Sanığın sınırları kadastro tespitiyle belirlenmiş ormandan açma, işgal ve faydalanma suçundan, 6831 sayılı Yasanın 93/2. maddesi gereğince 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 373.170.140 TL tazminatın suç tarihinden itibaren işleyecek yıllık yasal faiziyle sanıktan alınarak katılan idareye verilmesine, 53.505.198. TL nispi harcın sanıktan tahsiline, suça konu yerde bulunan 50 adet fındık ağacının 6831 sayılı Yasanın 93/4. maddesi gereğince zoralımına, 150.000.000 TL maktu, 150.000.000 nispi olmak üzere 300.000.000 TL vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan idare vekiline verilmesine, 188.500.000 TL yargılama giderinin sanıktan tahsiline ilişkin Erbaa Sulh Ceza Mahkemesince verilen 29.06.2004 gün ve 361-261 sayılı hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığınca; 17.06.2005 gün ve 199655 sayı ile; 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi uyarınca yeni bir değerlendirme yapılmak üzere dosya mahkemesine gönderilmiştir.

Yerel Mahkeme duruşma açılıp, sanığın yüzünde katılan vekilinin yokluğunda 19.07.2005 gün ve 361-261 sayı ile; sanığın bu kez 6831 sayılı Yasanın 93/2. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 373,17 YTL tazminatın suç tarihinden itibaren işleyecek yıllık yasal faiziyle birlikte sanıktan tahsil edilerek katılan idareye verilmesine, 617,67 YTL ağaçlandırma giderinin sanıktan tahsili ile katılan idareye verilmesine, 53,50 YTL nispi harcın sanıktan tahsiline, suça konu yerde dikili bulunan 50 adet fındık ağacının 6831 sayılı Yasanın 93/4. maddesi uyarınca zoralımına, 175 YTL maktu, 175 YTL nisbî olmak üzere toplam 350 YTL vekalet ücretinin sanıktan tahsili ile katılan vekiline verilmesine, 195,50 YTL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile hazineye gelir kaydına, temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

Taraflarca temyiz edilmeyip, ilk temyize bağlı olarak gönderilen, Yargıtay C.Başsavcılığınca da, ilk temyiz dilekçesine istinaden düzenlenen tebliğname ile Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilen dosya, 20.04.2006 gün ve 10830-3479 sayı ile;

"Sanığın temyizinin 29.06.2004 tarihinde verilen karara yönelik olup, 19.07.2005 tarihinde sanığın yüzüne karşı verilen kararın taraflarca temyiz edilmediği anlaşılmakla, dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesine"

Daire Başkanı Y.K. Doğan ile Daire Üyesi Ş.Başoğlu"nun

"Sanık mahkûmiyetini içeren mahkeme kararına karşı, adil yargılamanın temel kurallarından olan ve kaynağını Anayasa"nın 36. ve 154. maddeleri ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin "bir devlet eğer kendi iç hukukunda böylesine bir temyiz hakkı tanırsa bu yargılamaların, 6. maddede bulunan garantilerin kapsamında olduğuna" ilişkin içtihadından alan temyiz hak ve yetkisini kullanmıştır. Bu arada meydana gelen 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki temel değişiklikler nedeniyle, sanığın lehine ya da aleyhine uygulanacak hükmün eski ya da yeni kanundan hangisinin olacağı hususunda mahkemelerin bir karar vermesi gerekecektir. Bu durumda vaki temyiz gereği Yargıtay"ın ilgili dairesinin bir karar vermesi ve sonucuna göre işlem yapılması gerektiği halde; 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi ile bu evrensel yetki Yargıtay"dan alınarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınmış, bu mercie ceza dairelerinin değerlendirme yetkisi devredilmiştir. Bundan sonra Yerel Mahkemece duruşma yapılarak karar verileceği hükme bağlanmıştır. Sanık tarafından önceden yapılan temyiz inceleme isteğinin, bu kararı da kapsaması gerekecektir. Aksi durum, sanığın kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle ve yasa koyucunun gerçekleştirdiği yasal düzenlemelerinin, başlamış olan yargılamanın kurallarını değiştirmesi nedeniyle temyiz hakkını fiilen ortadan kaldıracak ya da kısıtlayacaktır.

Bu sonucun yukarıda belirtilen üst hukuk normlarına aykırılık oluşturacağı düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılamıyoruz." Yönündeki karşı görüşüyle oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 05.06.2006 gün ve 167807 sayı ile;

"5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8/2. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiğinden bahisle mahalline iade işlemi, süresi içerisinde açılan temyiz davasını sona erdiren bir karar niteliğinde değildir, yerel mahkemece evvelki hükümde hiçbir değişiklik yapılmayıp, aynı hüküm kurulduğundan, sanığın temyiz iradesi devam etmekte ve evvelce açılan temyiz davası geçerliliğini korumaktadır.

Verilmiş bir kararın yasa gereği iadesi üzerine o hükmün yeniden kurulması önceki (ilk) hükme yönelik temyiz iradesini ve doğmuş olan hakkı ortadan kaldırmaz" görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Dairenin mahalline iade kararının kaldırılıp, dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın 8/2. maddesi hükmüne dayanılarak, lehe yasa hükümlerinin değerlendirilmesi yönünden, Yargıtay C.Başsavcılığınca mahkemesine iade edilip, Mahkemesince de duruşma açılarak karar verilen dosyalarda, önceki temyizin geçerliliğini koruyup, korumadığı, başka bir anlatımla bu temyize bağlı olarak, temyiz incelemesinin yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 305. maddesi uyarınca, maddede kesin olarak belirtilen hükümler ile re"sen temyize tabi bulunan hükümlere ilişkin istisnalar hariç olağan yasa yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 310 uncu maddesine göre iki koşulun varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki süre koşuludur. Usul Yasası 310 uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse, tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlemiştir. Temyiz süresi 1412 sayılı CMUY"nın 310 uncu maddesinin 3. fıkrasındaki ayrıksı durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci koşul ise istek koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz." ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CMUY"nın halen yürürlükte bulunan 305 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (re"sen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtay"ca incelenmesi olanaksızdır.

Bu şekilde temyiz incelemesinin genel koşullarını belirledikten sonra, 5320 sayılı Yasanın 8 inci maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin niteliği ve sonuçlarının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kural olarak aksine bir yasal düzenleme bulunmadıkça ve verilen hüküm yasa yolu denetiminde bozulmadıkça, hükmü veren mahkemece dosyanın yeniden ele alınması, yargılama yapılması, yasal olanak olmadığı halde kendi kararını kaldırması, sonradan benzer ya da değişik bir karar vermesi Usul Yasasına aykırı, hukuki dayanaktan yoksun ve hukuken geçersizdir.

1412 sayılı CMUY"nın 326. maddesinde, hükmü bozulan mahkemece, yeniden yapılacak yargılama ve verilecek hükümlere yer verilmiş, 5252 sayılı TCY"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın 9. maddesinde ise kesinleşen hükümler hakkında lehe yasanın uygulanmasında dikkate alınacak hususlar belirtilmiş, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın 8/2. maddesinde ise; "Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunan dava dosyalarından, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir. Bu halde, mahkemesince duruşma yapılarak karar verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hükümle, ilk derece mahkemelerince verilip temyiz edilen hükümlerde, lehe hükümlerin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılmasının gerektiği açıkça anlaşılması halinde, dosyanın doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilme yetkisi Yargıtay C.Başsavcılığına tanınmış, bu hüküm uyarınca gönderilen dosyalarda, iade kararının mahkemesince benimsenmesi halinde yeniden duruşma açılarak hüküm verme ödevi doğacaktır.

Kuşkusuz, başlamış olan temyiz sürecini bu aşamada sonlandıran ve yeni bir süreç başlatan bu işlem, Ceza Muhakemesi Yasasındaki sisteme aykırı ve yeni bir hüküm verilmesi zorunluluğu nedeniyle de, bozma etkisi doğurması bakımından, Usul Yasamızdaki sistemle bağdaşmıyor ise de, Yerel Mahkemelere önceki hükmü ıslah veya değiştirme yetkisi de veren ve kesinlikle yeni hüküm kurma zorunluluğu yükleyen bu istisnai düzenleme, pozitif bir hukuk normu olarak yasadaki yerini almıştır. Kuralın yerindeliği ve sisteme uyumluluğu tartışılabilirse de, anılan norm geçerliliğini korudukça yargı mercileri ona uymak yetki ve sorumluluğu taşımaktadır.

Mahkemece iade kararı benimsenerek duruşma açılması halinde, artık önceki hüküm varlığını yitirmiş olacak ve yeniden hüküm verme zorunluluğu doğacaktır. Verilen yeni hükmün önceki ile aynı veya değişik olması, hüküm olduğu ve önceden verilenin geçerliliğini kaldırarak onun yerine geçtiği gerçeğini değiştirmeyecektir.

Bu nitelikteki bir hükmün temyizen incelenebilmesi, CMUY"nın 305. maddesindeki re"sen temyize ilişkin koşullar saklı kalmak kaydıyla, yasayoluna başvuru hak ve yetkisine sahip kişiler tarafından, usulüne uygun olarak temyiz davasının açılmasına bağlıdır.

Kendine özgü ve geçiş dönemine ilişkin bir düzenleme olan bu hükmün, bir takım adaletsizliklere neden olacağı veya başlamış olan temyiz sürecini sona erdirmesi nedeniyle mevcut yasalarla çatıştığı ve genel ilkelere aykırı olduğu ileri sürülebilirse de, açık olan bu yasal düzenleme karşısında başka türlü bir uygulama yapma olanağı bulunmamakta, diğer yönden bu hüküm başlamış olan temyiz sürecini sona erdirmekte ise de, ilgililerin yasa yoluna başvuru haklarını ortadan kaldırmamakta, yeniden hüküm verilmekle ilgililer bu haklara yeniden sahip olmakta ve yeni bir süreç başlatabilmektedirler.

İnceleme konusu somut olayda, iade kararı üzerine mahkemece duruşma açılarak yeniden karar verilmiştir. Verilmiş bu kararın öncekinin aynı veya farklı olması verilen hükmün yeni olma niteliğini değiştirmemektedir.

Erbaa Sulh Ceza Mahkemesince iade üzerine verilen 19.07.2005 gün ve 361-261 sayılı hüküm yasa yollarına başvurma hak ve yetkisi bulunan kişilerce temyiz edilmediğinden ve re"sen de temyize tabi olmadığından, dosyanın Özel Dairece incelenmeksizin mahalline iade edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak Yerel Mahkemece kurulan son hüküm farklı bir yönüyle değerlendirmeye muhtaçtır.

Şöyle ki:

Yargıtay C.Başsavcılığının iadesi sonrasında kurulmuş olan yeni hükmün;

1) Anayasanın 40/2. maddesindeki; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmüne,

2) 5271 sayılı Yasanın;

a) 34/2. maddesindeki; "Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir." hükmüne,

b) 231/2. maddesindeki; "Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir." hükmüne,

c) 232/6. maddesindeki; "Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir." hükmüne,

Uygun olarak, "başvurulacak yasa yolunun süresi, mercii ve başvuru şekli" açıklanmak suretiyle tefhim edilmediği,

d) Bu durumun, 5271 sayılı Yasanın 40. maddesindeki;

(1) Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir.

(2) Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de, kişi kusursuz sayılır." hükümleri uyarınca da eski hale getirme nedeni teşkil ettiği açıktır.

Ne var ki bu hal, anılan normlar gereği Yerel Mahkemenin eksikliği gidermeye yeterli meşruhatlı duyuru ile tarafları bilgilendirmesi ve tarafların da eski hale getirme talebinde bulunarak yasa yoluna başvurması durumunda gözetilebilecek niteliktedir.

Olağan yolla veya eski hale getirme yöntemiyle açılmış bir temyiz davası olmadığından, saptanan usulî eksikliğe bu evrede ancak işaret edilmekle yetinilebilmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi A.Suat Ertosun;

"Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8/2. maddesi "Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunan dava dosyalarından, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir...." hükmünü içerdiği halde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmadan dosyanın geri gönderilmesi üzerine; yerel Mahkemece, evvelki hükümde hiçbir değişiklik yapılmadan aynı hüküm kurulmuştur. Yeni Yasanın daha az ceza gerektirmesi ve buna uygun bir karar verilmesi hâlinde temyiz istemi aranmalı, yeni karar eski kararın aynı ise aranmamalıdır. Burada lehe Yasanın uygulanmasını gerektiren bir durum yoktur. Mahkeme bu hususu belirlemiştir. Bu durumda önceden temyiz isteminde bulunan sanığın temyiz hakkını ortadan kaldıramayız. Aksine davranışlar Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin(İHAS) 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama ilkeleri ile yine Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90/son maddesinde ifadesini bulan "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." hükmü karşısında, bir suçtan hüküm giyen kimsenin üst mahkemeye başvurma hakkını düzenleyen ve usulünce onaylanarak yürürlüğe konulan İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokol hükümlerine aykırıdır. Dolayısıyla sanığın önceki temyiz istemi geçerli sayılmalı ve dosya incelenmelidir."

Görüşüyle, diğer yedi Kurul Üyesi ise Yargıtay C.Başsavcılığı itiraznamesindeki gerekçelerle,

İtirazın kabulü yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 27.06.2006 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.