmanın özel bir türü olan ve doğrudan doğruya kişisel hakların ihmal veya icrai davranışlarla ihlalini yaptırıma bağlayan 228. maddesindeki suç, 5237 sayılı Yasa"nın 257. maddesinde de, 228. maddeye benzer biçimde ve diğer üç suçu da kapsayacak genişlikte tek bir madde halinde düzenlenmiştir. Anılan madde gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması halinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından "TCY"nin 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez."(Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6. Bası, sh. 685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için, öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder.

Anılan suçla ilgili olarak açıklamalarda bulunan, Artuk-Gökçen ve Yenidünya; "Şu halde; görevini belirleyen kanuni düzenleme ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin, bu türlü bir davranışı istemesi kastı teşkil eder. Gerçekten TCK"nın 257. maddesinde bu suçun belirli bir amaçlar saikle islenmesi gerekeceğine ilişkin bir ibareye rastlanmamaktadır. Şayet kanun koyucu suçun teşekkülü bakımından saikin varlığını arasavdı, ceza kanununun birçok maddesinde yaptığı gibi, burada da bu nevi manevi unsura ver verebilirdi.

Görevi kötüye kullanma suçunun 257. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen şekli sadece icrai bir hareketle işlenebilir. İhmali hareketle iş/enemez. Suçun 2. fıkrada belirtilen hali ise, ihmali hareketlerle işlenebilir. Her iki fıkra bakımından da suçun manevi unsuru kasttır. Kişinin hangi saik veya amaçla hareket ettiğinin araştırılmasına lüzum yoktur." (Artuk-Gökçen-Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, sh. 766, 767) şeklinde, suçun oluşması için genel kastın yeterli olduğunu belirtmişler,

Yine benzer şekilde; Tezcan-Erdem ve Önok da, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 257. maddesinin her üç fıkrasında düzenlenen suçun da genel kasta tabi olduğunu açıklamışlardır. (Tezcan-Erdem-Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 4. Bası, sh. 647)

Görüldüğü gibi, 765 sayılı TCY"nin 228. maddesinde düzenlenmiş bulunan görevde keyfi işlem suçuna, 5237 sayılı Yasa"nın 257. maddesi ile herhangi bir değişiklik getirilmemiş, anılan suç, 5237 sayılı Yasa"da da benzer şekilde düzenlenmiş, bu suçu TCY"nin 240. maddesinde düzenlenmiş bulunan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan ayıran ölçüt olan "kötüye kullanmanın kişisel hakları ihlal etmesi" yeni Yasada "kişilerin mağduriyetine" neden olma şeklinde ifade edilmiştir.

Somut olayda, sanık, İdare Mahkemesi kararına dayanarak göreve başlatılan katılanı, yine aynı gün geçici görevle bir başka ilçede süresiz olarak görevlendirmek suretiyle, Anayasa"nın 138/son maddesi ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Yasası"nın 28/1. maddesine aykırı olarak idare mahkemesi kararını uygulamış gibi görünüp, sonuçlarını etkisiz hale getirmiş, yarattığı sonuç itibariyle de, katılanın mağduriyetine neden olmuştur. Eylem 5237 sayılı Yasa"nın 257/1. maddesindeki suç tipine tüm unsurları itibarıyla uymaktadır. Katılana geçici görevli bulunduğu süre içerisinde harcırah ödenmiş olması veya görevin önceki göreve denk olması, ekonomik kazançtan daha geniş bir anlama sahip olan "mağduriyet"! gidermeye yetmeyeceği gibi, suçun oluşumunu da engelleyemeyecektir. Gözardı edilemeyecek bir diğer husus, anılan suçun, "mahkeme kararlarını yerine getirmeme, geciktirme ya da şeklen uygulandığı izlenimi yaratılarak etkisiz hale dönüştürme" suretiyle işlendiği hallerde "memurun amaç veya saikinin" önem taşımayacağı keyfiyetidir. Unutulmamalıdır ki, mahkeme kararları, yasal yöntemi ile ortadan kalkmadıkça hukukun gerçeğini belgeleyen hükümler olarak uygulanması zorunlu yaptırım gücüne sahip belgelerdir. Bu yaptırım gücünün, herhangi bir saike dayanılarak ve dayanılan saikin haklılığı ileri sürülerek etkisiz hale sokulması ya da zafiyete uğratılması asla kabul görmemelidir.

Sübutu ve vasfı bu tarzda saptanan eylemin, gerek 765 ve gerekse 5237 sayılı Yasa kapsamında suç oluşturduğunun saptanmasından sonra, Özel Dairece, lehe yasa belirlemesinin 5252 sayılı Yasa"nın 9/3. maddesindeki "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle, belirlenir." hükmüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, 765 sayılı TCY"nin 228/1, 59 ve 35, 647 sayılı Yasa"nın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca 900 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın l"er ay ara ile 6 eşit taksitte ödenmek üzere taksitlendirilmesine ve ertelenmesine karar verilmiştir.

Sanık hakkında 5237 sayılı Yasa"nın uygulanabilecek hükümleri ise, 257/1, 62, 50, 51 ve 53. maddeleridir. Anılan maddeler uyarınca sanık hakkında uygulama yapıldığında, cezanın asgari hadden tayin edildiği de nazara alınarak, sonuç olarak hükmedilecek para cezası 6000 YTL adli para cezası olup, yeni ceza mevzuatı itibarıyla bu cezanın ertelenmesi olanaklı değildir. Diğer yönden erteleme tercih edildiğinde ise, sanığın cezası paraya çevrilmeden 10 ay hapis cezası olarak ertelenebilecektir. Her iki yasadaki ertelemenin sonuçları da dikkate alındığında, 765 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasının sanık lehine olduğu anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY ile 765 sayılı Yasa hükümlerinin somut olayda uygulanan ve uygulanması olanağı bulunan maddelerinin karşılaştırılmasında, 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu saptandığından, Özel Dairece suçun sübutu, nitelendirilmesi ve yapılan uygulamada bir isabetsizlik bulunmadığından, tüm temyiz itirazlarının reddi ile Özel Dairenin direnmeye ilişkin mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi M. Nihat Ömeroğlu;

"Dava daha önce de Genel Kurulda görüşülmüş, Dördüncü Ceza Dairesi kararı bozulmuş, Yüksek Dördüncü Ceza Dairesinin eski kararında direnmesi üzerine tekrar Genel Kurulun önüne gelmiş bulunmaktadır.

Yüksek Dairenin, yargı kararlarının bağlayıcı ve idarenin buna uyma zorunluluğu, hukuk devleti kavramı ile ilgili görüşlerine katılmamak mümkün değil. Bunlar Anayasa ve kanun metinlerinde yazılı olan gerçeklerdir. Yüksek Daire ile farklı düşündüğümüz konu, bu eylemlerin sadece genel kasıtla mı işleneceği yoksa hususi kasıt aranıp aranmaması gereken husustadır.

Bozma ve direnme kararında yazılı olduğu üzere sanık Vali, Emniyet Müdürü ve İİJandarma Komutanından aldığı bilgiler ve isteğe uygun olarak (ki bu tacizler bayanlara karşı olması sebebiyle açığa vurulamamaktadır.) ilin özellikle asayişini olası tehlikeye uğratmamak için, memuru görevine başlatmış, olayın ivediliğine binaen aynı günde geçici olarak başka ilçede geçici olarak görevlendirmiştir. Valinin burada genel kastı yeterli midir? Bizce değildir. Vali aynı zamanda hukuku bilen, bilmesi gereken bir kamu görevlisidir. Kötü niyetli olup, kişiye zarar verecek olsa katılanı bir süre görevinde tutar, daha sonra da katılan ile ilgili inceleme ve soruşturma başlatabilirdi. Ama emniyet ve zabıtadan gelen yazı ve görüş üzerine ilin özelliği ve isnatların niteliğine göre katılanı başka yerde görevlendirmek zorunda kalmıştır. Kişiye zarar verme özel kastı yoktur ve bu mutlaka aranmalıdır. Yine Yüksek Daire sürekli yargı kararlarının uygulanmamasının suç olduğundan bahsetmektedir. Doğru bu suçtur. Ama burada yargı kararı uygulanmış, arkasında yeniden bir işlem tesis edilmiştir. İlin her türlü ihtiyaç ve isteklerinden, başta asayişi sağlamak, vatandaşın can ve mal güvenliğinden sorumlu olan vali, diyelim ki, olayımızda emniyet ve zabıtaya rağmen katılanı görevden almayıp, görevde bıraksaydı ve ilde kitle olayları, ölümler, yaralanmalar olsaydı bu nasıl telafi edilecekti.

Olayda sanığın ne gibi keyfi muamelesi olmuş? Katılanı memuriyet görevinden açığa almamış ki, hararahlı ve yolluklu olarak Eskil ilçesinde geçici olarak görevlendirmiştir. Eğer sanık, katılanı açığa almış ve görevden el çektirmiş olsaydı; keyfi muameleden söz edilebilirdi. Sanık geçici görevlendirilmenin arkasından özellikle bayanlardan gelen şikayetler üzerine disiplin incelemesi başlatmış, akabinde de katılan hakkında soruşturma ve kovuşturma olmuştur.

Bu durumda sanık, katılanı geçici olarak görevlendirirken ortada bir takım delil ve bulguların olduğunu göstermektedir. Nitekim bu inceleme ve soruşturmalar üzerine ilgili mahkemesi katılanın talebini red etmiştir.

Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi ısrarla bu suçların ancak genel kasıtla işlenebileceğini, doktrindeki görüşlerin de aynı doğrultuda olduğunu, bunun Ceza Genel Kurulunun kararlarında da benimsendiğini öne sürmüştür. Yüksek Dördüncü Ceza Dairesinin bu suçların sadece genel kasıtla işlenebileceği görüşü takdirlerindendir. Buna saygı duyulur. Ama doktrinin, Ceza Genel Kurulu kararlarının aynı doğrultuda olduğu görüşüne katılmamız mümkün değil. Şöyle ki; doktrinde ve birçok Ceza Genel Kurul kararında bu suçların (görevde keyfi muamele, görevi kötüye kullanma) oluşması için genel kastın yanında, özel kastı da aramaktadırlar. "ETCK Uygulamasında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, genellikle görevi kötüye kullanma suçunun manevi unsurunu özel kastın oluşturduğu belirtilmekte (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 02.03.1992 9-38/61; 17.02.1986 4-431/48; 19.03.1984 4-396/99 Savaş Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu), buna karşılık Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi, suçun oluşması için genel kastı yeterli görmekteydi. Yukarıda belirtildiği üzere, ETCK Döneminde görevi kötüye kullanma (ETCK m. 240) ile görevi ihmal (ETCK m. 230) suçu ayırt edebilmek için, ilkinin özel kasta bağlanması gerektiği önerilmekteydi..."Prof. Dr. Tezcan, Doç. Dr. M. Ruhan Erdem, Dr. R. Murat Önok, 5337 sayılı TCK"ya Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin, 2006, sh. 623.

Yine bilgileri tazelemek için TCK"nın 228, 230, 240 ile ilgili doktrindeki açıklamayı buraya aktarmak isterim.

"... ETCK Döneminde öğretide haklı olarak ETCK madde 228 (keyfi muamele varken, bir de ayrıca ETCK madde 240"a (görevi kötüye kullanma) yer verilmiş olması hatalı bulunmaktaydı. ETCK madde 228"in unsurlarının oluşması durumunda, bu hüküm uygulanmakta, bunun dışındaki durumlarda ETCK 240. maddeye genel ve tamamlayıcı bir hüküm olarak başvurulmaktaydı. ETCK 228, ETCK 240"a göre özel nitelik taşıyan yönü, suçun bir kişiye karşı işlenmiş olmasıydı, YCTK"da gereksiz ayırıma son verilmesi yararlı olmuştur."Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. M. Ruhan Erdem, Dr. R. Murat Önok, a.g.e., sh. 608)

Yani her iki suçun benzer olduğu ifade edilmektedir. 2001 TCK tasarısında da bu suçlarla ilgili özel kasıt aranıyordu. Ancak yeni yasa bunu kabul etmedi. Mukayeseli hukuktan da kısaca bahsedecek olursak; İsviçre CK 312, Romanya CK 245, Avusturya CK 302/1 bu suç tipini özel kastın varlığına bağlamaktadırlar. Sadece Arjantin CK 248, genel kastı yeterli görmektedir. (Tezcan, age., sh. 623)

Bu açıklamalardan sonra sanıkta bu kastı tespit edebiliyor muyuz? Genel suç işleme kastı olduğu bile, bize göre tartışmalıdır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bozması da bu doğrultudadır.

Bir diğer konu da Yüksek Dördüncü Ceza Dairesinin doktrindeki görüşlerin bu doğrultuda olduğunu söylemesidir. Oysa gerçek öyle değildir. "Genel kasıt aranmalıdır. Taksirle işlenmez. Ancak öğretide özel kast aranması gerektiği de ileri sürülmektedir. Özel kasıttan maksat, failin görevini kötüye kullanmak suretiyle yaptığı keyfi hareketin bir kimsenin hakkını ihlal edeceğini bilmesi ve istemesidir." (Erman-Özek, age., sh. 138) (İsmail Malkoç, Açıklamalı- İçtihatlı TCK, Turhan Kitabevi, Ank. 2000, sh. 458)

İşte tüm bu ayrıntılarla Yüksek Dördüncü Ceza Dairesinin bu suçlardan sadece genel kastı yeterli gören ve direnme kararında benimsenen görüşün tek doğru görüş olmadığını, bunun tartışmalı olduğunu belirtmek istedik. Bu konu doktrinde, mukayeseli hukukta ve Ceza Genel Kurul kararlarında tartışmalıdır. Son yıllarda Dairenin ve Ceza Genel Kurulunun istikrarını bozmayalım şeklindeki Genel Kurulu etkileme, yönlendirme görüşleri hukuki olmaktan uzaktır. Adalet maddi gerçeği bulmakla yükümlüdür. Ayrıca mahkeme kararları isabetli olursa, hukuka uygun ve adil olurlar. Örnek verilen Sokrat, general Muğlalı vb. tarihte kalmış skandal kararlar adli hatayı da beraberinde getirmiştir. Adli hatalar da çoğu zaman telafi edilemez. Mahkeme kararı doğru ve aynı zamanda isabetli olursa gerçek adaletten söz edilir.

Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi uyarlamayı da yasa ve tatbikata uygun yapmamıştır. Eski ve yeni kanunları birebir karşılaştırıp ortaya çıkan sonuçları tartışmamış ve denetime imkan sağlamamıştır. Bu yönde de direnme kararı bozulmalıydı.

Son olarak şunu söylemek isteriz. Eğer genel kasıt bu suçlarda yeterli olursa, idareyi tıkama, liyakatsiz bir kısım insanları görevden alamama riski doğacaktır. Aksi takdirde, koşullar oluştuğunda görevden almanın süresi ne kadar olacaktır? Bir hafta, bir ay, üç ay, albay, bir yıl... hangisi? Bu durum tek başına Dairenin genel kastı yeterli gören görüşüne bırakılamaz. Objektif kriterler genel ve özel kasta göre belirlenmelidir.

Açıklanan nedenlerle Yüksek Dördüncü Ceza Dairesinin direnme kararının bozulması düşüncesine çoğunluk görüşüne karşıyım."

Görüşüyle,

Diğer iki kurul üyesi de, Ceza Genel Kurulunun 24.01.2006 gün ve 167-6 sayılı kararındaki gerekçelerle,

Özel Daire hükmünün bozulması yönünde oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 25.05.2006 gün ve 9-13 sayılı hükmünün (ONANMASINA),

2-Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay CBaşsavcılıgına tevdiine, 03.10.2006 günü tebliğnamedekı isteme uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.