Kumar oynatmak suçundan sanıklar İ...... E...ve C... Y.... "ın 765 sayılı Yasanın 567/1 maddesindeki bir aydan altı aya kadar hafif hapis ve hafif para cezası yaptırımının 5349 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 5252 sayılı Yasanın 7. maddesiyle idari para cezasına dönüştürülmesi nedeniyle sanıklar için daha lehe olduğu, 5252 sayılı Yasanın 5349 sayılı Yasayla değişik 7. maddesi göz önüne alınarak idari cezaya esas yasadaki hafif hapis cezası gözetilerek idari para cezasına esas tam gün sayısının, 765 sayılı Yasanın 567/1 maddesi ve TCY. 52/1 maddesi gereği takdiren 30 gün olarak belirlenmesine, sanıklara verilen cezanın 5237 sayılı TCY.nın 52. maddesi uyarınca sanıkların ekonomik durumu dikkate alınarak günlüğü takdiren yirmi YTL.den idari para cezasına çevrilmesi gerektiğinden bahisle sanıkların ayrı ayrı 600 YTL. idari para cezası ile cezalandırılmalarına, idari para cezalarının yasa yoluna başvurmadan önce ödenmesi halinde 5326 sayılı Yasanın 17/6. maddesi gereğince dörtte üçünün tahsiline ilişkin Bozcaada Sulh Ceza Mahkemesince 23.06.2005 gün ve 27-56 sayı ile itirazı kabil olarak karar verilmiş, sanıklardan C... Y...."ın itiraz yoluna başvurması üzerine, dosyayı inceleyen Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesince 25.07.2005 gün ve 507 müt. sayı ile itirazın reddine karar verilmiştir.

Adalet Bakanı tarafından kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 02.02.2006 gün ve 13798-8903 sayı ile;

"Sanıklar hakkında 12.01.2005 tarihinde işledikleri kumar oynatmak suçundan dolayı Bozcaada Sulh Ceza Mahkemesinin 23.06.2005 günlü kararı ile mahkumiyet kararı verilmiş, sanık İ...... E...yönünden bu karar kanun yollarına başvurulmayarak kesinleşmiş, sanık C... Y...."ın yaptığı itiraz ise Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 25.07.2005 gün ve 2005/507 müt. sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Sanıklara atılı kumar oynatmak suçu 765 sayılı TCK"nun 567/1. maddesinde, 5237 sayılı TCK"nun ise 228. maddesinde düzenlenmiştir.

765 Sayılı TCK"nun 567/1. maddesinde öngörülen ceza ile 5237 sayılı TCK"nun 228. maddesinde öngörülen cezalar karşılaştırılarak 765 sayılı TCK"nun 567/1. maddesinin sanık lehine olduğunun kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

5252 sayılı TCK"nun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5349 sayılı kanunla değişik 7. maddesinde: <



> denilmektedir. Ayrıca, maddede bu dönüştürme işleminin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme 765 sayılı TCK dışındaki ve 01.06.2005 tarihinden sonrada yürürlükte bulunan kanunlarda öngörülen hafif hapis veya hafif para cezalarına yöneliktir. Çünkü, 5252 sayılı yürürlük yasası 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdiğinde 765 sayılı TCK.nu yürürlükte bulunmamaktadır. 765 sayılı TCK.nunda "hafif hapis" veya "hafif para" cezaları olarak öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürülmeden yasa yürürlükten kaldırılmıştır. Bu nedenle 765 Sayılı TCK"da düzenlenen eylemin 5237 sayılı TCK"nunda da düzenlenmesi halinde, lehe olan kanunun belirlenmesi için 765 sayılı TCK"nuna göre ceza tayin edilmesi gerekecektir. Bu şekilde, tayin edilecek cezanın lehe olduğunun belirlenmesi halinde hükmolunan sonuç "hafif hapis" ya da "hafif para" cezaları 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca idari para cezasına dönüştürülecektir.

Sanıklara atılı kumar oynatmak suçundan dolayı lehe olduğu belirlenen 765 Sayılı TCK.nun 567/1.maddesinin uygulanması ile saptanan sonuç cezanın 5252 Sayılı Kanunun 5349 Sayılı Kanun ile değişik 7. maddesi uyarınca idari para cezasına dönüştürülmesi gerektiği, bu işlemin infaz aşamasında da yapılabileceği nazara alınarak idari para cezasına dönüştürme işlemi yapılmadan tayin olunan cezanın hafif hapis veya hafif para cezası olarak bırakılabileceği ve bu durumda tayin olunan cezanın temyizi kabil olacağı kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1-Sanık C... Y.... hakkında Bozcaada Sulh Ceza mahkemesinden verilen 23.06.2005 gün ve 27/56 sayılı mahkumiyet kararı temyizi kabil bir karar olup, sanığın 07.07.2005 günlü itiraz dilekçesinin temyiz dilekçesi kabul edilerek dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay"a gönderilmesi gerekirken, itirazı kabil kabul edilerek, itiraz mercii olan Ağır Ceza Mahkemesince yapılan inceleme sonucu verilen karar hukuki değerden yoksun olduğundan bu kararın kesinleşmediği, kesinleşmemiş kararlara karşı kanun yararına bozma talebinde bulunulamayacağı, 07.07.2005 günlü itiraz dilekçesinin 5271 sayılı CMK"nun 264. maddesi gereğince temyiz dilekçesi kabul edilerek, usulüne uygun şekilde Yargıtay"a gönderilmesi işleminin mahallinde yerine getirilmesi mümkün bulunduğundan sanık C... Y.... yönünden yerinde bulunmayan kanun yararına bozma isteminin REDDİNE,

2-Sanık İ...... E...hakkında verilen ve kesinleşen Bozcaada Sulh Ceza Mahkemesinin 23.06.2005 gün ve 27/56 sayılı kararına yönelik kanun yararına bozma istemi yerinde bulunduğundan, Bozcaada Sulh Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 23.06.2005 gün ve 27-56 sayılı kararın 5271 sayılı CMK"nun 309. maddesinin 4. fıkrasının d bendi uyarınca BOZULMASINA, sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK"nun 567/1. maddesi uyarınca ve 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun 2. maddesine 5335 sayılı Kanunla eklenen fıkra uyarınca 1 ay hafif hapis ve 116 YTL hafif para cezası ile cezalandırılmasına, tayin olunan hafif hapis cezasının beher günü 647 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince 1 YTL hesabı ile 30 YTL hafif para cezasına çevrilmesine, sanığın neticeten 146 YTL hafif para cezası ile tecziyesine, 5252 sayılı Kanunun 5349 sayılı Kanunla değişik 7. maddesi uyarınca, tayin olunan sonuç cezanın 146 YTL idari para cezasına çevrilmesine, infazın bu miktar üzerinden yapılmasına" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 23.06.2006 gün ve 203224 sayıyla sanık İ...... E...yönünden ve özetle; 765 sayılı TCY"nın yürürlükten kalktığı gün yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 5349 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 7. maddesinin 1. fıkrasında, yasalarda, "hafif hapis" veya "hafif para" cezası olarak öngörülen yaptırımların idari para cezasına dönüştürüldüğü belirtilmekte ise de, bu düzenlemenin, 01.06.2005 tarihinden sonra da yürürlükte bulunan ve yaptırım olarak "hafif hapis" veya "hafif para" cezası öngören diğer kanunlara yönelik olduğunu, 765 sayılı TCY"nı kapsamadığını, bu nedenle anılan hükmün 765 sayılı TCY"nda yer alan kabahatler bakımından uygulanması olanağı bulunmadığını, dolayısıyla aynı eylemin sonraki yasada da yaptırıma bağlanması durumunda, sonraki ve önceki yasaların karşılaştırılması gerektiğini, 765 sayılı Yasanın lehe olduğunun saptanması halinde verilen sonuç cezadaki hafif para cezasının ayrıca 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi uygulanarak idari para cezasına dönüştürülemeyeceğini, bu nedenle öncelikle sanık İ...... E...yönünden kanun yararına bozma isteminin kabulüyle hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmesi gerektiğini;

Özel Dairenin kabulüne göre ise, cezanın uygulanmasındaki yasaya aykırılık alanı ile ilgili ve her iki sanığın lehine uygulama yeteneği olan ortak bir bozma nedeni belirlendiğini, bu durumda, sanık C... Y...."ın temyiz istemi üzerine kabul edilen bozma nedeninden dolayı hükmün bozulmasından diğer sanık İ…

…… E…

…."de yararlanacağını, kanun yararına bozma yoluna meselenin ancak başkaca bir kanun yoluna başvurulması ile çözümlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda başvurulabileceğinden sanık C... Y...."ın temyiz talebi üzerine hükmün bozulmasından sanık İ…

…… E…

…"in sirayet ettirilmesi suretiyle faydalanması sağlanabileceğinden bu aşamada kanun yararına bozma yolu ile incelenmesi gereken bir husus bulunmaması nedeniyle sanık İ...... E...hakkındaki hükme yönelik kanun yararına bozma isteminin de reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek, itiraz yasa yoluna başvurmuş, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün aleyhe sonuç doğurmamak üzere bozulmasına, kabule göre ise Adalet Bakanının yasa yararına bozma isteminin reddine karar verilmesini istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kumar oynatmak suçundan idari para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilip, yasa yoluna başvurulmaması nedeniyle bu kararın kesinleştiği somut olayda Özel Daire ile Yargıtay C.başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlıklar;

1-) 5252 sayılı Yürürlük Yasasının 7. maddesi hükmünün, 765 sayılı Türk Ceza Yasasındaki hafif hapis ve hafif para cezalarını da kapsayıp kapsamadığı, kapsadığının kabulü halinde hesaplama yönteminin doğru olup olmadığının;

2-) Somut olayda sanık lehine başvurulması olanaklı bir başka yasa yolu bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak da kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerekip gerekmediğinin;

Belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.

1- 765 sayılı TCY.da yer alan hafif hapis ve hafif para cezalarının, 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi kapsamında idari para cezasına dönüştürülüp dönüştürülemeyeceğine ilişkin uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;

5252 sayılı "Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 7. maddesi ile ilgili düzenleme başlangıçta tek bir fıkra halinde; "Özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlarda öngörülen "hafif hapis" cezaları, "hapis" cezasına; "hafif para" cezaları, "adli para" cezasına dönüştürülmüştür." şeklinde iken, 11.05.2005 gün ve 5349 sayılı Yasanın 3. maddesi ile;

"(1) Kanunlarda, "hafif hapis" veya "hafif para" cezası olarak öngörülen yaptırımlar, idari para cezasına dönüştürülmüştür. İdari para cezasının hesaplanmasında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesi hükümleri uygulanır. İlgili kanunda "hafif hapis" cezasının üst sınırının belirtilmediği hallerde, idari para cezasının hesaplanmasında esas alınacak gün sayısının üst sınırı, yediyüzotuzdur.

(2) Kanunlarda, "hafif hapis cezası" ile "hafif para cezası"nın seçimlik olarak veya birlikte öngörüldüğü hallerde, idari para cezası yaptırımının belirlenmesinde "hafif hapis cezası" esas alınır.

(3) Kanunlarda, sadece "hafif para cezası"nın öngörüldüğü ve cezanın alt veya üst sınırının belirtilmediği hallerde, idari para cezası, yüzyirmimilyon Türk Lirasından az, onsekizmilyar Türk Lirasından fazla olamaz.

(4) Bu madde hükmüne göre idari para cezasına karar vermeye Cumhuriyet savcısı yetkilidir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi başlangıçtaki hüküm, sadece özel ceza yasaları ile ceza içeren yasalardaki hafif hapis ve hafif para cezalarının dönüştürülmesi ile sınırlı iken, sonradan yapılan düzenlemeyle tüm yasaları kapsar hale gelmiştir. 5252 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Yasasını tüm ek ve değişiklikleri ile yürürlükten kaldıran yasa koyucu, yürürlükten kaldırdığı bir yasadaki yaptırım sisteminin değiştirilmesini başlangıçta gereksiz görmüş, ancak, 765 sayılı Yasanın lehe yasa olması nedeniyle uygulandığı hallerde bir kısım duraksamaların doğması üzerine, yasa koyucu 5349 sayılı Yasa ile yaptığı değişiklikle, amacının 765 sayılı Yasalardaki yaptırım sistemini dışlamak olmadığını açıkça ortaya koymuştur. Maddenin yeni düzenlemesi bu haliyle tüm yasalar için uygulanabilir hale gelmekle, 765 sayılı Türk Ceza Yasasını da kapsadığı açıktır. Aksini ileri sürmek yasa koyucunun iradesiyle bağdaşmamaktadır.

Yargıtay C.Başsavcılığının, 5252 sayılı Yasanın 7. maddesindeki düzenlemenin 765 sayılı TCY.daki hafif hapis ve hafif para cezalarını kapsamadığına ilişkin itiraz nedeni isabetli değildir.

O halde Özel Dairenin, idari para cezasını hesaplama yönteminin doğru olup olmadığının saptanmasına gelince;

Bu sorunun çözümünde öncelikle ceza yasalarının zaman bakımından uygulanması ve lehe yasanın saptanmasında dikkate alınacak hususların da belirtilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY.nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Öte yandan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın,

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, sabit kabul edilen olaya suçtan önceki ve sonraki yasaların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün halinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

Hiç kuşku yoktur ki, değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasanın uygulama ve sonuçları gerekçeleriyle birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında: lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık İ…

……"in 12.01.2005 tarihinde işlediği kumar oynatmak suçundan dolayı Yerel Mahkemece 01 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girmesinden sonra hüküm kurulmuştur. Yerel Mahkemece lehe yasanın tespiti yoluna gidilmekle birlikte, yukarıda açıklanan yönteme uygun şekilde önceki ve sonraki yasaya göre uygulama ve sonuçları gösterilmemiş, 765 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilerek, bu Yasaya göre uygulama yapılmak yerine, doğrudan 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca idari para cezası belirlenmesi yoluna gidilmiştir. Yukarıda açıklanan ilkeler nazara alındığında, Yerel Mahkemenin uygulaması yasaya aykırıdır. Nitekim Özel Dairece bu yasaya aykırılığa işaret edilerek hüküm bozulmuştur.

Öğretide "olağanüstü temyiz" olarak adlandırılan yasa yararına bozma kurumunun niteliği gereği ve yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere Özel Dairece, yasaya aykırılığın saptanması karşısında, yeniden yargılama yasağı bulunduğundan Yerel Mahkemenin yerine geçerek uygulama yapması isabetlidir. 765 sayılı TCY.nın sanık lehine olduğu saptandığına göre, sanığın bu Yasanın 567/1. maddesi uyarınca sanığın 1 ay hafif hapis ve 116 lira hafif para cezasıyla cezalandırılmasına, kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi ile sonuç cezanın saptanmasına hükmedileceği açıktır. Sonuç ceza 146 lira hafif para cezası olarak belirlenmiştir. Ancak, 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince artık hafif para cezasının yaptırımlar sisteminden dışlanması nedeniyle infaz edilemeyeceği ve idari para cezasına dönüştürülmenin zorunlu hale geldiği nazara alınarak, saptanan bu sonuç hafif para cezasının, idari para cezasına dönüştürülmesi ile yetinilmelidir. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere ve hakkaniyete en uygun hesaplama yöntemi budur.

Bu nedenle Özel Dairece lehe yasanın belirlenip yapılan uygulama ve sonuç hafif para cezasının, idari para cezasına çevrilme yöntemi isabetlidir.

Çoğunluğun görüşüne, idari para cezasının hesaplanması yönünden katılmayan;

Kurul Başkanı O.Şirin; "5252 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 765 sayılı TCY"sı dahil tüm yasalardaki hafif hapis ve hafif para cezaları idari para cezasına dönüştürülmüş, anılan maddenin 2 fıkrasıyla da; yasalarda hafif hapis cezası ile hafif para cezasının seçimlik olarak veya birlikte öngörüldüğü hallerde, idari para cezasının belirlenmesinde hafif hapis cezası esas olunur hükmü getirilmiştir.

Lehe yasa kapsamındaki bu düzenlemenin açıklığı ve hesaplamanın yöntemini de içermesi karşısında "765 sayılı TCY.nın 567/1. maddesi kapsamında olup hafif hapis ve hafif para cezasını birlikte gerektiren" eylemin, dönüştürülecek idari para cezasının belirlenmesi işleminde sadece hafif hapis cezasını esas almak ve Yerel Mahkemece isabetle yapıldığı üzere 600 lira idari para cezasına hükmetmek gerekirken, suç tarihinin eskiliğinden bahisle karma bir uygulama yöntemi benimsenmek ve yasal düzenlemeye aykırı biçimde hafif para cezası da ilave edilmek suretiyle idari para cezasını saptamak isabetli değildir." görüşüyle,

Kurul Üyelerinden M. Tatar, "12.01.2005 tarihinde kumar oynatmak suçunu işlediği kabul edilen sanık İbrahim Eren"in lehe kanun olduğu kabul edilen 765 sayılı TCK"nun 567/1. maddesi ve 5349 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 5252 sayılı Yasanın 7. maddesinin uygulanması sonucu, neticeten 600 YTL idari para cezası ile cezalandırılmasına hükmeden Bozcaada Sulh Ceza Mahkemesinin 23.06.2005 gün ve 27-56 sayılı kararı yasaya uygun bulunmaktadır. Çünkü;

5252 sayılı Yasanın değişiklikten sonraki 7. maddesi hiçbir ayırım yapmadan tüm kanunlardaki hafif hapis ve hafif para cezalarını idari para cezasına dönüştürmekte, bununla da kalmayarak dönüştürme işleminin 5237 sayılı TCK"nun 52. maddesindeki usulü göre yapılacağını, 2. fıkrasında da hafif hapis ve hafif para cezasının birlikte öngörüldüğü hallerde, idari para cezasının belirlenmesinde "hafif hapis cezası"nın esas alınacağını göstermek suretiyle son derece ayrıntılı ve yoruma ihtiyaç bırakmayacak hükümler getirmektedir. Sanık yararına olan kuralın uygulanması ilkesi gereğince, yürürlükten kalkmış olsalar bile uygulanmak durumunda olabilecek kabahat türünden her yasada yer alan yaptırımların idari para cezasına dönüştürüldüğünü gözetmek ve bu ceza türü değişikliğinde, miktarı fazla olsa da, sabıkalı olmama ve farklı infaz rejimine tabi olma bakımından, idari para cezasının sanık yararına olduğunu kabul etmek gerekecektir.

Öte yandan yargılaması devam eden sanık hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığından, yasa değişikliği nedeniyle yapılacak bu zorunlu uygulamada miktar bakımından kazanılmış haktan da söz edilemiyecektir.

Açıklanan nedenlerle; anılan yasa kurallarını gözeterek uygulama yapan yerel mahkeme kararının kanun yararına bozulması istemini reddetmek yerine; hükmü bozan Yüksek 2. Ceza Dairesinin, hüküm kurarken; önce 765 sayılı TCK"nun 567/1. maddesindeki hafif hapis ve hafif para cezasını ayrı ayrı uygulayıp, hafif para cezasını paraya çevirdikten sonra hafif para cezası ile içtima ettirerek 146 YTL hafif para cezası ile tecziyesine karar vermesi ve bundan sonra 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca tayin edilen sonuç cezayı 146 YTL idari para cezasına çevirmesinin yasaya uygun olmadığı düşünüldüğünden, itirazın bu değişik gerekçeyle kabulü yerine, Yüksek 2. Ceza Dairesinin uygulanmasını yerinde bularak reddeden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum" görüşüyle;

Bir kısım Üye de anılan görüşlere itibarla Özel Dairenin idari para cezasını hesaplama yönteminin yanlış olduğundan bahisle karşı oy kullanmışlardır.

2- Somut olayda sanık lehine başvurulması olanaklı bir başka yasa yolu bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak da kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık nedeninin incelenmesinde;

Özel Daire ve Yargıtay C.Başsavcılığı arasında, Yerel Mahkemece verilen hükmün temyizi kabil olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Nitekim, diğer sanık C... Y.... hakkındaki hükme yönelik yasa yoluna başvurulmuş olması üzerine, Ağır Ceza Mahkemesince itiraz yasa yolu kabul edilerek yapılan inceleme hukuki değerden yoksun görülerek, bu yasa yolu başvurusunun temyiz niteliğinde olduğu, yasa yoluna başvurulması nedeniyle hükmün kesinleşmediği ve yasa yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmiştir. Sanık Cenk hakkındaki hükmün temyiz yasa yolu ile incelenecek olması, hükmün mutlaka bozulacağı anlamına gelmemektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin, hukuki görüşlerini değiştirmeleri olanaklı bulunduğu gibi, bozma kararı verilerek bu bozma nedeni sanık İbrahim"e teşmil edilse dahi Yerel Mahkemenin direnme kararı vermesi halinde, bozma kararının sirayeti geçersiz kalacaktır. Kaldı ki, sirayet kurumu niteliği itibariyle bir yasa yolu olarak da değerlendirilemez. Zira, yasa yolu incelemesi sonucunda verilen lehe bozma kararının, adaleti sağlamak amacıyla önceki hükmü temyiz etmeyen sanığa da uygulanması söz konusudur.

Somut olayda, hüküm sanık İ…

…… E…

…."e de tebliğ edilmiş, yasa yoluna başvurmadığından kesinleşmiştir. İstinaf veya temyiz yasa yoluna başvurulmadan kesinleşen hükümlerin, olağanüstü bir yasa yolu olan "kanun yararına bozma" kurumuna tabi olacakları açıktır.

Bu nedenle sanık İbrahim yönünden kesinleşmiş olan hükmün, Özel Dairece olağanüstü yasa yolu olan yasa yararına bozma yoluyla incelenerek karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının her iki itiraz nedeninin de reddine karar verilmelidir.

SONUÇ; Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 5252 sayılı Yasanın 765 sayılı TCY.nı da kapsadığı hususunda oybirliğiyle; Özel Dairenin idari para cezasını hesaplama yönteminin doğru olduğu hususunda oyçokluğuyla ve dosyanın sanık İ…

……. yönünden yasa yararına bozma yoluyla incelenebileceği hususunda oybirliğiyle 11.07.2006 günü karar verildi.