M.... (S.....) D.... "ın teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan 765 sayılı TCY.nın 403/5-6-7, 80 ve 59/2. maddeleri uyarınca 23 yıl 4 ay ağır hapis ve 25.807.625.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY.nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Adana 1 Nolu DGM.ce 06.02.2003 gün ve 290-9 sayı ile verilen hüküm temyiz incelemesi sonunda Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.01.2004 gün ve 4882-484 sayı ile onanarak kesinleşmiştir.

Adana C.savcılığınca hükümlülerin hukuki durumunun 5237 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilmesi, isteminde bulunulması üzerine, Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesince duruşma açılarak yapılan inceleme sonunda 23.09.2005 gün ve 2005/660 D.İş sayılı Ek Karar ile; "Somut olayda, yargı halini almış olan karardaki cezanın TCK.nun 7. maddesi uyarınca değişikliğe uğratılıp uğratılmayacağının, diğer bir deyişle yasa değişikliğinin hükümlünün lehine olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Öte yandan hangi yasanın lehe olduğunun belirlenebilmesi bakımından başvurulacak yöntemle ilgili olarak 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı Yargıtay İçt. Bir. Kararında vurgulandığı üzere özetle; suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri farklı ise her iki yasa birbirine karıştırılmamalı, ayrı ayrı her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalıdır. Nitekim, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinde, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şeklinde düzenleme getirmekle; esasen 1938 tarihli İBK. Ve Yargıtay Kararları ile yerleşen uygulama kanun maddesi haline getirilmiştir. Ayrıca lehteki yasanın tatbikiyle yeni cezanın belirlenmesi evresi ve işleminde, kişinin yararlanabileceği infaz statüleri ve normlarının etkisinde kalınmamalıdır. Zira, bu normlar müteakip infaz evresini ilgilendirmektedir.

Diğer yandan 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/1. maddesinde, "1 Nisan 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir" düzenlemesi bulunmakla birlikte, uyarlama kararının verilebilmesi için duruşma açılıp açılmaması mahkemenin takdirine bırakılmış olup somut olayda kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmakla birlikte, hükümlülere ceza tayin edilirken teşdit uygulanmak suretiyle ceza mahkemece kişiselleştirilmiş ve hükümlüler hakkında kazanılmış haklarının korunmamasını gerektiren şartların varlığını tespit, yargılamada yüzyüzelik ilkesinin sağlanması açısından hükümlülerin bu konuda beyanının alınması amacıyla duruşma açılarak karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Mahkeme önceki yargılama sonunda temel cezayı belirlerken teşdit uygulamış ve temel cezayı hükümlüler Şükrü ve Murat açısından 8 yıl, diğer hükümlü Hüseyin açısından ise 6 yıl olarak belirlemiştir. Bu ilam kesinleşmiş ve teştiden belirlenen temel ceza hükümlüler lehine kazanılmış hak teşkil etmiş, temel cezanın yeniden daha farklı bir şekilde belirlenmesini gerektirir ekstra bir sebep de tespit edilmediğinden, hükümlüler lehine değerlendirme yapılması gerekmekte olup, yeni yasal düzenlemedeki ceza alt ve üst sınırı arasındaki aralığın artırılmış olmasını hükümlü sıfatını kazanmış olanlar için aleyhe uygulamanın hakkaniyet ilkesini de zedeleyeceğinden önceki ilamdaki belirlenen temel ceza korunarak teşdit uygulanmıştır.

Ayrıca, suçun teşekkül halinde işlenmesinden dolayı TCK. 403/7. maddesi gereğince cezada artırım yapılmış ise de, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 188/5. maddesi ile 765 sayılı TCK.nun 403. maddesindeki teşekkül tabirinden vazgeçilerek örgüt teriminin kullanıldığı, örgüt tanımının 765, 5237 ve diğer ceza yasalarındaki tanımının yapılmadığı, içeriğinin Yargıtay kararları ve uluslar arası sözleşmeler ile belirlenmesinin gerektiği, Türkiye tarafından 13.12.2000 tarihinde imzalanan Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin (SASMUS) 2/a maddesinde "örgütlü suç grubu" doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri var olan ve bu sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasa dışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir şeklinde tarif edildiği, Yargıtay 8. C.D.nin 02.06.2003 tarih ve 2003/2495 E., 2003/1779 K. sayılı kararı ile sanıkların, kendilerine veya başkalarına haksız çıkar sağlamak için sürekli olarak, önceden sayı ve niteliği belirsiz suçlar işlemek amacıyla, tam bir işbirliği ve eylemli paylaşım anlayışı içinde örgütlendiklerine ilişkin herhangi bir kanıt bulunmadığı, şeklindeki sözleşmeye atıf yaparak bozma kararı verdiği, yine Yargıtay 8. C.D.nin 2001/14218 E., 2001/16512 K. sayılı kararı ile "haksız çıkar sağlamak için örgütlendikleri kanıtlanamayan sanıkların tek bir eylem için bir araya geldikleri anlaşıldığından çıkar amaçlı örgüt kurmak suçu oluşmayacağına" karar verdiği, örgüt kurma suçunu cezalandıran 22. maddenin gerekçesinde ise, örgütün, soyut bir birleşme olmadığını, bünyesinde hiyerarşik bir ilişkinin hakim olduğunu, hiyerarşik ilişki dolayısıyla örgütün mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmakta olduğunu, örgütün niteliği itibariyle devamlılık arz ettiğini, kişilerin belli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi halinde örgüt değil, iştirak ilişkisinin mevcut olduğunu, iştirak ilişkisinden farklı olarak, örgüt yapılanmasında, işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağdur itibariyle somutlaştırılmasının zorunlu olmadığını hükme bağladığı aşikardır. Sonuç olarak örgütün veya dolaylı olarak, kendilerine veya başkalarına mali veya diğer bir çıkar elde etmek amacıyla, önceden sayı ve niteliği belirsiz suçlar işlemek amacıyla, işlenecek olan suçlardan bağımsız olarak, tam bir işbirliği ve eylemli paylaşım içinde en az üç kişi tarafından kurulan bünyesinde hiyerarşik ilişki barındıran, süreklilik ve devamlılık gösteren yapılanmış bir grup olarak tarif etmek mümkündür. Sanıkların birlikteliği TCK md. 220 anlamında örgüt olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan, iştirak ilişkisidir. Bu sebeple TCK 188/5 madde ile cezada artırım yapılmamıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi ile eyleme ilişkin olan yasa maddelerinde yapılan değişiklikler lehe bulunduğundan TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca cezanın yeniden tespiti gerekmektedir. 5237 sayılı Yasa uyarınca ceza tespit edilirken önceki hükümde uygulanan kıstaslar aynen alınmalı, asgari ve azami hadler uygulanmasında ilk mahkeme kararına uygun hareket edilmelidir.

Ancak adli emanete alınan eşyaların müsaderesi ve iadesi gibi önceki kararın ardından infazı yapılan ve dolayısıyla tekrar infazı gerekmeyen konularda yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına ve bu konularda önceki karar doğrultusunda işlem yapılmasına karar verilmesi gerekmektedir" gerekçesiyle diğer hükümlülerin ve hükümlü M.... (S.....) D...."ın, 5237 sayılı TCK.nun 188/3, 188/4, 43/1 ve 62. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis ve 6 tam günün hükümlünün dosyaya yansıyan ekonomik ve şahsi halleri nazara alınarak takdiren 20 YTL. ile çarpılması sonucu elde edilen 120 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK.nun 53/1 maddesinin a, b, c bentlerinde öngörülen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, sair hususların Adana 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 06.02.2003 tarih ve 1998/290 E. 2003/9 K. sayılı kararındaki gibi olduğunun tespitine, bu konularda yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına oyçokluğu karar verilmiş, Yerel Mahkeme üyelerinden Hakim Fikri Yılmaz ise özetle, hükümlüler hakkında uyarlama yapılırken verilecek temel hürriyeti bağlayıcı cezanın hükümlülerin kazanılmış haklarına halel getirmemek koşuluyla önceki belirlenmiş cezanın daha üzerinde bir oranda belirlenmesi gerektiğinden bahisle karşı oy kullanmıştır.

Hükümlü M.... (S.....) D.... müdafiinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 16.03.2006 gün ve 20034-3868 sayı ile;

"1- Kesinleşen hükmün içeriği ve dosya kapsamına göre; sanığın yüklenen suçu teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlediği anlaşıldığı halde TCK"nun 188/5. maddesinin uygulanmaması,

2- Temel hapis cezasının alt sınırın üzerinde belirlenmesine ve suç konusu uyuşturucu madde miktarının fazla olmasına rağmen, temel para cezasının alt sınırdan tayin edilmesi,

Karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" açıklamasıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 10.04.2006 gün ve 196252 sayı ile;

"Yüklenen suça öngörülen temel ceza ile artırım ve indirim oranları nazara alınarak yapılacak uygulama sonucu 5237 sayılı TCY.nın daha lehe olduğu anlaşılmakla birlikte, cezanın tayininde yüklenen suçun, teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği anlaşılmasına göre, 5237 sayılı TCY.nın 188/5. madde ve fıkrasının uygulanması gerektiği gibi, aynı Yasanın 220. maddesi uyarınca suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan da ayrıca hüküm kurulmalıdır. Aksi düşünce ve kabul, kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak infaz aşamasında herhangi bir nedenle verilen kararlardaki hatalarla sanık (hükümlü) lehine hukuk dışı, haksız kazanımlara sebebiyet verecektir ki bunun kabulü olanaklı değildir." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Hükümlü hakkında teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan 765 sayılı TCY.na göre verilip kesinleşmiş cezanın, 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girmesi nedeniyle duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda cezanın değiştirilmesine karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık, hükümlü hakkında verilen uyarlama kararının yalnızca hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi karşısında, verilen uyarlama kararındaki cezanın aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesine konu olup olmayacağının belirlenmesi, buna bağlı olarak da somut olayda hükümlü hakkında 5237 sayılı TCY.nın 188/5 ve 220. maddelerinin uygulanma olanağı bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle, kesinleşmiş hükümlerde lehe yasanın uygulanmasına ilişkin yapılan yargılamanın niteliğini belirlemekte yarar bulunmaktadır.

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY.nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Öte yandan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın,

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, sabit kabul edilen olaya suçtan önceki ve sonraki yasaların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün halinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CYUY.nın mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hakimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 9.maddesinde ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa"nın 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu"nun 27.12.2005 gün ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere, sonradan yürürlüğe giren yasanın suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili halleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi nedenlerle, önceki suç bakımından doğurduğu sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu durumda "mahkumiyet hükmünde değişiklik yargılaması" veya kısaca "uyarlama yargılaması" denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi bu da bir davanın varlığını gerektirir.

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası;

A) Sadece 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerinde ve

B) Münhasıran 765 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlükten kalkması, yerine 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi nedeniyle hükümde bir değişiklik yapılması gerektiğinde uygulanabilecektir.

Bu yargılama gerçekleştirilirken, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve yasada öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa, yasa koyucunun "derhal uygulanabilirlik" kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu hallerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur. Ancak, bunlar dışındaki hallerde "derhal uygulanabilirlik" ten söz etmek ve evrak üzerinde inceleme yapılarak karar vermek olanaklı hale girebilecektir. Nitekim, Yerel Mahkemece bu ilkeler gözetilerek duruşma açılarak uyarlama yargılaması yapılmış ve sonuçta sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulamada daha lehe sonuç doğurduğunu kabul ederek, "lehe yasanın geçmişe yürürlü olması" ilkesinden hareketle hükümlünün cezası değiştirilmiştir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olup, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmayacak, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilecektir.

Görüldüğü gibi, "uyarlama yargılaması" infaz yeteneği bulunan bir hükmün, sonradan yürürlüğe giren lehe yasanın hükümlü lehine uygulanmasından ibaret olup, gerek 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine gerekse 5275 sayılı Yasanın 98. maddesine göre yapılsın, infaza ilişkin bir karar niteliğindedir. Önceki kararda sabit kabul edilen eylem ile bağlı kalınarak, uygulanacak yasa hükümleri belirlenmektedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Yasanın 98. maddesi uyarınca yapıldığı hallerde verilen karar aynı Yasanın 101. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine göre yapıldığı hallerde ise, bu Yasada açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümler uygulanmak suretiyle temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin uygulandığı hallerde verilen kararların temyiz yasa yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma niteliğini değiştirmeyecektir.

Bu belirlemeler ışığında, infaza ilişkin olan bu kararların kazanılmış hak kavramına konu olup olamayacağı sorununa gelince;

Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarında, hükümlerde yer alan infaza yönelik uygulamalar ya da infaz aşamasında bu konuda verilen kararlar, kazanılmış hak ilkesinin dışında tutulmuştur. Bu husus 23.09.2003 gün ve 160-216 ve 08.10.2002 gün ve 179-354 sayılı kararlarda vurgulandığı gibi;

24.4.1950 gün ve 324-124 sayılı kararda; "Ceza Muhakemeleri Usulü Yasamızın 403. maddesine göre verilen içtima kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağı" ,

21.3.1977 gün ve 103-126 sayılı kararda; "infaza ilişkin bulunan hususların kazanılmış hakka konu olamayacağı" belirtilmekte,

28.3.1988 gün ve 40-137 sayılı kararda da: "Yerel Mahkemenin 11.6.1980 gün ve 9-103 sayılı kararında, iki ayrı adam öldürme suçuna ilişkin olarak sanığa verilen cezalardan Türk Ceza Kanununun 59. maddesi ile indirim yapılmış ve re"sen temyiz incelemesine tabi olan bu hüküm yalnız sanık tarafından temyiz edilmiştir.

Sanığa bu eylemlerinden dolayı tayin olunan müebbet ağır hapis cezaları Türk Ceza Kanununun "Birinci Kitap"ının "Suç ve Cezaların İçtimaı" başlıklı "Yedinci Bap"ında yer alan 70. maddesiyle içtima ettirilmesi sonucu sanığa "idam" cezası verilmişse de; infaza ilişkin olması nedeniyle, bu maddenin uygulanması suretiyle verilen kararlar, CMUK"nun 326/son maddesi kapsamında mütalaa edilemez. Başka bir deyişle, kazanılmış hakka (aleyhe bozma yasağı) konu olamaz." denilmektedir.

Görüldüğü gibi yerleşmiş yargısal kararlarda, infaza ilişkin verilen kararların, "aleyhe sonucu değiştirmeme" ya da "kazanılmış hak" ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir.

Öte yandan aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesinin yer aldığı yasal düzenleme incelenirse;

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8.maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş kararlar hakkında 1412 sayılı CYUY.nın 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere 305 ilâ 326. maddeleri uygulanacaktır. Aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesi ise, CYUY.nın 326. maddesinin 4. fıkrasında, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291"inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tâyin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan maddede aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesi görüldüğü üzere "sanıklar" yönünden kabul edilmiştir. Sanık ise, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir hüküm verilmiş kişiler için söz konusudur. Bu nedenle hükümlüler hakkında aleyhe sonucu değiştirmeme ya da uygulamadaki adıyla kazanılmış hak ilkesinin uygulanması yasal düzenlemeler yönünden de söz konusu olamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;

Hükümlü M.... (S.....) D.... hakkında kesinleşen ve infaz edilmekte iken uyarlama yargılamasına konu olan hükümde, "....Sanıklardan M.... D.... uyuşturucu trafiği içerisinde yer almadığını, suçsuz olduğunu, gıyabi tutuklu iken yakalanıp, alınan ifadesinde dile getirmiş ise de, haklarında hüküm verilen sanıkların olaylara dayalı yer ve zaman gösteren beyanları, tutanaklar ve anlatımlar ile tespit edilmiştir, sanık M.... D...."ın uyuşturucu trafiğinde yer aldığı kuşkusuzdur. Sanık M.... D...."ın yurt dışına gönderilecek uyuşturucuyu hükümlendirilen M..... K.......aracılığı ile sanık R.. B....."a teslim ettiği, hükümlü M..... K.......ve R.. B....."ın sıcağı sıcağına alınan anlatım ve teşhise ilişkin açıklamaları ile belirlenmiştir.

Sanık M.... D.... uyuşturucu ticaretinde organizatör konumunda olduğundan, olayın geri planında yer alan biridir, çünkü uyuşturucu ticareti ile belli bir sermaye birikimine, kara paraya ulaşmış biridir.

Ele geçen Mersin"deki uyuşturucu madde ile İstanbul"daki uyuşturucu maddenin toplamı Mersin olayında X ajanı ile firari sanık N…

…. S…

……..z arasında meydana gelen konuşmanın tutanağa derc edilmesi, iki olay arasında irtibatın varlığını desteklemektedir.

Sanık H…

…… D…

….."ın ilk katıldığı İstanbul olayı 27.08.1997"de, Mersin olayı ise bundan yaklaşık 1 hafta sonra 05.09.1997"de işlenmiştir. İki olay arasında çok kısa bir süre bulunmaktadır, uyuşturucunun bir kısmı İstanbul"da, bir kısmı da Mersin"de pazarlanmaya çalışılmıştır, sanık M.... D...."ın her iki eylem içerisinde asli maddi fail olarak yer aldığı dosya içerikleri ile belirlenmiştir...." gerekçelerine yer verilmiş ve 27.08.1997 tarihinde İstanbul"da, 05.09.1997 tarihinde de Mersin"de, asli maddi fail olarak teşekkül halinde uyuşturucu madde ticaretine iştirak ettiği, eylemlerinin arasında hukuki ve eylemsel kesinti bulunmadığından hakkında teselsül hükümlerinin uygulanması gerektiği, böylece teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kabul edilerek 765 sayılı TCY.nın 403/5-6-7, 80 ve 59/2. maddeleri uyarınca 23 yıl 4 ay ağır hapis ve 25.807.625.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, para cezasının 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 10 eşit taksitte alınmasına, hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına karar verilmiştir.

Uyarlama yargılamasının, sabit kabul edilen bu eylemle sınırlı olarak yapılması gerekmektedir.

765 sayılı TCY.nın 403. maddesinin 10. bendinde, "Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları işlemek maksadı ile teşekkül oluşturanlar ile bunları idare edenlere veya bunlara dahil olanlara beş yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası verilir." ve 11. bendinde ise "Birden ziyade kimsenin bu suçları işlemek için önceden anlaşmaları teşekkül sayılır." hükümlerine yer verilmiş olup, uyuşturucu madde suçlarıyla ilgili olarak "teşekkül oluşturulması" hali, özel olarak düzenlenmiş ve ayrı bir suç olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin 7. bendinde ise, "Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, teşekkül oluşturanlar ile idare edenler veya bu teşekküle dahil bulunanlar tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza ayrıca yarı oranında artırılır." hükmüne yer verilerek, uyuşturucu madde ile ilgili suçların, teşekkül oluşturanlarca işlenmesi birleşik suç kabul edilerek, artırım nedeni olarak kabul edilmiştir.

O halde hükümlü hakkında teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti yapmak eylemi sabit kabul edildiğine göre, uyarlama yargılamasında bu husus da nazara alınmalıdır.

Uyuşturucu madde ile ilgili suçlar 5237 sayılı TCY.nın 188. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 5. fıkrasında, 765 sayılı TCY.nın 403/7. maddesinde yer alan teşekkül haline benzer şekilde, "Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır." hükmüne yer verilmiştir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ise 5237 sayılı TCY.nın 220. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. fıkrasında örgütün tanımı, "Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde, ... cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir." şeklinde yapılmış, 4. fıkrasında ise, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan da ceza verileceği belirtilmiştir.

Somut olayda hükümlü hakkında teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti yapmaktan dava açıldığı ve kesinleşen kararda da suçun bu çerçevede üçten fazla kişinin katılımıyla işlendiği, hatta hükümlünün bu organizasyonda en yukarıda yer aldığının kabul edildiği göz önüne alındığında, 5237 sayılı Yasanın 188/5 ve 220. maddelerinin de uygulanması ile sonuç cezanın belirlenmesi gerektiği açıktır. Esasen Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Bu nedenle Özel Dairece, uyarlama yargılamasında aleyhe sonucu değiştirme yasağı kapsamında değerlendirme yapılarak, yasaya aykırı bu uygulamanın eleştirilmesi ile yetinilip hükmün onanmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Öte yandan, Yerel Mahkemece uyarlama kararında, zoralım ve yargılama giderleri konusunda yeni bir hüküm verilmemiş ve önceki hükme atıf yapılmakla yetinilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 07.02.2006 gün ve 11-12 sayılı kararında açıklanan ilkeler doğrultusunda bu uygulama yasaya aykırıdır.

Sınırlı amaçla ve istisnai olarak başvurulsa da, bu yargılama faaliyeti sonunda verilen ve hüküm niteliğine sahip olan uyarlama kararının, Ceza Yargılaması Yasasına göre hüküm fıkrasında bulunması zorunlu unsurları taşıması, bünyesinde noksan husus bırakmaması ve infaz sırasında karışıklığa meydan vermemesi gerekir.

Bu uygulama sonucunda, sadece cezanın yeni yasaya göre belirlenmesi ile yetinilip suç eşyası ve yargılama giderleri hakkında bir karar verilmemesi hükümde eksiklik niteliğinde olduğu gibi, bu hususlarda kesinleşmiş önceki hükme atıf yapmak da hatalı bir uygulama olacaktır. Zira, önceki mahkûmiyet hükmünde değişiklik yapan yeni hüküm usulüne uygun biçimde kesinleştiğinde, öncekinin infaza dayanak tutulacak hüküm bölümü ortadan kalkacak, böylece geçerliliği sona eren önceki hükmün, şayet bu aşamaya kadar infaz edilmemişse müsadere ve yargılama giderlerine ilişkin bölümünün de uygulama yeteneği kalmayacak, infaz sırasında infaz işlemleriyle sorumlu birimlerin sadece ve yalnız uyarlama hükmünün hüküm fıkrasıyla yetinerek işlemlerini yürütmeleri gerekecektir.

Bu nedenle, esasen sadece hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama giderlerinden sorumlu bulunan ve CMY.nın 325/2. maddesinde öngörülen "hakkaniyet" ölçütünün bir gereği olarak, sınırlı, istisnai ve zorunlu bir yargılama faaliyeti olan mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması sırasında yapılan yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacak olan hükümlüden kesinleşme öncesindeki yargılama giderlerinin tahsil edilebilmesi bakımından, uyarlama yargılamasında verilen yeni kararda bu sorumluluğunun saptanması ve kesinleşen önceki hükümdeki yargılama giderlerinin infazda doğabilecek kuşku ve duraksamaları gidermek üzere uyarlama hükmünde de aynen gösterilmesi gerekmektedir.

Öte yandan somut olayda, 5237 sayılı Yasanın hükümlü lehine sonuç doğurduğu kabul edilip yeni bir uygulama yapılmıştır. Bu durumda, eşya müsaderesi hususu da, esasen bir bütün halinde olaya uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 54. maddesine göre karara bağlanmalıdır. Oysa, kesinleşmiş hükümdeki müsadere kararı 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 36. maddesine göre verilmiştir. Dolayısıyla, müsadere hususunun yeni hükümde ayrıca karara bağlanmayıp önceki hükme atıfla yetinilmesi, önceki ve sonraki yasaların karşılaştırılmasında "karma uygulama yapılamayacağı" yolundaki temel ilkeye aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle Yerel Mahkeme uyarlama kararının bu yönü de yasaya aykırı olduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının bu değişik nedenle de kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme uyarlama hükmünün saptanan yasaya aykırılık nedenlerinden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden H. Gerçeker, "Konu ile ilgili anlaşmazlık, olaya ilişkin hükmün temyiz yasa yoluna tabi kabul edildiği halde, 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8.maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 326.maddesinin son fıkrası hükmü olan;

"Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291.maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" biçimindeki kuralın kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Konuya açıklık getirebilmek bakımından, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun tümüyle yürürlükten kaldırılması nedeniyle, evvelce kesinleşmiş bulunan hükümlerle ilgili olarak bu Yasanın 7.maddesi uyarınca lehe yasa değerlendirmesinin ne şekilde yapılacağı, bu değerlendirme sonunda verilen hükmün hangi yasa yoluna tabi olacağı konusundaki tartışmalara ve bu tartışmalardan çıkan sonuca baktığımızda;

Yüksek Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanan ve artık tüm Ceza Dairelerinin de kabul ettiği ve ona göre uygulama yaptığı kararlarda belirtildiği gibi, bu konuda 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun tüm hükümleri ve özellikle 1, 2, 9.maddeleri nazara alındığında, lehe kanun uygulaması ile ilgili olarak verilen hükümlerin ne şekilde olursa olsun ister duruşmalı, ister evrak üzerinden inceleme ile ister red, isterse kabul şeklinde temyiz yasa yoluna tabi olduğu;

Yine aynı tarihte yürürlüğe girmiş bulunan ve 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunu yürürlükten kaldıran 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun İnfazla ilgili kararlar Başlıklı Sekizinci Bölümünün 98-101.maddelerinin 5252 sayılı Yasa ile yapılan özel düzenleme ve bu yasanın amaç ve kapsamı karşısında uygulama yeri bulunmadığı, duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmiş bulunmaktadır.

Başka bir deyişle böyle bir kararın bir infaz işlemi olmayıp maddi cezayı değiştiren, tümüyle ortadan kaldıran maddi ceza hukukuna ilişkin bir hüküm niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Olayın kesinleşmiş hükmün infazı sırasında olması bu niteliğini ortadan kaldırmaz, 5237 sayılı TCK.nun 7.maddesi hükmü uyarınca yapılan değerlendirme sonucu 5252 sayılı Yasa hükümleri doğrultusunda tesis edilen hükmün bir infaz işlemi olarak kabulü mümkün değildir.

Olayla ilgili bu şekilde belirleme yapıldıktan sonra, 1412 sayılı CMUK.nun temyize ilişkin tüm hükümleri uygulanırken, 326.maddesinin aleyhe bozma yasağını düzenleyen ve emredici nitelikteki uyulması zorunlu son fıkrası hükmünün geçerli olmadığını kabul etmek, kanunilik ilkesine, adil yargılanma ilkesine aykırılık oluşturacak, hak arama özgürlüğünün kısıtlanmasına neden olacaktır.

Aynı mahiyetteki, lehe yasa uyarlamasına ilişkin olarak derdest davalarda, 5320 sayılı Yasanın 8.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından geri çevrilen davalarda ve Ceza Dairelerinin yasa bozması yaptığı davalarda verilen kararlarda bu hüküm geçerli olduğu halde, kesinleşmiş hükümlerde geçerli sayılmaması, eşitlik ilkesine aykırı düşecektir.

Üzerinde çok önemle durulması gereken bir hususta şudur;

Bu şekilde daha önce de benzer yasa değişiklikleri olmuş, örneğin, Dairemizin konusuna giren 4963 sayılı Yasa ile 765 sayılı TCK.nun 169.maddesinde yapılan değişiklik, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunda yapılan değişiklikler, Pişmanlık Yasaları olarak bilinen ve kesinleşmiş cezaların tamamen ya da kısmen ortadan kalkmasına olanak sağlayan yasaların uygulanmasıyla ilgili olarak böyle bir sorun hiçbir zaman gündeme gelmemiş, aleyhe bozma yasağı geçerliliğini korumuştur.

Uygulamada istikrar sağlanması gerekçesiyle yasanın uyulması zorunlu emredici kuralının gözardı edilmesi söz konusu olamaz. Kanımızca asıl istikrarsızlık yukarıdaki açıklamalarımızda belirttiğimiz gibi aksine uygulama yapıldığında ortaya çıkacaktır.

Verilen kararda bir yanlışlık, bir haksızlık varsa C.Savcıları, olayın müdahili aleyhe kanun yoluna başvurabilir.

Aynı yanlışlık ve haksızlıklar derdest davalarda da olmaktadır.

Böylesine önemli bir olayda gerek şimdiki, gerekse gelecekteki tarihsel sorumluluğa ortak olmayı düşünmemekteyiz. Gerekirse İçtihadı Birleştirme yoluna gidilir. Orada verilecek karar da zaten bağlayıcıdır. Konu bu şekilde kesin çözüme bağlanmış olur.

Sayın çoğunluk görüşü kanımızca şöyle de bir çelişki taşımaktadır. İşin incelenmesi temyiz yasa yoluna tabi kabul edildiği halde, aleyhe bozma yasağı konusundaki değerlendirme işin infaza ilişkin olduğu kabul edilmek suretiyle yapılmıştır.

Olayın öğretideki değerlendirmesine gelince;

Bu tür kararların temyize tabi olması halinde aleyhe bozma yasağının geçerli olacağında kuşku görülmemekte, ancak; infaza ilişkin olup 5275 sayılı İnfaz Kanunun 98 -101.maddeleri kapsamında kabulü halinde aleyhe bozma yasağının söz konusu olamayacağı belirtilmektedir.

Bu görüşler de bizim tezimizi destekler niteliktedir.

Yargıtay C.Başsavcılığının itirazında dayanak yapılan 23.2.1938 tarih ve 1937/23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının konu ile doğrudan ilgisi yoktur, bu konuda kesinleşmiş hükümlerde yapılmış bulunan yanlışlıkların lehe yasa değerlendirmesi yapılırken kazanılmış hak olarak gözetilemeyeceği öngörülmektedir. Aleyhe bozma yasağına ilişkin bir karar değildir.

Sonuç olarak belirtilen bütün bu nedenlerle yerel mahkemenin yapmış olduğu uygulama hatası suç vasfına da yönelik olup bu yönden aleyhe bozma yasağı söz konusu olamayacağından, 1412 Sayılı CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca tayin olunan ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükmün bozulması görüşünde olduğumdan, bozma kararının gerekçesinde sayın çoğunluğun görüşüne katılmadığımı saygı ile arz ederim." görüşüyle;

Diğer Kurul Üyeleri ise, "Uyarlama kararları da bir hükümdür ve temyiz edilebilir niteliktedir. Ayrıca, CYUY.nın 326/4. maddesi hükmü bu kararlar için de geçerlidir. Bu nitelikleri itibariyle uyarlama kararları da kazanılmış hakka konu olacaklarından Özel Dairenin uygulaması isabetlidir. Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 16.03.2006 gün ve 20034-3868 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.09.2005 dün ve 2005/660 D. İş sayılı uyarlama hükmünün;

a- Kesinleşen hükmün içeriği ve dosya kapsamına göre, hükümlü M.... (S.....) D...."ın, uyuşturucu madde ticareti suçunu teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlediği anlaşıldığı halde, hakkında 5237 sayılı TCY.nın 188/5 ve 220. maddelerinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini;

b- Uyarlama kararı ile önceki hüküm geçerliliğini yitirdiği halde, zoralım ve yargılama giderleri konusunda önceki hükme atıf yapmakla yetinilmesi ve yeni bir karar verilmemesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

3-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 04.07.2006 günlü müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.