Hükümlünün, 765 sayılı TCY"nın 202/1, 80, 202/3 ve 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün ağır hapis ve 326.894.444. lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Yasanın 219/son maddesi gereğince sürekli olarak memuriyetten yasaklanmasına ilişkin, Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.06.2001 gün ve 239/145 sayılı hüküm, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 18.02.2004 gün ve 4970-923 sayı ile;

Zimmet miktarının 850.810.000 lira yerine, 588.410.000 lira olarak kabulü karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmayıp, hükmedilen sonuç ağır para cezasının 326.894.000 liraya indirilmesi suretiyle düzeltilerek onanmıştır.

Hükümlünün yeni yasalar karşısında durumunun değerlendirilmesi isteminde bulunması üzerine;

Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda;

Hükümlünün, 5237 sayılı Yasanın 247/1, 43/1, 248/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53/2. madde gereğince mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasındaki haklardan yoksun bırakılmasına, önceki hükümdeki cezaya ilişkin kısım hariç, masraf ve diğer hususların aynen bırakılmasına, bu karar nedeniyle yapılan masrafın kamu üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

Hükümlü müdafiince temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 12.04.2006 gün ve 3290-3075 sayı ile;

"Sahtecilik suçu yönünden değerlendirme yapılması için bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye kazanılmış hak ilkesi gözetilerek iştirak edilmemiştir.

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmiş bulunmasına göre, sanık hakkında 53/5. maddesinin uygulanmaması," isabetsizliğinden,

"Karşı temyiz bulunmamakla birlikte infazda kazanılmış hak söz konusu olamayacağı" gerekçeleriyle bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 12.06.2006 gün ve 163471 sayı ile;

Aydın Cumhuriyet Başsavcılığınca 1999/ 2494-349 Esas sayılı ve 28.10.1999 tarihli iddianame ile köy muhtarı olan sanık hakkında bir kısım köy gelir ve gider makbuzlarının alt ve üst nüshalarında farklı rakamlar yazarak ve bir kısım makbuzlara da eksik miktar yazarak aradaki farkın zimmete geçirildiği iddiası ile kamu davası açılmış ve yapılan sahtecilik eyleminin zimmet suçu içerisinde eridiğinden sanığın sadece zimmet suçundan dolayı yargılanmasının talep edildiği hususu iddianamede açıkça vurgulanmıştır. Mahkemece de yapılan yargılama sonunda eylem bu şekilde kabul edilmiş ve sanığın sadece zimmet suçundan mahkumiyetine karar verilmiş, karar kesinleşerek infaza verilmiştir.

5237 Sayılı TCK"nun Zaman bakımından uygulama başlıklı 7.maddesinin 1.fıkrasında "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar." hükmü ile 2.fıkrasında "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü;

5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun, Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9.maddesinin 1.fıkrasında "1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir." hükmü ile 3.fıkrasında "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü yer almaktadır.

5237 ve 5252 Sayılı Kanunların yukarıda zikredilen madde ve ilgili fıkraları esas alındığında lehe yasanın tesbiti açısından, olaya ilişkin olarak 5237 Sayılı Kanunda esas alınması gereken iki hüküm bulunmaktadır. Birincisi zimmet suçuna ilişkin 247.madde, diğeri ise Sahtecilik suçları yönünden içtimayı düzenleyen 212.maddedir.

Zimmet suçunu düzenleyen 5237 Sayılı TCK" nun 247.maddesi şu şekildedir:

"(1)Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2)Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3)Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir." denilmekte;

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun, İçtima başlıklı 212.maddesinde ise "Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur." denilmektedir. Ayrıca 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 212.maddesinin gerekçesinde: " Madde metninde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir. Örneğin, sahte belgenin kullanılması sureti ile bir kimse aldatılarak bir yarar elde edilmiş olabilir. Bu durumda, hem dolandırıcılık hem de resmi veya özel belgede sahtecilik suçlarına ait cezaların içtima suretiyle verilmesi gerekecektir. Keza, sahte belge düzenlemek suretiyle zimmetin gizlenmeye çalışılması hâlinde, hem zimmet suçundan hem de resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacaktır." denilmektedir.

Buna göre ; Mahkemece 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun, Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9.maddesinin 3.fıkrası nazara alındığında, sonraki kanun olan 5237 Sayılı Kanunun 212.maddesi delaletiyle sahtecilik suçunun da lehe olan hükmün tesbitinde esas alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca dairece, sahtecilik suçu yönünden değerlendirme yapılması hususunun kazanılmış hak ilkesi nazara alınarak kabul edilmediği belirtilmiş ise de, sahtecilik suçu yönünden bir yargılama ve değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle bu hususun kazanılmış hak teşkil etmeyeceği de açıktır.

Bu hususun araştırılmaması bozma nedeni teşkil eder.

Diğer nedene gelince;

Olayımızda gerek sahtecilik suçu açısından gerekse zimmet suçunun unsur ve ağırlaştırıcı nedenlerindeki değişikliklerin değerlendirilmesi açısından duruşma açılma zorunluluğu vardır." gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 12.04.2006 gün ve 3290-3075 sayılı bozma kararı ile kabul edilen bozma nedenine ilave olarak, yapılan bozma ilamının başlangıç kısmında yer alan, " Sahtecilik suçu yönünden değerlendirme yapılması için bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye kazanılmış hak ilkesi gözetilerek iştirak edilmemiştir" ibaresinin kaldırılarak, bozma ilamına "Suçun işlenmesinden sonra 5237 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi ve Mahkemece 5237 Sayılı Kanunun 7 ve 5252 Sayılı Kanunun 9.maddesi gereğince Lehe Kanun değerlendirmesi yapılmasının zorunluluğu karşısında ve Lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesinin zorunluluğu karşısında, sanığın oluş ve kabule göre zimmet fiilini düzenlediği bir kısım evraklarda sahtecilik suretiyle gerçekleştirdiğinin anlaşılması ve 5237 Sayılı Kanunda her bir eylemin ayrı suç olarak kabul edilmesi karşısında bu durumun duruşma açılarak araştırılması ve sonucuna göre sahtecilik suçunun da sabit olması halinde bunun için öngörülen uygulamanın yapılıp sonucuna göre lehe yasanın tesbiti gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" hususunun bozma nedeni olarak ilave etmek suretiyle hükmün değişik gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar,

1- İddianamede zimmet suçunun sahte belgeler düzenlenerek işlendiğinin ileri sürülmesi, mahkemece de oluşun bu şekilde kabul edilmesi karşısında, sahtecilik suçunun oluşup oluşmadığının mahkemece araştırılması ve bu suç oluşuyor ise lehe yasa uygulamasına bu suçun da dahil edilmesinin gerekip gerekmediği,

2- Lehe yasa uygulamasının duruşmalı mı, yoksa duruşmasız mı yapılacağı,

Noktalarında toplanmaktadır.

1- Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY"nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin; 5252 ve 5275 sayılı Yasalardan önce herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CYUY"nın mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hakimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 9.maddesinde ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa"nın 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasanın 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir." hükmüne yer verilip, aynı Yasanın 101 inci maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiş,

98. maddenin 1. fıkrasının uygulanma koşulları ise, madde gerekçesinde; "Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddüttün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir." şeklinde açıklanmıştır

Diğer yönden 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın;

1. Maddesinde;

"Bu Kanunun amacı, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemektir."

2. Maddesinde;

"Bu Kanun, diğer kanunlarda, yürürlükten kaldırılan 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması için diğer kanunlarda yapılan değişiklikleri, yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne suretle hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsar."

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. Maddesinde ise;

(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa"dır. O halde, uyuşmazlık öncelikle, amacı, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek, kapsamı ise, diğer yasalarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer Yasalarda yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri içeren 5252 sayılı Yasa hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir.

Diğer yönden, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddelerindeki hükümlerin aynı konuda daha özel bir düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü karşısında, somut olayda uygulanması olanağı bulunmadığından, maddenin uygulanma koşullarının da bu somut olayda belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Görüldüğü gibi uyuşmazlık, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren, 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddeleri hükümlerine göre değil, 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe yasanın saptanmasında izlenecek yöntemi belirleyen ve bu konuda özel düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

5252 sayılı Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş olup,

Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Aydın C.Başsavcılığının 28.10.1999 gün ve 2494-349 sayılı iddianamesi ile; köy muhtarı olan sanığın, satılan veya kiralanan arsalardan ve kantardan elde edilen gelirler için makbuz kesmediği, bir kısım köy gelir ve gider makbuzlarının alt ve üst nüshalarına farklı rakamlar yazarak ve bir kısım makbuzlara da eksik miktar yazarak aradaki farkı zimmetine geçirdiği, diğer eylemlerin ise bu suç içinde eridiği" iddiasıyla, TCY.nın 202/1, 80, 202/4, 219/son ve 33. maddeleri uyarıca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, mahkemece, sanığın köylülerden tahsil ettiği paraların bir kısmı için hiç makbuz düzenlemediği, bir kısmı için eksik makbuz düzenlediği, bir kısmı için ise makbuzların alt ve üst nüshalarını farklı düzenleyerek, düşük düzenlenmiş olan alt nüshalarını defterlere işlemek suretiyle toplam 588.410.000 lirayı zimmetine geçirdiği, zimmetin basit bir inceleme ile ortaya çıkarılmasının mümkün olduğu ve dolayısıyla eylemin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 765 sayılı TCY"nın 202/1, 80, 202/3 ve 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün ağır hapis ve 326.894.444. lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Yasanın 219/son maddesi uyarınca sürekli olarak memuriyetten yasaklanmasına karar verilmiş verilen bu hüküm, Yargıtay incelemesinden geçmek suretiyle kesinleşmiştir.

Görüldüğü gibi sanığın sabit kabul edilen eylemi, makbuzların alt ve üst nüshalarının farklı yazılması veya eksik yazılması suretiyle aradaki farkın zimmete geçirilmesi eylemidir, 765 sayılı TCY"nın 78.maddesindeki düzenleme uyarınca, zimmet suçunun unsurlarını oluşturan sahte belge düzenleme suçu, 5237 sayılı yeni yasa döneminde 212. maddesindeki düzenleme uyarınca ayrıca cezalandırılabilen bir fiil haline dönüşmüştür. Anılan maddede ""Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur." hükmü ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Yasa koyucu diğer bazı suçlar yönünden de 765 sayılı Yasa dönemindeki mürekkep (bileşik) suç uygulamasından vazgeçmiş, bu kapsamda, TCY"nın 125 ve 146 maddesinde düzenlen suçların, karşılığını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 302 ve 309. maddelerinde, "Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur." düzenlemesi ile bu iradesini açıkça ortaya koymuştur. 5237 sayılı Yasanın 42, 43 ve 44. maddelerindeki suçların içtimaı ile ilgili istisnai düzenlemeler hariç, yeni yasa döneminde her fiil bağımsız bir suç oluşturmakta ve ayrıca cezalandırılmaktadır.

İnceleme konusu somut olayda, sabit kabul edilen eylem, alt ve üst nüshaları farklı veya eksik düzenlenen makbuzlarda, aradaki farkın zimmete geçirilmesidir. Zimmet suçunda kullanılan bu belgelerin, sahtecilik suçunu oluşturup, oluşturmadığı, 5237 sayılı Yasanın 212 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddelerindeki açık düzenleme uyarınca mahkemesince değerlendirilmelidir. Yerel Mahkemece sahtecilik suçu yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, önceki hükümdeki uygulama maddelerinin karşılaştırılması ile yetinilmiştir. Bu uygulama, 5252 sayılı Yasanın "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir " kuralına aykırıdır, bu nedenle Yerel Mahkemece, sahtecilik suçu yönünden de değerlendirme yapılmak suretiyle, sahtecilik suçunun oluştuğunun kabulü halinde, lehe yasa karşılaştırmasına sahtecilik suçuna ilişkin uygulamanın da katılması, bu suçun oluşmadığının saptanması halinde ise salt zimmet suçu ile ilgili uygulamaların karşılaştırılması suretiyle, lehe yasanın saptanması gerekmektedir.

Özel Dairece tebliğnamedeki, sahtecilik suçu yönündeki düşünceye kazanılmış hak ilkesi gözetilerek iştirak edilmediği vurgulanmış ise de, sahtecilik suçu yönünden herhangi bir yargılama ve değerlendirmenin yapılmadığı, kaldı ki, kesinleşmiş hükümler yönünden uyarlama yargılaması sonucu verilen hükümlerdeki kazanılmış hakkın, kesinleşen ilk hükümdeki ceza miktarıyla sınırlı olduğu anlaşılmakla bu saptamaya katılınmamıştır.

2-İkinci uyuşmazlık konusuna gelince,

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun, 27.12.2005 gün ve 162/173; 30.01.2006 gün ve 10/8 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,

Evrak üzerinde;

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCY"nın 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların yada cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalıdır.

Somut olayda sanığın, alt ve üst nüshaları farklı veya eksik düzenlenen makbuzlarda, aradaki farkı zimmetine geçirdiği ve eylemin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek, 765 sayılı Yasa"nın, 202/1, 80, 202/3 ve 59. maddeleri ile cezalandırılmasına karar verilmiş, uyarlama istemi üzerine de, evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü lehine olduğu kabul edilerek, 5237 sayılı Yasanın 247/1, 43/1, 248/2, 62/1 ve 53/2 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. İncelenen olayda, evrak üzerinde karar verilmesini gerekli kılan, eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması, önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerin hiçbirinin bulunmaması, aksine her iki yasada anılan suçun unsurları ve yaptırımlarında bir takım farklılıklar bulunması ve önceki Yasa döneminde bulunmayan, sahte belgenin bir başka suçun işlenmesinde kullanılması halinde, hem sahtecilik, hem de ilgili suçtan dolayı cezaya hükmolunacağına ilişkin yeni bir düzenlemenin 5237 sayılı Yasada bulunması, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesindeki düzenleme uyarınca, sahtecilik suçuna ilişkin değerlendirme yapılması ve bunun da lehe yasanın belirlenmesi açısından dikkate alınması zorunluluğu, uygulamanın mutlaka duruşma açılarak yapılmasını gerektirmektedir.

Yerel Mahkeme uygulaması bu yönüyle de hatalı olup, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri, eylemin basit zimmet olarak kabul edilmesi nedeniyle, sahtecilik suçuyla ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı, Yargıtay C.Başsavcılığının her iki itiraz nedeninin de yerinde olmadığı görüşüyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 12.04.2006 gün ve 3290-3075 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.06.2005 gün ve 154-167 sayılı kararının lehe yasa uyarlamasının duruşmasız yapılması ve lehe yasa uygulamasında sahtecilik suçuna ilişkin 5237 sayılı Yasanın 212. maddesi hükmünün nazara alınmaması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, (2) nolu itiraz nedeni yönünden 04.07.2006 günü yapılan ilk, (1) nolu neden yönünden ise ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 11.07.2006 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.