Terbiye, nezaret veya muhafazası altına bırakılan aile yakınının üzerindeki hüküm ve nüfuzunu suistimal ile ırzına geçmeye kalkışmak suçundan sanık A... Kılıç"ın, suç niteliğinin değiştiği ve eyleminin ırza tasaddi suçuna uyduğu kabul edilerek 765 sayılı TCY.nın 416/2 ve 417. maddeleri uyarınca sonuç olarak 6 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık müdafiinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay C.Başsavcılığınca 18.07.2005 günlü yazı ile dosya, 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi gereğince sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın değerlendirilmesi için Yerel Mahkemeye iade edilmiştir.

T... Ağır Ceza Mahkemesince duruşma açılmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda 20.10.2005 gün ve 255-252 sayı ile sanığın bu eylemi ile ilgili olarak 765 sayılı TCY. Hükümlerinin lehe olduğu kabul edilmek suretiyle 765 sayılı TCY.nın 416/2, 417. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık müdafiinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 01.05.2006 gün ve 2760-3709 sayı ile sanığın bu eylemi yönünden;

"Oluş ve kabule göre; 28.06.1984 doğumlu G..."ın vücudunun üst taraflarını ellemek ve öpmek şeklindeki sanık eyleminin Ekim 2002 tarihinde gerçekleştirilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK"nun 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, reşit olan mağdurenin sanık hakkında şikayetçi olmadığı gözetilerek 5237 sayılı TCK"nun 73/4 ve CMK"nun 223/8. maddeleri uyarınca davanın düşmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden hükmün oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyelerinden İ.Akçin ve F.Elmas ise;

"Esasen tüm suçlardan kamunun zarar görmesi sebebiyle, ceza kanununda yazılı suçların soruşturmanın ve kovuşturmanın re"sen yapılması genel kural olmasına rağmen, yasa koyucu bazen dava açmanın vereceği zararın, açmamamın vereceği zarardan daha fazla olabileceğini gözeterek, bu hallerde soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesini bazı koşulların gerçekleşmesine tabi tutmuştur ki, bunlar da kovuşturma koşullarıdır.

Kovuşturma koşullarını da; karar müessesesi, talep, izin ve şikayet şeklinde saymak olanaklıdır.

Genel kuralın istisnasını teşkil eden ve uygulamada en zor rastlanan kovuşturma koşullarından şikayetin, bu özelliği de dikkate alınarak, hangi suçların kovuşturmanın şikayete bağlı olduğu kanunlarda ayrıca ve açıkça belirtilmiştir.

Nitekim, anılan genel kurala uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesinin 1, fıkrasında yazılı cinsel saldırı suçunun temel şekli ile, 2. fıkrasının 2. cümlesinin yazılı nitelikli şeklinin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturmanın ve kovuşturmanın yapılması suçtan zarar gören kişinin şikayeti koşuluna bağlı olduğu maddede açıkça hüküm altına alınmıştır.

Buna karşın; yasa metninde anılan suçların daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali ile cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerde, 86, 89 ve 131. maddelerinde olduğu gibi soruşturma ve kovuşturmanın re"sen yapılması gerektiğinin belirtilmemesi uygulamada duraksamalara sebebiyet vereceğinden de kuşku yoktur.

Ancak, yukarıda da vurgulandığı üzere; ceza kanununda soruşturulması ve kovuşturulmasının re"sen yapılması genel kural, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesinin şikayete bağlı tutulmasının ise istisna teşkil etmesine, ayrıca 102. maddede bir açıklık bulunmamasına göre, cinsel saldırı suçunun temel şekliyle, nitelikli halinin eşe karşı işlenmesi hallerinin, 3, 4, 5 ve 6. fıkralarında yazılı koşullarla birleşmesi durumunda, soruşturulma ve kovuşturulmanın re"sen yapılmasının uygun olacağı,

Aksi düşüncenin, cinsel saldırı suçunun temel şeklinin gerçekleştirilmesine bağlı olarak mağdur/mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulması (M.102/5), ya da bitkisel hayata girmesi veya ölmesi hallerinde (M.102/6) eylemin şikayet yokluğundan bahisle yaptırımsız kalması gibi sonuca götürmesinin olağan bir yaklaşım olacağı, bunu da yasa koyucunun amacına aykırılık teşkil edeceği cihetle ana, baba bir kardeşine karşı cinsel saldırı suçunun temel şeklini işleyen sanık hakkında soruşturma ve kovuşturmanın re"sen yapılacağı kanaatiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 13.07.2006 gün ve 20438 sayı ile;

"Suç tarihinde 18 yaşını dolduran kız kardeşi mağdureye karşı zorla ırza tasaddi suçunu işlediği anlaşılan sanığın fiili 765 sayılı TCK"nun 416/2 ve 417. maddelerinde yazılı suçu oluşturmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun ise 18 yaşını bitiren mağdurların cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlıklarının ihlal edilmesi fiillerini "cinsel saldırı" başlığı altında 102. maddede toplu şekilde düzenlemiş ve ceza yaptırımına bağlamıştır.

Maddenin 1. fıkrası, suçun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulmasını mağdurun şikayetine bağlı kılmıştır. 2. fıkra; 765 sayılı TCK"ndaki ırza geçme suçunu-kapsamını genişleterek- ceza yaptırımına bağlamış olup, konumuzla doğrudan ilişkisi bulunmamaktadır.

Maddenin 3. fıkrasında ise, suçun nitelikli halleri sayılmıştır. Suçun, (a) Beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, (b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanılmak suretiyle, (c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, (d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, işlenmesi halinde yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılacaktır.

Olayda, sanığın fiili 5237 sayılı TCK"nun 102/1 ve 102/3-c maddelerinde yazılı suçu oluşturmaktadır. Mağdure, sanık hakkında şikayetçi değildir.

Problem, 3. fıkrada yazılı nitelikli hallerin varlığı halinde suçun takibinin şikayete bağlı olup, olmadığıdır.

Yeni Ceza Kanununda nitelikli haller bazı suçlarda aynı madde içinde, bazılarında ise ayrı maddelerde yer almaktadır. Yine bazı suçlarda müstakil ceza maddesi olarak, bazı suçlarda ise suçun temel şekli için öngörülen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde düzenlemeler söz konusudur. Kanununun genel sistematiğinde bu konuda bir eksikliğin varlığından söz etmek mümkündür. 102. maddenin 3. fıkrasındaki nitelikli hallerde cezanın 1. fıkraya yapılan yollama ile tayin edilmesi, 3. fıkradaki hallerin de takibinin şikayete bağlı olduğunun kabulüne yeterli değildir. Suçun takibinin şikayete bağlı olduğu açıkça belirtilmedikçe soruşturmanın resen yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Ayrıca, konuya başka bir açıdan yaklaşıldığında, mesela; 3. fıkranın (b) bendinde yer alan "kamu görevinin …

… sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması" bazı hallerde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilir, ancak cinsel saldırı suçu içinde erimektedir. Kamu adına takibi gereken bir fiil, cinsel saldırı suçunun temel şekliyle birleştiğinde takibi şikayete bağlı hale mi gelecektir? Aynı durum (d) bendinde yer alan suçun "silahla" işlenmesinde de söz konusudur. Burada da "silahlı tehdit suçu" cinsel saldırı suçu içinde erimektedir.

Öte yandan, 102. maddenin gerekçesinde "suçun temel şekline ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdurun şikayetine bağlı tutulmuştur." denilmiş, yine madde metnine paralel olarak 2. fıkradaki eşe işlenen fiilde de "mağdur eşi"nin şikayetinin gerektiği belirtilmiştir. Bundan diğer fıkralardaki hallerde suçun takibinin şikayete bağlı olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim, Prof. Durmuş Tezcan-Doç. Mustafa Ruhan Erdem - Dr. Murat Önok"un yazdığı "5237 sayılı TCK"na göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku" isimli eserde (Sh.231) ve Yargıtay Onursal Üyesi İsmail Malkoç"un "Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu" isimli eserinin 1. cildinde (Sh.395) nitelikli hallerde kovuşturmanın resen yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde, suçun 5237 sayılı kanuna göre takibinin şikayete bağlı olmadığı, sanığın fiiline uyan 765 sayılı TCK"nun 416/2 ve 417. maddeleri ile 5237 sayılı TCK"nun 102/1 ve 102/3-c maddelerinin karşılaştırılması sonucunda lehe olan kanunun tespit edilerek uygulanması gerektiği sonucuna varılmaktadır." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, sanıklardan A... hakkında Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, kız kardeşinin ırzına tasaddide bulunmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire, Yerel Mahkeme ve Yargıtay C.Başsavcılığı arasında, suçun sübutu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire çoğunluluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık; 5237 sayılı TCY.nın 102/1. maddesinde, tasaddi eylemlerini de kapsar şekilde basit hali düzenlenen "cinsel saldırı" suçlarının, soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayet tabi olması karşısında, aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenen ve bu suçun nitelikli hallerini oluşturan eylemlerin de şikayete tabi olup olmadığının, buna bağlı olarak da sanık hakkında hangi yasa hükümlerinin uygulanacağının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, sanık hakkında uygulanma olanağı bulunan yasa hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

765 sayılı TCY.nın 416. maddesinde;

"On beş yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeyecek bir halde bulunan kimseye karşı bu fiili işleyen kimse yedi seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.

Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.

Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunanlar fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükmüne;

417. maddesinde de;

"Yukarıdaki maddelerde yazılan fiil ve hareketler birden ziyade kimseler tarafından işlenir veya usulden biri veya veli ve vasi veya mürebbi ve muallimleri ve hizmetkârları veya terbiye ve nezaret veya muhafazaları altına bırakılan veya buna düçar olanların üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından vukubulursa kanunen muayyen olan ceza yarısı kadar artırılır." hükmüne yer verilmiştir.

Konu ile ilgili olan 5237 sayılı TCY.nın 102. maddesi ise;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hükmünü taşımaktadır.

Görüldüğü gibi, zorla ırza tasaddi suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, 765 sayılı TCY. döneminde şikayete tabi tutulmamış, bu suç kamu adına kovuşturulması gereken suçlardan sayılmıştır. 5237 sayılı TCY.nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan suçun evlilik birliği içinde işlenmesi hali şikayet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hallerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Bir suçun basit halinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olması, nitelikli hallerinin de şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.

Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli halleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan haller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hallerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.

Konu öğretide de ele alınmış ve cinsel saldırı suçlarının nitelikli hallerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olmadığı belirtilmiştir. (Artuk-Gökçen-Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, sh. 162; Tezcan-Erdem-Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 4. Bası, sh. 243)

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;

Özel Dairenin, sanığın sabit olan, kardeşinin ırzına tasaddi suçunun 5237 sayılı TCY.na göre soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olduğuna ve mağdure şikayetçi olmadığından sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesi gerektiğine yönelik kabulü ve bu gerekçeye dayanarak Yerel Mahkeme hükmünü bozması, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yasaya aykırıdır. Sanık hakkında, Yerel Mahkemece, 765 ve 5237 sayılı TCY.larının hükümleri karşılaştırılarak, 765 sayılı TCY. hükümlerinin daha lehine olduğunun kabulüyle yapılan uygulama isabetlidir. Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne ve Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi ise, "5237 sayılı TCY.nın 102/1. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun basit halinin şikayete tabi olduğu nazara alındığında, aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenen suçun nitelikli hallerinde ceza artırımı öngörülmesi karşısında, birinci ve üçüncü fıkra kapsamında kalan bir eylemin soruşturulması ve kovuşturulmasının da şikayete tabi olacağı, Özel Daire bozma kararının isabetli bulunduğu; bu nedenle; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Sanık A... Kılıç hakkındaki Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 01.05.2006 gün ve 2760-3709 sayılı, onama kararı dışında kalan bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin onama kararının dışında kalan ve sanık A... Kılıç hakkında, kız kardeşi mağdure G..."a ırza tasaddi suçundan T... Ağır Ceza Mahkemesince 20.10.2005 gün ve 255-252 sayı ile verilen hükmün dahi ONANMASINA,

Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 03.10.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.