Sanıklar hakkında taksirle yaralamaya neden olmak suçundan TCY"nın 459/2-son maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının 5237 sayılı Yasanın 73. maddesi uyarınca düşürülmesine ilişkin Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.06.2005 gün ve 301-278 sayılı hüküm, mağdur A... T.......vekili tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 24.05.2006 gün ve 2119-2764 sayı ile;

"Mağdur vekilinin temyizinin sanıklardan M..... A.. Ö....hakkında verilen hükme yönelik olduğu belirlenerek buna hasren yapılan incelemede;

Hükümden önce yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun 89/son maddesine uygun gerçekleşen suçun takibinin şikayete bağlı olduğu, mağdurun velisi olan babası C…

…..... T......."nun 02.08.2004 tarihinde kollukta ve 03.08.2004 tarihinde C.Savcılığında şikayetçi olmadığını bildirmesi ve mağdurun usulüne uygun katılma talebinde bulunmaması karşısında, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, vekilinin temyiz talebinin CMUK.nun 317. maddesi gereğince reddine,"

Daire Üyesi E. Ertuğrul"un;

"Sanık hakkında suç tarihinde 5 yaşında olan mağdur A... T......."nun tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu 25 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralanmasına neden olmaktan 765 sayılı TCK"nun 459/2-son maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sırasında 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK"nun ve 5271 sayılı CMK.nun yürürlüğe girmesinden sonra sanığa atılı suç takibi şikayete bağlı hale gelmiş ve 16.06.2005 tarihinde yapılan duruşmada hazır bulunan ve soruşturma aşamasında şikayetçi olmadığını bildiren mağdurun babası C…

…..... T.......kovuşturma aşamasında sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmiştir. 5271 sayılı CMK.nun 158/6. maddesinin açık hükmü karşısında, suç tarihinde şikayete tabi olmayıp re"sen kovuşturulması gereken ancak kamu davası açıldıktan sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK ile takibi şikayete bağlı hale gelen suç nedeniyle suçtan zarar görenin yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren süresi içinde şikayetçi olduğunu bildirmesi halinde şikayet yokluğundan bahisle kamu davasının düşürülemeyeceği gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanan kararlarında da açıklandığı üzere soruşturma aşamasında şikayetten vazgeçen müştekinin kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma aşamasında davaya katılmasına da yasal engel bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK.nun "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260 ve 261. maddeleri hükmüne göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açık olup mağdurun yasal haklarını korumak üzere atanan vekilin hükmü temyize hakkı olduğu ve hükmün temyiz edilebilir bulunduğu anlaşıldığından esasa girilerek inceleme yapılması ve 5271 sayılı CMK.nun yürürlüğe girmesinden sonra duruşmaya gelerek şikayetçi olduğunu bildiren müştekiye CMK.nun 238/2. maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemediği sorulup sonucuna göre bir karar verilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun temyiz talebinin reddine ilişkin kararına katılmıyorum" yönündeki karşı görüşüyle, oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 27.06.2006 gün ve 169148 sayı ile;

"Olay, mağdure A... T......."nun annesi olan diğer sanık E..... T....... ile sokakta yürüdükleri sırada sanık M…

….. A.. Ö…

…."in motorsikletiyle çarpması sonucunda yaralanmasından ibarettir.

Sanığa atılı taksirle yaralama suçu 765 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca şikayete tabi olmayıp, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 89/5. maddesi hükmü uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı hale dönüşmüştür.

Mağdure A... T.......olay tarihinde 5 yaşında olup, velisi C…

…..... T......., soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısı önündeki beyanında, sanık M..... A.. Ö....hakkında şikayetçi olmadığını bildirmiş daha sonra 25.11.2004 tarihli duruşmada sanık hakkında şikayetçi olduğunu bildirerek, 5271 sayılı CMK.nun yürürlüğe girmesinden sonraki 16.06.2005 tarihli duruşmada da sanık hakkındaki şikayetini yinelemiş ve hükmü temyiz etmek suretiyle de bu yöndeki iradesinin sürdüğünü ortaya koymuştur.

Soruşturma aşamasında şikayetten vazgeçen müştekinin kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma aşamasında davaya katılmasına engel bulunmayıp, 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girmesinden sonra da bu konuda bir değişiklik olmamıştır.

Hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 5271 sayılı CMK.nun 260 ve 261. maddeleri hükümlerine göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açık olup, mağdurenin 18 yaşını doldurmamış olması nedeniyle CMK.nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin de hükmü temyize hakkı olduğu anlaşılmıştır.

Bu durum karşısında; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 238/2 ve 3. maddeleri uyarınca 16.06.2005 tarihli duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediğinin sorularak, sonucuna göre davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilmesi gerekirken, bu konuda bir karar verilmemesi anılan yasa hükmüne aykırı görülmüştür.

Yukarıda izah edildiği üzere, suçtan zarar gören müştekinin duruşmada şikayetçi olması nedeniyle yerel mahkemenin, öncelikle müştekiden davaya katılmak isteyip istemediğini sorup sonucuna göre işlem yapması gerektiği halde, atılı suçun şikayete tabi olduğu ve müştekinin hazırlıkta şikayetçi olmadığından bahisle, kamu davasının 5237 sayılı Yasanın 73. maddesi gereğince düşürülmesine karar vermek suretiyle kamu davasına katılma konusunun askıda bırakılması usul ve yasaya aykırı olup, Yüksek Dairece de bu yönde bozma kararı tesisi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, anılan karara karşı itiraz yoluna başvurulması gerekmiştir." gerekçesiyle itiraz yasa yoluna başvurularak; Özel Dairenin temyiz talebinin CYUY.nın 317. maddesi gereğince reddine ilişkin kararının kaldırılarak, Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesi hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

02.08.2004 tarihinde meydana gelen yaralamalı trafik kazasında, 27.10.1999 d.lu olup, suç tarihinde 5 yaşında olan A…

… T…

……, 25 gün iş ve güce engel ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmış, olayda mağdur Ayşe Tanrıkulu"ya bakmakla yükümlü ebeveyninin 7/8 oranında, motorlu bisiklet sürücüsü Mehmet Ali Özen"in ise 1/8 oranında kusurlu olduğu saptanmıştır.

Olay nedeniyle kollukta 02.08.2004 tarihinde beyanı saptanan sanık Mehmet Ali Özen, olayın gelişimini anlattıktan sonra, kimseden şikayetçi olmadığını söylemiş,

Mağdurenin babası C…

…..... T.......da, 02.08.2004 tarihinde kollukta ve 03.08.2004 tarihinde C.Savcılığında alınan beyanlarında, sürücü M…

….. A..Ö…

…"den şikayetçi olmadığını beyan etmiştir.

27.09.2004 tarihinde sanık M..... A.. Ö....hakkında, 19.04.2005 tarihinde ise mağdurun annesi E…

….. T…

…… hakkında ek iddianame ile TCY"nın 459/2-son maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davaları açılmıştır.

Sanık M..... A.. Ö....hakkında kamu davası açıldıktan sonra 25.11.2004 tarihli oturumda beyanı saptanan C…

…..... T......., hazırlıkta şikayetçi olmadığını ancak şu an şikayetçi olduğunu söyleyerek, olaya ilişkin görgüsü olan Ş…

….. Ç…

…."in tanık olarak dinlenilmesini istemiş, 16.06.2005 tarihli oturumda da, M…

…. A.. Ö…

…"den şikayetçi olduğunu, eşinden şikayetçi olmadığını beyan etmiştir.

16.06.2005 tarihli oturumda, mağdurun 18 yaşından küçük olması ve 5271 sayılı CMY"nın yürürlüğe girmesi nedeniyle, anılan Yasanın 234/2. maddesi uyarınca, kendisine bir vekil görevlendirilmiş, mağdur vekiline yokluğunda yapılan işlemler ve belgeler okunarak diyecekleri sorulmuş, mağdur vekilinin, okunan belgelere ve hazırlıktaki şikayetten vazgeçmeye bir diyeceğinin olmadığını, sanıkların da yine aynı oturumda, vazgeçmeyi kabul ettiklerini beyan etmeleri üzerine Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesince sanıklar hakkındaki kamu davalarının TCY"nın 73. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmiş,

Mağdur vekili tarafından temyiz edilen hüküm, usulüne uygun katılma istemi bulunmadığından, mağdur vekilinin temyiz istemi Özel Dairece, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUY"nın 317. maddesi uyarınca red edilmiş, Yargıtay C.Başsavcılığınca, 5271 sayılı Yasanın 260 ve 261. maddeleri uyarınca, mağdur vekilinin temyiz isteminin yerinde olduğu gerekçesiyle itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Daire red kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün esastan incelenmek suretiyle, kamu davasının sürdürülmesi yerine, TCY"nın 73. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesindeki yanılgı nedeniyle bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Görüldüğü gibi, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, mağdur vekilinin temyiz isteminin geçerli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

412 sayılı CMUY"nın yürürlükte bulunduğu dönemde, usulüne uygun bir şekilde katılma istemi bulunmamakta ve 5320 sayılı Yasanın 4/2. maddesi uyarınca, 5271 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce kovuşturma ve soruşturma aşamasında yapılmış işlem ve kararlar hukuki geçerliliklerini korumakta iseler de, kovuşturmanın 5271 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra da sürdürülerek, 16.06.2005 tarihinde hüküm verildiği saptandığından, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler ve bu kapsamda, 5271 sayılı Yasanın mağdur ve şikayetçinin hakları, davaya katılma, yasa yollarına başvurma hakkını düzenleyen hükümleri ile 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUY"nın temyize ilişkin hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5271 sayılı Yasanın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen 234. maddesinin 1/1-b alt bendinde, mağdur ile şikayetçinin, kovuşturma evresinde,

Duruşmadan haberdar edilme,

Kamu davasına katılma,

Tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme,

Tanıkların davetini isteme,

Vekili yoksa, baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme,

Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma,

Haklarının bulunduğu belirtilip,

(2). Fıkrasında; "Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir." hükmüne yer verilmiş,

Maddenin son fıkrasında ise, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp, açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı belirtilmiş,

Katılmaya ilişkin hükümlere ise 238 ila 243. maddelerde yer verilmiştir.

Anılan Yasanın 237. maddesinde; "(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." Hükmüne yer verilip,

Katılma usulünü düzenleyen 238. maddede ise;

(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz." şeklinde katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiş,

Yasa yollarına ilişkin genel hükümlerin yer aldığı 260. maddesinde ise; "…

……bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır." hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, soruşturma aşamasında şikayetçi olmayan, mağdurun babasının davaya katılmasına yasal bir engel bulunmamakta ve kovuşturma aşamasında, şikayetçi olduğunu bildirmesi üzerine, CMY"nın 234/2. maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemediği hususunun sorulmaması usuli bir eksiklik ise de, şikayetçi verilen hükme karşı yasayoluna başvurmadığından, bu nedenlere dayalı olarak bir bozmanın yapılması olanağı bulunmamaktadır.

Mağdur vekilinin temyizine gelince, mağdurun onsekiz yaşından küçük olduğunun saptanması üzerine, 16.06.2005 tarihli oturumda istemi aranmaksızın kendisine bir vekil görevlendirilmiştir. Görevlendirilen vekile, 234. maddede mağdur ve şikayetçiye tanınan hakların açıklanıp tutanağa geçirilmediği sabit ve bu husus yasaya aykırı ise de, mağdur vekiline, aynı oturumda, yokluğunda yapılan işlemler ve belgeler okunarak diyecekleri sorulmuş, mağdur vekili okunan belgelere ve hazırlıktaki şikayetten vazgeçmeye bir diyeceğinin olmadığını bildirmiştir. Mağdur vekili duruşmada, şikayeti belirten bir ifade kullanmadığından, artık 238. maddenin 2. fıkrası uyarınca, davaya katılmak isteyip istemediğini sormaya gerek bulunmamaktadır.

Diğer yönden, mağdur vekilinin 5271 sayılı Yasanın 238/1. maddesinde belirtilen şekilde de bir katılma istemi bulunmamaktadır. Somut olayda, mağdur adına bir katılma isteminde bulunulmadığı, bu itibarla konumu, yasa yoluna başvuru açısından, "katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış veya reddedilmiş bulunanlar" kapsamında değerlendirilemeyecek olan mağdurun, bu sıfatla 5271 sayılı Yasanın 260. maddesi uyarınca yasa yoluna başvurma hak ve yetkisi bulunmamakta dolayısıyla vekilinin başvurusu geçerlilik kazanmamaktadır.

Mağdur adına vekilinin isteminin, "katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar görmüş bulunanlar" kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine gelince;

Bu hüküm, usul yasasının 238. madde kapsamında bulunup da, duruşmadan veya kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar olmamış, suçtan zarar görmüş kişileri kapsamaktadır. Bu nedenle anılan konumda olmayan mağdurun vekilince ileri sürülen temyiz isteminin bu kapsamda da değerlendirilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi hükmünce halen yürürlükte bulunan CMUY"nın 317. maddesi uyarınca; temyiz edenin buna hakkı olmadığının saptanması halinde, Yargıtay"ca temyiz isteğinin reddine karar verileceğinden, Özel Dairece verilen temyiz isteğinin reddine ilişkin karar sonucu itibariyle isabetlidir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi A. Suat ERTOSUN;

"Davaya konu olan olay, mağdure A…

… T…

……."nun dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu 25 gün iş ve gücünden kalacak derecede yaralanmasına ilişkindir. Bu suçtan dolayı sanık M…

….. A.. Ö…

…."in, 765 sayılı TCK.nun 459/2-son maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir. Sanığa yüklenen suç, 765 sayılı Kanuna göre şikâyete bağlı değilken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 89/5. maddesi gereğince soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı hâle dönüştürülmüştür. Mağdure suç tarihinde beş yaşında olup, velisi(babası) soruşturma evresinde şikâyetçi olmadığını, daha sonra kovuşturma evresinde ise şikâyetçi olduğunu bildirmiş, 5271 sayılı CMK.nun yürürlüğe girmesinden sonra 16.6.2005 günlü duruşmada sanık hakkındaki şikâyetini yinelemiş ve hükmü temyiz etmek suretiyle de bu yöndeki iradesini sürdürmüştür.

Verilen kararla, hak kaybı sonucunu doğuracak hukukî neticeler yaratılmıştır.

Suç tarihinde şikâyete bağlı olmayıp, resen takibi gereken; ancak kamu davası açıldıktan sonra yasa değişikliği nedeniyle şikâyete bağlı hâle gelen dava, 5271 sayılı CMK.nun 158/6. maddesi hükmü karşısında düşürülemez. Bu durumda anılan Kanunun 260 ve 261. maddeleri uyarınca, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açık olup, mağdurenin 18 yaşını doldurmamış olması nedeniyle anılan Yasanın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin de hükmü temyize hakkı vardır. Sözü geçen Kanunun 238/2-3. maddeleri gereğince, duruşmada şikayetini bildiren suçtan zarar görenden, davaya katılmak isteyip istemediği sorularak, sonucuna göre katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilmesi gerekirken, bu konuda bir karar verilmemesi usul ve kanuna aykırıdır." görüşüyle;

Diğer altı kurul üyesi de, mağdur vekilinin temyiz isteminin usulüne uygun bulunduğu gerekçesiyle.

İtirazın kabulü yönünde oy kullanmışlar.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 11.07.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.