Jak"ın eroin ticareti suçundan dolayı 765 sayılı TCY"nm 403/5-6, 59 ve 81/2. maddeleri uyarınca 7 sene 9 ay 10 gün ağır hapis ve 1.526.333 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY"nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, emanette kayıtlı uyuşturucu maddelerin TCY"nın 36. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin (B... Birinci Ağır Ceza Mahke-mesi)"nden verilen 03.12.1988 gün ve 132-324 sayılı hükmün kesinleşmesinden ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın yürürlüğe girmesinden sonra B... C.Başsavcılığı tarafından lehe yasanın saptanarak uygulanması istemi ile başvuruda bulunulması nedeniyle (B... Birinci Ağır Ceza Mah-kemesi)"nce evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 12.09.2005 gün ve 313-256 sayı ile; eylemden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümlerinin daha lehe sonuç doğurduğu kabul edilmek suretiyle, Jak"ın uyuşturucu madde satmak suçundan 5237 sayılı TCY"nın 188/3-4 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasa"nın 53. maddesinin a, b, c, d ve e bentlerinde belirtilen haklarından cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, uyuşturucu maddenin 5237 sayılı TCY"nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

Hükümlü tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi 01.03.2006 gün ve 20009-3119 sayı ile;

"5252 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekil Hakkında Kanun"un 9/3. maddesine aykırı olarak; para cezasının, 5237 sayılı Kanun"un 52. maddesi uyarınca belirlenecek tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle tayini yerine, 765 sayılı TCK"nın 403 ve 19. maddeleri uyarınca belirlenmesi suretiyle, önceki ve sonraki Kanunlar birlikte uygulanarak karma uygulama yapılmış ise de, sonuç adlî para cezasının, miktar itibariyle sanığın lehine olması karşısında, temyiz edenin sıfatına göre, bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya içeriğine göre araştırma ve incelemeyi gerektiren başka neden bulunmaması, hükmün kurulması sırasında öngörülen cezanın alt sınırdan tayin edilmesi, artırım ve indirim nedenlerinin uygulanmasında sabit ve lehe oranların uygulanması, kararın içeriği itibariyle 5237 sayılı TCK"nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği haller içinde bulunması ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 9/1. maddesi hükmüne uygun olarak karar verilmiş bulunması karşısında, tebliğ-namedeki duruşma açılmaksızın karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulması yönündeki bozma nedenine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecinin kanuna uygun olarak yapıldığı; eyleme uyah suç tipi İle artırma ve indirme nedenlerinin tartışılarak cezanın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, hükümlünün yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme aykırı olarak onanmasına"karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 07.04.2006 gün ve 183335 sayı ile;

"1-... Hüküm/ünün, uyuşturucu madde (eroin) ticareti yapmak suçunu oluşturan ey/emine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 188/3-4 ve 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 403/5-6. maddelerindeki suç unsurlarında değişiklik bulunmamaktadır. Ancak hapis cezalarının süresi ile para cezalarının miktarları ve uyuşturucunun eroin olması nedeniyle artırım oranları yönünden farklılıklar olup 188/3. maddesinin "(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adil para cezası ile cezalandırılır."hükmü uyarınca, uyarlama kararında, 765sayılı Yasa"dan farklı olarak oluşturulan bu alt ve üst sınır arasında mahkemenin takdir hakkını kullanıp bireyselleştirme yaparak para cezasının belirlenmesi gerektiğine göre; 5252 sayılı Yasa"n/n 9/1. maddesinin kapsamı dışında kalacağı anlaşılan uygulama nedeniyle duruşma yapılarak karar verilmelidir.

2- İnfaz aşamasında duruşma açılarak ya da açılmaksızın verilen uyarlama kararları, hükümlü lehine kazanılmış hak oluşturmaz."görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Hükümlü Jak"ın eroin ticareti suçundan dolayı 765 sayılı TCY"nın 403/5-6, 59 ve 81/2. maddeleri uyarınca 7 sene 9 ay 10 gün ağır hapis ve 1.526.333 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükmün kesinleşmesinden ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın yürürlüğe girmesinden sonra lehe yasanın saptanıp yeniden bir hüküm kurulması yolundaki başvuru nedeniyle evrak üzerinde inceleme yapan Yerel Mahkeme, 5237 sayılı TCY"nın daha lehe sonuç doğurduğunu kabul etmek suretiyle hükümlü hakkındaki cezanın değiştirilmesine, hükümlünün 5237 sayılı Yasa"nın 188/3-4 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

Hükümlünün temyiz yoluna başvurması üzerine Özel Daire, hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı Yasa, adlî para cezasının 765 sayılı Yasa hükümlerine göre verilmesi suretiyle karma uygulama yapılmasını isabetsiz bulmuş ise de, sonuç adlî para cezasının miktar itibarıyla sanığın lehine olması karşısında, bu aykırılığı temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni saymayıp eleştiri konusu yapmış, ayrıca uyarlama hükmünün evrak üzerinde inceleme gerçekleştirilerek verilmesi uygulamasını da yerinde görüp hükmü onamıştır.

Yargıtay CBaşsavcılığı ise, somut olaydaki uyarlama yargılamasının duruşma açılarak yapılması gerektiğini, ayrıca, "lehe temyiz davasında cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesi"Yıin uyarlama yargılamasında verilen kararlar bakımından geçerli olmadığını ileri sürerek itiraz yoluna başvurmuştur.

Görüldüğü üzere, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar;

1- Somut olaydaki uyarlama yargılamasının evrak üzerinden yapılmasının mümkün olup olmadığı,

2- 1412 sayılı CYUY"nın 326/son maddesinde öngörülen "lehe temyiz davasında cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, uyarlama yargılaması sonunda verilen kararlar bakımından da geçerli olup olmadığına ilişkindir.

Uyuşmazlık konusu hukuki sorunları sırasıyla inceleyecek olursak;

1- 5252 sayılı Türk Ceza Yasası"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasa"nın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir."denilmiş, böylelikle, lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiştir.

Bu hüküm uyarınca, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın, önceden kesin yargı haline gelmiş olan ve 765 sayılı Türk Ceza Yasası"na göre kurulmuş bulunan bir hükümde değişiklik yapılmasını gerektirip gerektirmediğini saptamak ve gerektiğinde yeni bir hüküm kurmakla i sınırlı uyarlama yargılaması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya, önceki ve sonraki Ceza Yasalarının ilgili tüm hükümlerinin birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanmasını ve her iki yasaya göre ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini gerektirmektedir.

Bu belirleme, herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmeyen; eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması ya da önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdiri gerektirmemesi gibi hallerde, evrak üzerinde yapılabilecektir.

Ancak; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,.cezanın, 5237 sayılı TCY"nın 61. maddesi gözetilerek tayin ve takdirinin gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri

gerektirmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması, seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi gibi durumlarda, duruşma açılarak değerlendirme yapılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Hükümlünün sabit eylemi uyuşturucu maddelerden eroin satışı yapmaktır. Bu eylemin yaptırımı 765 sayılı TCY"nın 403. maddesinin 5. fıkrasında 4 yıldan 10 yıla kadar ağır hapis ve uyuşturucu maddenin her gram ve küsuru için ellibin lira ağır para cezası olarak saptanmış, 6. fıkrasında da uyuşturucu maddenin eroin olması, cezanın bir misli artırılmasını gerektiren bir ağırlatıcı neden olarak düzenlenmiştir. Bu suç, benzer unsurlarla 5237 sayılı TCY"nın 188. maddesinin 3. fıkrasında da düzenlenmiş ise de, yaptırımı 5 yıldan 15 yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası olarak öngörülmüş, 4. fıkrada ise suça konu uyuşturucunun eroin olması, cezanın yarı oranında artırılmasını gerektiren bir neden olarak kabul edilmiştir. Önceki ve sonraki yasalarda cezaların aşağı ve yukarı hadlerinin birbirinden çok farklı süreler olarak saptanmış bulunması, uyuşturucunun cinsinden dolayı yapılacak artırım oranlarının da farklı misillerle belirlenmiş olması karşısında, somut olayda cezanın 5237 sayılı TCY"nın 61. maddesindeki ölçütler de gözetilerek tayin ve takdiri gerekmektedir. O halde, lehe yasanın saptanması ve sonuç cezanın belirlenmesi işlemlerinin, duruşma açılıp, davanın diğer süjelerinin de takdirin belirlenmesi ve kullanılması sürecine katkıları sağlanmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerekir. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının bu hususa ilişen itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden A.. Kınacı;

"1- 5252 sayılı Kanun "un 9. maddesinin birinci fıkrasına göre, "1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Ka-nunu"nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir"

2- 5252 sayılı Kanun "un 9. maddesi kapsamında, lehe yasanih belirlenmesi ve sonraki yasa lehe ise bu yasaya göre uyarlama hükmü kurulması için hangi durumlarda duruşma yapılması gerektiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 27.12.2005 tarih ve 162-173 sayılı kararında ayrıntılı olarak belirtilmiş ve özet olarak "lehe yasanın saptanıp uygulanması, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, kanıt toplanmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa, hükümde değişiklik yargılamasının duruşma// yapılması zorunludur. Evrak üzerinde ince/eme yapılabilmesi ise ancak belirtilen haller dışında söz konusu olabilecektir." denrhiştir. Aynı kararda takdir hakkının kullanılması "cezanın yasada öngörülen sınınn üzerinde belirlenmesi halinde takdir hakkının kullanılması söz konusu olacaktır ki, bu durumda, yargılamanın diğer süjelerinin de yargıcın takdir hakkını kullanması sürecine görüşleriyle ve gerektiğinde kanıt sunarak katkıda bulunmaları sağlanmalıdır" biçiminde agklanmıştır. Başka bir anlatımla, uyarlama sonucu hüküm kuru/urken; temel ceza alt sınırdan saptanmış, artırma ve İndirim omnları hükümlünün en lehine olarak uygulanmış ise duruşma yapılmasına gerek yoktur.

3- İtiraza konu olan uyarlama hükmünü bu açlardan incelemek gerekir:

a) İtiraza konu olan uyarlama hükmü kurulurken;

aa) Temel hapis cezası alt sınırdan belirlenmiştir,

bb) Temel para cezası 765 sayılı TCK"ya göre tayin edilerek karma uygulama yapılmış ise de, belirlenen miktar 5237 sayılı TCK"nın 188/3 ve 52. maddeleri uyarınca alt sınırdan belirlenecek miktarın (5 gün x 20 YTL * 100 YTL"nin) çok altındadır.

cc) Hapis cezası maktu olan oran üzerinden (yarı oranda) artırılmıştır.

dd) Para cezası ise, maktu olan yarı oranda artırılması gerekirken, eksik artırılmıştır.

ee) Takdiri indirim yapılırken sanık lehine olarak üst sınırdan indirim yapılmıştır.

Buna göre; temel cezanın belirlenmesi sırasında teşdit uygulanmamış; artırma ve indirim yapılırken hep sanığın en lehine olacak şekilde hareket edilmiştir.

b) Araştırmayı ve kanıt toplanmasını gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

c) Bu açıklamalara göre; uyarlama yargılamasının duruşmalı olarak yapılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, itirazın reddi gerekir.

4- 5237 sayılı TCK"da temel cezanın alt ve üst sınırlar arasında gösterilmesi durumunda, uyarlama hükmü kurulurken alt sınırdan ceza belirlenmiş olsa bile duruşma yapılmasının zorunlu olduğuna ilişkin görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. 5237 sayılı TCK"da yer alan tüm suçlar için öngörülen temel cezalar alt ve üst sınırlar arasında düzenlendiğinden, bu görüşün benimsenmesi 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının uygulanmasını olanaksız kılacağı gibi Ceza Genel Kurulu"nun sözü edilen kararı ile de çelişecektir, "görüşü ile,

Diğer 7 Kurul üyesi ise; "Dosya içeriğine göre araştırma ve incelemeyi gerektiren başka neden bulunmaması, hükmün kurulması sırasında öngörülen cezanın alt sınırdan tayin edilmesi, artırım ve indirim nedenlerinin uygulanmasında sabit ve lehe oranların uygulanması, kararın, içeriği itibariyle 5237 sayılı TCY"nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği haller içinde bulunması ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 9/1. maddesi hükmüne uygun olarak karar verilmiş bulunması karşısında, uyarlama yargılamasının evrak üzerinde gerçekleştirilebileceği, duruşma açılmasının gerekmediği, Yargıtay C.Başsavcılığının bu hususa yönelen itirazının reddi gerektiği""görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

2- "Lehe temyiz davasında cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, uyarlama yargılamasında verilen kararlar bakımından da geçerli olup olmadığı sorununa gelince;

Bu konuda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle, kesinleşmiş hükümlerde lehe yasanın uygulanması için yapılan yargılamanın niteliğinin belirlenmesi, ardından da "lehe temyiz davasında cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin tanımlaması yapılıp, iç hukukumuzdaki düzenlemesi ve evrensel ceza yargılamasındaki uygulamasının incelenmesi, ceza yargılamasının hangi aşamalarında uygulanabileceğinin irdelenmesi gerekir.

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, 1 Haziran 2006 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde, aynı tarihte yürürlükten kalkmış olan 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 2. maddesine benzer biçimde düzenlenmiştir.

Her iki düzenlemede de, maddi ceza hukukuna ilişkin kuralların yürürlüğe girdiği andan itibaren işlenen suçlara uygulanmasını öngören ve ceza hukukunun en önemli ilkelerinden olan, "ileriye etkili olma prensibi"ne ve ayrıca bu ilkenin istisnasını oluşturan, fail lehine yasanın geçmişe etkili olrnası, kısaca "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hüküm içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalı, uygulanmalıdır. Hemen belirtilmelidir ki, sonradan yürürlüğe giren yasanın, suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili halleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi nedenlerle, önceki suç bakımından doğurduğu farklı ve lehe sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu durumda, "kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması"veya kısaca "uyarlama yargılaması" denilebilecek bir yargıjama faaliyetine ihtiyaç vardır. Asli veya tali her yargılama faaliyeti gibi bu yargıjama da bir davanın varlığını gerektirir.

Önceleri hukukumuzda, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılamasını düzenleyen bir pozitif hukuk normu bulunmadığından bu yargılama yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda, 1412 sayılı CYUY"nın mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi için mahkemeden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle gerçekleştirilmekteydi. Bilahare 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Yasası"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 9. maddesi ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa"nın 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanmadı ve uygulanmasında başvurulacak yargılama yöntemiyle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

Bunlardan, 5252 sayılı Türk Ceza Yasası"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası;

A) Sadece 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerinde ve

B) Münhasıran 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nın yürürlükten kalkması, yerine 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın yürürlüğe girmesi nedeniyle hükümde bir değişiklik yapılması gerektiğinde uygulanabilecektir. Bu iki koşulun birden gerçekleşmediği durumlarda ise, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması 5275 sayılı Yasa"nın 98. maddesine göre gerçekleştirilecektir.

Bu yargılamanın temel özelliği, talî yargılama olmasıdır. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı, kendine özgü bir yargılamadır. Bu talî yargılamada, aslî ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılamayacak, oradaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması halinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir.

Bu özellikleri itibariyle uyarlama yargılamasında, asıl ceza yargılamasının esasları ancak zorunlu olduğu ölçüde uygulanacaktır; genel yargılama kurallarının bütünüyle uygulanması söz konusu değildir. Nitekim, sanığın sorguya çekilmesi, gelmeyen sanık hakkında duruşmaya devam olunamaması, sanığın beraberinde getireceği tanıkların dinlenmesinin zorunlu olması gibi bir çok kural, hükümlüler hakkında uygulanmayabilecektir. Keza uyarlama yargılamasında, esas itibariyle yargılamanın yenilenmesine konu olabilecek biçimde yeni kanıt ileriye sürülmesi ve toplanması da mümkün olmadığından, olay yargılamasının zorunlu olduğu durumlar dışında sübut sorunu da çözümlenemeyecek, sadece hukuki değerlendirme yapılabilecektir.

Görüldüğü gibi, "kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması", asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra, ancak infazından önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisi bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin talî bir yargılama faaliyetidir. Hükmün infazı söz konusu değilse, böyle bir yargılama faaliyetine de ihtiyaç olmayacaktır. O nedenle, infaz aşamasında verilen bu kararlar, infazı ilgilendiren ve etkileyen, başka deyişle infaza ilişkin kararlardır. Talî yargılamada verilen bu kararlara karşı temyiz yasa yoluna başvurulabilmesi, bunların infaza ilişkin olma niteliklerini değiştirmez.

Mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılamasının infaza ilişkin talî bir yargılama faaliyeti olduğunu bu şekilde ortaya koyduktan sonra, "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesini inceleyecek olursak;

"Reformatio in pejus" olarak adlandırılan ve doktrinde "cezayı alâyhe değiştirmeme ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı" gibi kavramlarla İfade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay"a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa ydluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, Yasamızda şu şekilde ifade edilmiştir; "Hüküm yalnız $

$anık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." (1412 s. CYUY 326/4) Ceza yargılamasına ilişkin yasalarda böyle bir kurala ihtiyaç bulunup bulunmadığı hususu öğretide oldukça tartışmalıdır. Bu kuralın kaldırılmasını isteyenler olduğu gibi, korunmasını uygun bulanlar da vardır.

Kuralın muhafazasından yana olanların düşüncesi şu gerekçelere dayanmaktadır:

a) Vicahllik: Cezayı aleyhe değiştirme yasağı kendi başına açıklanamaz. Esasen bu yasağı yargılama hukukunun bazı prensiplerinden çıkarmak gerekir. Ceza Yargılama Hukuku"nda "vicahilik prensibi" esastır. Sanık, aleyhinde olan hususlar bakımından "savunma"sını bildirmek hakkına sahiptir. Şayet cezayı aleyhe değiştirme yasağı olmazsa, savunması alınmaksızın (diyalektik bozularak) sanık aleyhine bir karar verilmiş olacaktır.

b) Talep dışı karar: Ceza davasını, hukuk davasına benzeten bir anlayışa göre, yalnız sanığın temyiz yoluna başvurmuş olmasına karşın hükmün aleyhine bozulması davacı kişinin lehine, istemi olmadığı halde bir karar verilmesi anlamına gelmiş olacaktır.

e) Yasa yo/undan bek/enen fayda: İlgilinin beklediği bir faydanın mevcut olması yasa yoluna başvurmanın önşartı olmasına nazaran hükmün aleyhe bozulması bu şartın gerçekleşmediğini, dolayısıyla kararın aleyhe bozulamayacağını gösterir.

Kuralın kaldırılması ve yasa yoluna başvuranın kim olduğuna bakılmaksızın hükmün sanık lehine de aleyhine de bozulması olanağının benimsenmesini önerenlerin dayandıkları esaslar ise şunlardır:

a)Yasal iradeye aykırılık: Cezayı aleyhe değiştirmeme kuralı, sonuçta yasaya karşı gelmektedir; Ceza Hukukunun normal yönü yasal isteğin, somut olaylarda gerçekleşmesidir. Sonucu aleyhe değiştirmeme zorunlu olunca, suç-ceza-sorumluluk gibi kavramlar arasında yasanın benimsediği denge bozulmuş olacaktır. Bu suretle, yargılama hukukunda kabul edilen bir kural, Ceza Hukukunda mevcut diğer bir kuralı etkisiz hale getirmiş ol maktadır.

b)Görevin sınırlandırılması: Gördüğü hataya rağmen kararı bozamamak, üst mahkemenin görevini daraltmış olur ve suçlar arasında fark görmeyen, bir çeşit "yasal azaltıcı" sebep meydana gelir. Yargılama Yasasından kaynaklanan azaltıcı neden izahsızdır.

c)Usulün bütünlüğünün bozulması: Cezayı aleyhe değiştirmemek, diğer bazı kurallara ters düşmektedir. "Suç niteliğinde değişiklik" uyarısı yapılarak ilk suçlamadan daha ağır bir ceza verilebilmesi olanağı (1412 s. CYUY m. 258; 5271 s. CYY m. 226) vardır. O halde, neden aleyhe de bozma olanağı kaldırılmaktadır. (Faruk Erem, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (Şerh), Ankara, 1996, s. 753 vd.)

Mukayeseli hukuk açısından bakıldığında ise, Almanya"da mehazımız olan 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası gerek istinafta (§

§ 331), gerek temyizde (§

§ 358) ve gerek muhakemenin iadesinde (§

§ 373) lehte müracaatta aleyhte düzeltmeyi kabul etmemişti. Fakat 28 Haziran 1935 tarihli tadilden sonra her üç halde de aleyhte düzeltmeye cevaz verilmiştir. İngiltere"de bu yasak 1907 tarihli İstinaf Mahkemeleri Yasası ile kaldırılmış bulunmaktadır. İtalya"da da eski Yargılama Yasası hem temyizde hem istinafta aleyhte düzeltme yasağını kabul etmişken bugün ancak istinafta bu yasak vardır. (Nurullah Kunter, Aleyhte Düzeltme Yasağı, İÜHFM., İstanbul-1952, C. XVIII, S. 3-4, s. 665)

Görüldüğü gibi, "Cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesinin gerekliliği doktrinde tartışmalıdır. Mukayeseli hukuk açısından ise, genel kabul görmüş ve çeşitli ülkelerce pozitif hukuk normu haline getirilmiş bir ilke olduğu, başka deyişle, yerleşmiş evrensel hukuk ilkelerinden biri olduğu söylenemez.

"Cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesinin, mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması sonucunda verilen kararların temyizi halinde de uygulanıp uygulanamayacağı sorunu, öğretide ve bilimsel eserlerde henüz geniş kapsamlı tartışılmamış olması nedeniyle, çeşitli üniversitelerde görevli bilim adamlarımızın düşünceleri sorulmuştur. Yanıtların sonuç bölümünde özetle;

Prof. Dr. Erdener Yurtcan; "Türk uygulamasının "kazanılmış hak", doktrinin ise Yeformatio in pejus yasağı" olarak adlandırdığı kavram, temel bir amaç taşır. Bu amaç şudur: Yalnızca sanık ya da sanık lehine temyiz başvurularında, sonraki mahkûmiyet sonucu, öncekinden ağır olamat Bu sonuç, kendisi için lehte sonuçların yaratılması amacı güdülen bir ortamda, yasa yoluna başvuran kişiyi bir sürprizle karşı karşıya bırakmamak düşüncesine dayanır.

Amaç dikkate alınarak, sorunun cevabı kanımca şöyle olmalıdır: CYY"da bugün için de yer alan kural, uyarlama yargılamasında da uygulanacaktır. Açıklık getirmek bakımından söylemek gerekirse, bu kuralın uygulanması için yasada öngörülen koşullar söz konusu olduğunda, yapılan yargılama uyailama yargılaması olsa da sonuç değişmemek gerekir.

Bu konunun çekirdek noktasını aleyhte temyiz istemi olmkması oluşturduğuna göre, bu tür bir istem söz konusu olduğunda, bu kural zaten işlemez. Daha ince bir tahlilde şu noktalar kanımca öne çıkar: Uyarlama yargılaması sonucu, lehte hüküm ortaya çıkarılacaktır. Temel amaç budur. Bu hüküm, önceki ve sonraki yasanın karşılaştırılması ile tesis edilecektir. Yeni yasa lehte olduğunda, önceki hüküm buna göre değiştirilecektir. Bu konuda temyiz devreye girdiğinde, aleyhte temyiz yoksa, sorunu çözmek kolaydır. Sonuçta, sanık lehine olacak hüküm, önceki hükümden daha hafif, olan hükümdür.

Aleyhte temyiz olduğunda, lehte olan hüküm bulunacaktır ve sanık için uygulanacaktır. Bu konu temyiz yolunda tartışıldığında, esas mahkemesinin hükmü sanık aleyhine bozulabllecektir. Ancak, bu konu da bir temel mupaklık taşır. Yeni hüküm, sanık lehine olmalıdır. Aksi takdirde, lehte hükmün bulunması sonucu bertaraf edilmiş olur ki, uyarlama yargılamasının amacı bu değildir."

Prof. Dr. Bahri Öztürk; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine savcı veya kanunî mümessil veya sanığın eşi tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz. (CYUY m. 326/son; CYY m. 307/4) Bu durum aleyhe bozma yasağı veya reformatio in pej"us yasağı olarak anılmaktadır. Bu hukuk kuralı, istisnaî bir yol olan uyarlama yargılamasında evleviyetle geçerlidir."

Doç. Dr. Veli Özer Özbek; "Uyarlama yargılaması sırasında yeni bir yargılama yapıldığına ve bu yeni yargılama da temyiz incelemesine tabi bulunduğuna göre, aleyhe bozma yasağının bu yargılama için de geçerli olduğu söylenebilir."

Prof. Dr. Cumhur Şahin ve Doç. Dr. İzzet Özgenç; "... Lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan uyarlama yargılaması, kesinleşmiş hükmün yeni kanunî düzenleme karşısındaki durumunun belirlenmesi ve yeni düzenlemenin lehe olması halinde buna göre hüküm tesisi ile sınırlı ve istisnaî bir yargılamadır. Başka bir deyişle, uyarlama yargılamasında, ancak zorunlu olduğu ölçüde genel yargılama esasları uygulanacaktır. Bu nedenle, ilk kez veya bozma üzerine bir yargılama yapıldığında gerekli ve geçerli olan bütün usul ve esaslar bu yargılamada aranmayacaktır. Kesinleşmiş hükümle ilgili uyarlama yargılamasında, yargılamanın yenilenmesine konu olacak şekilde yeni delil ileri sürülmesi veya yeniden delil toplanması mümkün olmadığı gibi, bu anlama gelebilecek İnceleme ve araştırma da yapılamaz. Uyarlama yargılaması, esasa ilişkin bir değerlendirme ve incelemeye imkân vermez; sadece hukuki değerlendirme yapılabilir. Ancak, bir fiilin süç oluşturması için yeni yasada ilâve unsurların veya koşulların gerçekleşmesi aranıyorsa, bunların gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. ... Genel ve olağan bir yargılamanın sonucu olan "aleyhe cezayı artırma yasağı"nın, istisnaî ve sınırlı bir yargılama olan uyarlama yargılamasında geçerli sayılması mümkün değildir. Yeni yasanın lehe olduğu gerekçesiyle verilen yeni hüküm sadece hükümlü veya yasada gösterilen kişiler tarafından onun lehine olarak temyiz edilmiş olsa dahi, uyarlama yargılamasının yerindeliği ile sınırlı olan temyiz incelemesi sonucunda, herhangi bir sınırlama olmaksızın hükmün bozulması mümkündür. Bu durumda elbette, yeni yasanın, kesinleşmiş olan önceki hükümde saptanan sonuç cezadan daha ağır sonuç doğuracak şekilde uygulanması söz konusu olamayacaktır. Böyle bir ihtimalde, artık yeni yasa değil, eski yasaya göre verilmiş ve kesinleşmiş bir hüküm lehe olacaktır..."

Doç. Dr. Metin Feyzioğlu ise; "... CMUK"nun 326/4. maddesinde "sanıktan söz edilmektedir. Oysa uyarlama yargılamasında sanık değil, hükümlü vardır. Kararı temyiz eden veya karar lehine temyiz edilen de sanık değil, hükümlüdür. Öyleyse buradaki sorun, CMUK"nun 326/4. maddesinin kıyasen hükümlüler açısından uygulanıp uygulanmayacağıdır. Sanık suçsuzluk karinesinden yararlanır. Dolayısıyla, suçlu olduğu kesin hükümle sabit plana kadar suçsuz kabul edilir. 326/4. madde, hakkındaki hüküm kesinleşinceye kadar suçsuz olduğu kabul edilen sanığa, cezasının ağır/aşacağından çekinmeksizin temyize gidebilme imkânını tanımıştır. Fakat bunu yaparken, suç vasfının sanık aleyhine değişmesine bir yasak getirmemiştir. Nitekim bu yüzden yasağın adı "aleyhe bozma yasağı" değil, cezanın ağırlaştırılması" yasağıdır. Suç vasfını belirlerken yapılan hukuka aykırılık nedeniyle hükmün sanık aleyhine bozulması durumunda, sonuç ceza ağırlasmasa bile) suç vasfındaki değişiklikten kişi, emniyeti suiistimal vasfının zimmet olarak değişmesi durumunda olduğu üzere aleyhte etkilenebilecektir. CMUK"nun 326/4. maddesinin kıyasen hükümlüler için de uygulanabilmesi için, kıyas uygulamasına dayanak teşkil edecek "benzerlikln tespit edilmesi gereklidir. Uyarlama yargılamasının konusu, hükümlünün Isnad olunan suç fiilini işleyip İşlemediği değildir. Buradaki yargılamanın konusu, önceki kanuna göre verilmiş olan Ijükümde, yeni kanuna göre hükümlü lehine bir değişiklik yapılması gerekip gerekmediğidir. Yeni TCK"nın ilgili bütün hükümlerinin uygulanmasında, uyarlama yargılamasını yapan mahkeme, suçun unsurlarındaki, şiddet sebep/erindeki, suçu hafifleten sebep/erdeki değişiklikler vs. nedeniyle sübut sorunu"nu çözmek zorunda kalabilir. Bu çerçevede yeni delil toplanması ve değerlendirilmesi veya önceden elde edilmiş delillerin yeni Kanun"a göre yeniden değerlendirilmesi gerekebilir. Sübut sorunu çözüldükten sonra elbette sıra, hukuki sorunun çözümüne gelecektir. Sübut sorununun çözülmesinin gerektiği hallerde verilen kararın gerekçesi CMUK m. 230"da yazılı bütün unsurları içermelidir. Oysa yeni delil toplanması veya önceden toplanmış delillerin yeniden değerlendirilmesi gerekmiyorsa, uyarlama yargılamasında verilen kararda ispata hangi delillerle ve nasıl ulaşıldığı, hangi isnadın hangi delil ya da delillerle sabit kabul edildiği açıklanmayacak, bu hususlarda önceki hükme göndermede bulunmakla yetlnilecektir. Başka bir anlatımla, bu son halde uyarlama yargılamasında verilen karar, önceki kararla birlikte bir anlam ifade edecek, ondan bağımsız olarak uygulanamayacaktır. Bu halde, uyarlama yargılamasında sübuta ilişkin yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinde, uyarlama yargılamasının süjelerinden biri olan "hükümlü", CMK m. 326/4"deki sanığa benzetilebilir. Benzetme noktası böyle kabul edildiğinde, hukuki sorunun yan/sıra maddi sorununun da ele alındığı uyarlama yargılamalarında CMK m. 326/4"ün kıyasen uygulanabileceği, buna karşın yalnızca hukuki sorunun çözümlendiği uyarlama yargılamalarında, anılan maddenin hükümlüler açısından kıyasen uygulanmayabileceği kabul edilebilir." şeklinde görüş belirtmişler; tüm bu görüşler Ceza Genel Kurulu"ndaki müzakere sırasında değerlendirilip dikkate alınmıştır.

"Cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesinin, infaza ilişkin kararlarda da cari olup olamayacağı sorunu ile ilgili geçmiş yargısal uygulamalar incelendiğinde;

08.10.2002 gün ve 179-354 sayılı kararda vurgulandığı üzere, Ceza Genel Kurulu"nun yerleşmiş uygulamasına göre, hükümlerde yer alan infaza yönelik uygulamalar ya da infaz aşamasında verilen kararlar bakımından, "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesi geçerli değildir.

Nitekim, 24.04.1950 gün ve 324-124 sayılı kararda; "Ceza Muhakeme/eri Usulü Yasamızın 403. maddesine göre verilen içtima kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağı",

21.03.1977 gün ve 103-126 sayılı kararda; "İnfaza ilişkin bulunan hususların kazanılmış hakka konu olamayacağrbe\rt\nekte, 28.03.1988 gün ve 40-137 sayılı kararda da: "Yerel Mahkemenin 11.06.1980 gün ve 9-103 sayılı kararında, iki ayrı adam öldürme suçuna ilişkin olarak sanığa verilen cezalardan Türk Ceza Kanunu"nun 59. maddesi ile indirim yapılmış ve resen temyiz incelemesine tabi olan bu hüküm yalnız sanık tarafından temyiz edilmiştir.

Sanığa bu eylemlerinden dolayı tayin olunan müebbet ağır hapis cezaları Türk Ceza Kanunu"nun "Birinci Kitap"ının "Suç ve Cezaların İçtimai" başlıklı "Yedinci Bap"ında yer alan 70. maddesiyle içtima ettirilmesi sonucu sanığa "idam" cezası verilmişse de; infaza ilişkin olması nedeniyle, bu maddenin uygulanması suretiyle verilen kararlar, CMUK"nun 326/son maddesi kapsamında mütalaa edilemez. Başka bir deyişle, kazanılmış hakka (aleyhe bozma yasağı) konu olamaz, "denildiği gözlenmektedir.

Görüldüğü gibi süreklilik kazanmış içtihatlarla, infaza ilişkin hüküm ya da kararların, "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir.

Öte yandan, "mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması"na hukukumuzda en ziyade benzeyen kurum, kesinleşmiş yabancı ceza mahkemesi kararlarının 3002 sayılı Yasa hükümlerine göre Türkiye"de infaz edilmesidir. Bu Yasaya göre, yabancı ceza mahkemesi kararının Türkiye"de infaz edilebilmesi için, görevli Ankara Mahkemesinin yargılama yapıp, yabancı mahkeme kararında sübutu kabul edilen eyleme Türk yasalarını uygulayıp bir ceza belirlemesi, ardından da yabancı mahkeme kararındaki ceza ile iç hukukumuza göre saptanan cezalardan hangisi daha lehe ise onun infazına hükmetmesi gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu, 23.09.2003 gün ve 160-216 sayılı kararında; "3002 sayılı Yasa uyarınca verilen uyarlama kararlarının infaza (lişkin kararlar olduğunu, "lehe başvuru üzerine cezanın aleyhe değiştirilmesi" yasağının bu kararlarda geçerli olamayacağını" belirtmek suretiyle yukarıda açıklanan istikrarlı uygulamasını sürdürmüştür.

Konuyu, "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesini düzenleyen yasa normu açısından da değerlendirmek gerekmektedir.

Bu kural 1412 sayılı CYUY"nın 326. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan fıkrada; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tâyin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" hükmüne yer verilmiştir. Görüleceği üzere, bu ilke sanıklar yönünden kabul edilmiştir. Sanık, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir mahkûmiyet hükmü verilmiş kişilerle, başka deyişle hükümlülerle ilgilidir. Yasadaki mevcut düzenleme karşısında, bu prensibin yorum ve kıyas yöntemiyle genişletilmesinin mümkün olmadığı ve hükümlüler bakımından uygulanması fikrinin bu itibarla benimsenemeyeceği kabul edilmelidir.

Görüldüğü gibi, istinaf ve temyiz yasa yollan bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesi, ceza yargılamasının mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke değildir. Yasadaki düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz yasa yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensiptir. Ancak gözardı edilmemelidir ki; anılan prensibin sanıkları koruyuculuğu mutlak olmayıp sanık aleyhine bir temyizin varlığı durumunda geçerliliğini kaybetmekte yasanın gerektirdiği yaptırımın saptanması olanağı doğmakta ve "aleyhe bozma yasağının" sanık yararına sağlayacağı etkinlik kalkmaktadır.

Bir başka yorumla söylenebilir ki; "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesi esasen, ceza yargılamasında hatalı ve eksik uygulamaya teslimiyettir. Suçu işleyen, isabetsiz bir hükümlendirme ile eyleminin gerektirdiği ceza yaptırımından daha hafif veya az bir ceza yaptırımına muhatap olmuş aleyhine temyiz davası açılmaması gibi bir ihmalden yararlanmış, başka bir tanımlamayla lâyık olduğu yaptırımdan kamu hukuku zararına kurtulmuştur.

Bu atıfet Yasa Koyucu tarafından, sadece sanık sıfatı henüz sona ermeyenlere tanınan bir sınırlı haktır. Bu niteliği nedeniyle de genişletilmeye elverişli olmayan istisnaî haklar cümlesindendir.

Bu nedenle Yasa Koyucu"nun iradesi dışında bir genişletmeye konu edilmesi, "ceza yargılaması hukukunda kıyasın geçerliliği ilkesi"ne dayanılarak hükümlülere de teşmil olunması ve böylece suçunun sübutu kesinleşen ve hakkındaki mahkûmiyet kararı kamunun takibine tevdi edilenlerin de, sadece lehteki yasa kapsamından değil ve fakat yeni hatalı uygulamalardan da yararlanabilir duruma kavuşturulması hak ve adalet ölçüleriyle bağdaşmayacak, ceza hukukunun toplum yararı ve düzenini sağlama hedefiyle de çelişecektir.

Kabul edilmelidir ki, ceza ve ceza yargılaması hukuku "hataya teslimiyet" kapsamını yasal sınırlılığın ötesinde genişletmeye ve hukukun "gerçeğe ve hakka" ulaşma amacının önüne geçirmeye elverişli bir hukuk alanı olmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle, "hükümlüyü" "sanığa" kıyaslamanın doğru ve olanaklı bulunmadığını ve sonradan yürürlüğe giren lehteki yasa nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasında, aleyhe bozma yasağından yararlanmasının, Yasa Koyucu"nun amacıyla ve bu amaç doğrultusunda oluşan Yargıtay içtihatlarıyla bağdaşmayacağını kabullenmek icap etmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

"Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması" sonunda, 5237 sayılı TCY"nın daha lehe sonuç verdiğini kabul eden Yerel Mahkeme anılan Yasayı bütünüyle uygulamak yerine karma uygulama yapmış, eroin satma eyleminden dolayı hürriyeti bağlayıcı cezayı belirlerken 5237 sayılı Yasayı, adlî para cezasını saptarken de önceki yasa olan 765 sayılı TCY"nı uygulamış, ayrıca cezayı eksik tayin etmiştir. Hükmün bu noktadan da bozulması gerekirken, Özel Dairenin, sadece hükümlünün temyiz ettiğinden bahisle, hatalı uygulamaya ve cezanın eksik belirlendiğine eleştiri maksadıyla işaret etmek suretiyle hükmü onaması isabetli görülmediğinden, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bu nedenden dolayı da bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyelerinden A…

… K…

… ; "1-23.02.1938 tarih ve 23-9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, uyarlama yapılırken, lehe yasanın bir bütün halinde uygulanması gerektiği vurgulandıktan sonra, "Ceza Kanunu"nun ikinci maddesindeki esas noktasından cezaların karşılaştırılmasında, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun 326. maddesindeki kuralın mülahaza edilemeyeceği" belirtilmiştir.

İtirazın konusu ile ilgisi bulunmayan bu içtihadı birleştirme kararında benimsenen ilke şudur: Lehe olduğu kabul edildiği takdirde, sonraki kanun bir bütün halinde uygulanacak; aleyhe olan önceki kanunla yapılan bir uygulamanın sanık için kazanılmış hak oluşturduğu ileri sürülemeyecektir.

İncelemeye konu olan olayda, Özel Daire tarafından yapılan eleştiri bu ilkeye uygundur.

2- Sonradan yürürlüğe giren lehe yasa nedeniyle uyarlama yapılması konusunda iki ayrı kanunda farklı hükümler bulunmaktadır:

aa) 5275sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 98-101. maddelerinde konu genel olarak düzenlenmiştir.

Buna göre; uyarlama yargılaması duruşmasız olarak yapılacaktır; verilecek karar itiraza tabidir; yapılan hatalar kazanılmış hak oluşturmayacaktır.

bb) 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesinde ise, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili uyarlama özel olarak düzenlenmiştir.

Yasa koyucu, 5275 sayılı Kanun"da bu konu genel o/arak ayrıntılı biçimde düzenlendiği halde, 01.06.2005 tarihinde çok sayıda yeni yasanın yürürlüğe girmesi nedeniyle, bu tarihten önce kesinleşmiş hükümler yönünden 5252 sayılı Kanunla özel bir düzenleme yapma gereğini duymuştur. Buna göre; uyarlama yargılaması kural olarak duruşmalı yapılacaktır. Uyarlama yargılaması sırasında dava zamanaşımına İlişkin hükümler uygulanmayacaktır. Uyarlama yapılarak kurulacak hükümle ilgili olarak başka bir sınırlama getirilmemiştir. Bu durumun doğal sonucu olarak, normal bir hükmün tabi olduğu kurallar, uyarlama hükmü için de geçerlidir. Bu bağlamda, uyarlama hükmü kurulurken cezanın türü ile miktarını etkileyen nitelikte yapılacak hatalar, aleyhe temyiz olmadığı sürece hükümlü için kazanılmış hak oluşturacaktır.

3-01.06.2005 tarihinden önce işlenen suç nedeniyle;

aa) İlk kez hüküm kurulduğunda, kazanılmış hak kabul edilecektir.

bb) Bozma üzerine hüküm kurulduğunda da kazanılmış hak kabul edilecektir.

cc) 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümle ilgili olarak 5237 sayılı TCK"ya göre uyarlama yapılarak yeni bir hüküm kurulduğunda kazanılmış hakkın kabul edilmemesi açık bir çelişki ve adaletsizlik oluşturur.

4-(A) ve (B) adındaki sanıkların bir suçu birlikte işlediklerini, (A)"nın kaçması nedeniyle hakkında yargılama yapılamadığını, (B) hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün 01.06.2005 tarihinden önce kesinleştiğini, daha sonra (A)"nın yakalandığını, bu arada 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK"nın yürürlüğe girdiğini, 01.06.2005 tarihinden sonra (A) hakkında ilk kez hüküm

kurulduğunu ve (B) hakkında ise uyarlama hükmü verildiğini, her iki hüküm sırasında aynı nitelikteki hatalar nedeniyle daha az ceza verilmiş olduğunu, hükümlerin sadece sanıklar tarafından temyiz edildiğini kabul edelim.

Bu durumda;

aa) (A) tartışmasız olarak kazanılmış haktan yararlanacak, kaçmış olması lehine sonuç doğuracaktır.

bb) (B)"nin bu haktan yararlanamayacağını kabul etmek eşitsizlik oluşturacaktır.

5-Kazanılmış hakkın kabul edilmemesi için yasada bu konuda açık bir hükmün bulunması gerekir.

6-Uyarlama kararının bir hüküm olduğu ve temyize tabi bulunduğu kabul edildiğine göre; istisnaî bir kural öngörülmediği için, CMUK"nın 326/son maddesinde öngörülen kazanılmış hakkın, uyarlama hükmünde de kabul edilmesi bir zorunluluktur.

7-Uyarlama sonucu kurulan hükümde kazanılmış hakkın kabul edilmemesi, hükümlünün temyiz yasa yoluna başvurma hakkını kullanmaktan çekinmesine ve yanlış olduğuna inandığı böyle bir hükme katlanmak zorunda kalmasına yol açar.

8-Genel Kurul"daki görüşmeler sırasında, çoğunluk görüşüne dayanak olarak;

aa) 3002 sayılı Kanunun uygulanması sonucu verilen kararlar ile 1412 sayılı CMUK"nın 402. maddesi kapsamında verilen kararlarda kazanılmış hakkın kabul edilmediği belirtilmiş ise de; bunlar "hüküm" değil nkarar"dır," bu kararların tümüne karşı "temyiz" değil "itiraz" yasa yolu öngörülmüştür ve bu nedenle belirtilen kararlarda CMUK"nın 326/son maddesinin uygulanması söz konusu olmadığı için kazanılmış hakkın kabul edilmemesi doğrudur. Oysa, itiraza konu olan bir hükümdür, bu hükme karşı temyiz yasa yolu kabul edilmiştir ve bu nedenle CMUK"nın 326/son maddesi uygulama alanı bulur.

bb) Gerek CMUK"da gerekse CMK"da kazanılmış hakkın "hükümlü" için değil "sanık" için kabul edildiği ileri sürülmüş ise de; hükümlünün "temyiz" yasa yoluna başvurabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı halde Ceza Genel Kurulu istikrar kazanmış kararlarında, uyarlama hükmünün "hükümlü" tarafından temyiz edilebileceğini kabul etmiştir. Hükümlü için temyiz hakkı kabul

edilmiş olduğuna göre kazanılmış hakkın kabul edilmemesi bir çelişki oluşturur.

9- Bu açıklamalara göre;

aa) 5252 sayılı Kanun "un 9. maddesindeki özel düzenleme ve CMUK"nın 326/son maddesi gereğince, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak uyarlama sonucu kurulan hükümde kazanılmış hak kabul edilmelidir.

bb) 01.06.2005 tarihinden sonra kesinleşen ya da kesinleşecek hükümler yönünden uyarlama, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümlerine göre yapılacağından, belirtilen hükümlerle ilgili uyarlamalarda kazanılmış hak olmayacaktır.

E) Sonuç olarak:

Yargıtay C.Başsavcılığının; gerek uyarlama yargılamasının duruşmalı yapılması, gerekse uyarlama hükmünde kazanılmış hak kabul edilemeyeceği yönündeki itirazının reddi gerekmektedir.""görüşüyle,

Kurul Üyesi Salih Zeki İskender;

"I) LEHE YASANIN İNFAZ EDİLMEKTE OLAN KESİN HÜKÜMLERE ETKİSİ VE UYARLAMA YARGILAMASI:

5237 sayılı Yasa"nın 7/2. maddesinde, "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi yer almaktadır.

İnfaz edilmekte olan kesin hükümler bakımından lehe yasanın uygulanması yöntemine, yasada yer almayan bir deyimle, "Uyarlama Yargılaması" denilmektedir.

Tartışma konusu sorun, "aleyhe bozmama yasağı" ilkesinin gözetilip gözetilmeyeceğine ilişkindir.

II) UYARLAMA YÖNTEMİ:

5352 sayılı "Yürürlük Yasası"nın" 9. maddesi, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşen hükümler bakımından, "lehe yasanın derhal uygulanabileceği durumlarda duruşma yapılmaksızın karar verilebilir" düzenlemesiyle, uyarlama yargılamasının, derhal uygulanabilme koşullarını takdire bırakmakla birlikte, kural olarak duruşmalı yapılması gerektiğini açıkça belirtmiştir. Ancak yargılamanın yöntemi konusunda başkaca bir usul kuralına yer vermemiştir.

Yargılama söz konusu olduğuna göre, tek seçenek, 5271 sayılı CMK ile 1412 sayılı CMUK"nın yürürlükteki hükümlerinin tümüyle uygulanması gereğidir.

Öğretideki baskın görüşü ve Yüksek Ceza Genel Kurulu"nun uygulamaya yön veren ilke kararına yollama yaparak uyarlama yargılaması bağlamında saptanan ilkeleri özetlemek gerekirse;

Uyarlama Yasası"nın 9/1. maddesi bağlamında, yargıcın takdir hakkını kullanması gereken durumlarda duruşma açılması temel kuraldır. Bunun dışında kalan durumda belgelere bakılarak karar verilmesi ayrık bir yöntemdir ve yargıcın takdirine bağlıdır. Duruşmalı ya da duruşmasız verilsin, ortada bir hüküm vardır ve bu hükme karşı temyiz yolu açıktır.

Diğer bir sorun, uyarlama yargılaması bir infaz yargılaması mıdır?

Öncelikle belirtmek gerekir ki, sorunun infaz aşamasında ortaya çıkması onun infaz yargılaması olduğunun kanıtı olamaz. 5237 sayılı Yasa"nın 7/2. maddesinde yer alan İnfaz olunur" ifadesi lehe yasanın kesin hükümler bakımından da uygulanabilmesine olanak veren bir düzenlemedir. Lehe yasanın uygulanması bağlamında infaz edilecek hükümde değişiklik yapılmasına ilişkindir ve infaz edilecek bir karar verilmektedir. İnfaz yargılaması, hükmün kesinleşmesinden başlayarak tamamen yerine getirilmesi sürecini kapsayan evrede ortaya çıkan ikincil sorunların çözümüne ilişkin olup hükmün esasını değiştiremez. Duruşmasız olur ve itiraz yasa yoluna tabidir. Yürürlük Yasası"nın 9. maddesinden ayrı olarak 5275 sayılı Yasa"nın 98. maddesinde lehe yasanın uygulanmasının yöntemine ilişkin düzenlemenin yer alması onun niteliğini değiştirmez.

III) UYARLAMA YARGILAMASINDA HÜKÜMLÜLER HAKKINDA UYGULANMASI GEREKEN YARGILAMA YÖNTEMİ:

Hükümlü sanık değildir. Ancak, yukarıda da belirtildiği gibi uyarlama yargılamasında sanıklar için geçerli genel yargılama yöntemi uygulanacağına göre, yargılama hukukunda örnekseme/kıyas geçerlidir" kuralından yola çıkışla, uyarlama yargılaması sırasında, hükümlünün de sanıklara tanınan tüm haklardan yararlanması zorunludur.

IV)KAZANILMIŞ HAK KAVRAMI:

Öncelikle, "kazanılmış hak" kavramının yerindeliğini sorgulamak gerekir. Bilim ve içtihat bunu yapmış. Bunlardan çıkardığımız sonuçlar özetle şöyledir:

Öğretide ve uygulamada oybirliğiyle benimsendiği gibi, ceza hukuku kazanılmış hak kavramına yer vermemiştir. "Kazanılmış hak" kavramı hukuk davaları bakımından geçerlidir. Örneğin, hükmü taraflardan yalnız biri temyiz etmişse, bu hüküm temyiz eden aleyhine bozulamaz.

Öyleyse, suçun yanlış nitelenmesinden dolayı sanık aleyhine bozma kararı verilebilecektir. Bu bağlamda kazanılmış haktan söz etmek olası değildir.

Yargılama hukukunda, bir usul kurumu olarak kazanılmış hak ilkesine değil, temyiz yoluna özgü olarak "ceza miktarı ölçü alınarak, aleyhe bozma yasağı" öngörülmüştür. Diğer yandan duruşmasız verilen ve itiraz yasa yolu açık olan kararlar bakımından bu ilke geçerli değildir.

V)ALEYHE BOZMA YASAĞI VE HAK ARAMA SORUNU:

Temel amaç toplumun barışını bozan suçlunun cezalandırmasıdır. Ancak, ne pahasına olursa olsun cezalandırmayı çağdaş ve uygar devletler reddetmektedirler.

Gereklilik ve yerindelik açısından aleyhe bozma yasağı tartışılmalıdır. Kimi ülkelerde hiç yer almadığı, kimi ülkelerde yalnız istinaf yargılamasında kabul gördüğü, ancak ülkemiz usul hukukunda olduğu gibi birçok hukuk düzeninde de yer aldığı bilinmektedir.

Pozitif hukukumuzda yer alan bu kuralın temel gerekçesi hak arama özgürlüğüyle ilgilidir. Hak arama özgürlüğü Anayasamızın 36. maddesinde açıkça koruma altına alınmıştır. İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesi"nin 7. Protokolü"nün 2. maddesi, temyiz yasa yoluna başvuruyu hukuksal temel haklardan saymakta, temyiz hakkının kullanılmasının önündeki engellerin yasayla kaldırılmasının önemini vurgulamaktadır. Bu hakkın en geniş anlamda kullanılmasını sağlamak devletin temel görevidir. Konu bu temel çerçevede yorumlanmalıdır.

Ceza kararının aleyhine de bozulabileceği korkusunu taşıyan sanık/hükümlü Yargıtay"a başvurmaktan çekinecektir. Belki de salt bu nedenle, daha fazla haksızlığa uğramak korkusu ile adil olmayan bir karara razı olacaktır. Bir yandan kanun yoluna başvurma hakkını tanımak, diğer yönden bu hakkı aleyhe de sonuç doğurabilir korkusunu yaşatıp daraltmak çelişki oluşturur. Aleyhe olan yasa değişikliğinin geçmişe yürümesini yasaklayan bir sistem içinde, aleyhe bozma yasağı yadırganmamalıdır.

Aleyhe bozma yasağı, "hukuk devleti ve demokratik toplumun" sağladığı hukuksal güvence kapsamındadır. Ceza yargılamasını güçlü devletin bir araç sayan toplumlar genellikle bu kavramı reddetmektedirler. Ceza hukukunun toplum savunması"nda araç olarak görülmesi ve aleyhe bozmama kuralının uygulanmaması, bir anlamda bireyin topluma feda edilmesidir. Bu da uygar toplumlara özgü bir tercih değildir.

VI) SOMUT OLA YIN DEĞERLENDİRİLMESİ SONUCUNDA:

Bu açıklamaların ışığında soruna ilişkin görüşümüzü özetlersek:

Uyarlama yargılamasında verilen kararlar, temyize tabi kararlardır. Farklı bir yargılama yöntemi kabul edilmediğine göre, hükümlü örnekseme yoluyla sanık gibi yargılanacaktır. Bu durumda sanığa tanınmış tüm haklardan yararlanması doğaldır. Temyiz kanun yoluna başvurulmasını benimsedikten sonra "aleyhe bozmama" ilkesinin uygulanmamasının hiçbir haklı neden" olamaz. Aleyhe temyiz edilmeyen bir hüküm temyiz edilmeden önce neyse öyle kalmalıdır.

Karşıtını düşündüğümüz zaman şu soruların yanıtını bulmak zorundayız:

1) 1412 sayılı CMUK"nın temyize ilişkin 305-326. maddeleri istinaf mahkemeleri kuruluncaya kadar yürürlüktedir. 326. madde aleyhe bozma yasağını düzenlemektedir. Sanıklar bakımından uygulandığı gibi hükümlü hakkında da temyize ilişkin diğer tüm maddeler uygulanacaktır. Buna karşın, aynı bölümde yer alan 326. maddenin son fıkrası uygulanmayacaktır. Neden ve hangi ölçüye göre?

2)5271 sayılı CMK"nın 309. maddesi yürürlüktedir. Bu maddenin 4. fıkrası, savunma hakkını çiğneyen usul yanlışlıklarını içeren hükmün bozulmasını ve bozmadan önceki cezanın aşılmaması koşuluyla yeniden yargılama yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Öte yandan, bu madde esasa ilişkin kararlarda aleyhe bozma yasağını öngörmektedir. O halde, burada şöyle düşünülebilinir; hükmün aleyhe bozulma olasılığına karşı kararın kesinleşmesini sağladıktan sonra, yanlış olduğu sanılan hususlarda "kanun yararına bozma yoluna başvurmak daha garantilidir.

Duruşma açılmadı diye temyiz eden hükümlüye, sen temyiz ettin ama cezan daha ağır olacak diyeceğiz, diğer yandan, kanun yararına bozma yöntemine başvuran aynı koşullardaki hükümlüye, yanlış olmuş kararını bozacağız, daha ağır cezayı hak etmiştin, ne var ki cezan eskisi gibi kalacak diyeceğiz. Burada kabahat kimin, temyiz başvurusunu yapana bunu açıklamak zor olsa gerek.

3)Cumhuriyet Savcısının ve katılanın temyiz hakkı var kabul ediliyor. Peki onlara şöyle mi diyeceğiz? "Sizin temyiz hakkınız var, ama aleyhe olmaz, çünkü aleyhe bozma yasağını kabul etmiyoruz, buna gerek yok, ama isterseniz lehe temyiz edebilirsiniz". Bu durum temyiz kurumunun içeriğiyle bağdaşır mı?

4)Aleyhe bozma yasağının kabul görmemesinin nedeni olarak, "suçluların etkin bir şekilde cezalandırılmasının gerekmesi ve bozulan toplum barışının yeniden sağlanmak istenmesi gösterilmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki, bizzat yargı eliyle hak arama özgürlüğünün kısıtlanması sonucu hukuk düzenimize karşı oluşan güvensizlik, daha ağır sonuçlar doğuracaktır.

Sonuç olarak, "uyarlama yargılamasında verilen kararlar, infaz hükmü değildir. Bu kararlara karşı temyiz yasa yolu açıktır. 1412 sayılı CMLK"nın 326/son maddesinde yer alan aleyhe bozma yasağı bu kararlar için de geçerlidir, "düşüncesiyle

Diğer Kurul üyeleri ise; "Uyarlama kararları da bir hükümdür ve temyiz edilebilir niteliktedir. CYUY"nın 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarlama kararlarının temyizi halinde de geçerli olduğundan, Özel Daire uygulaması isabetlidir. Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir."görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının (KABULÜNE),

2-Yargıtay Onuncu Ceza Dairesinin 01.03.2006 gün ve 20009-3119 sayılı onama kararının (KALDIRILMASINA),

3-Beyoğlu Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2005 gün ve 316-256 sayılı uyarlama hükmünün yukarıda belirtilen her iki nedenden dolayı (BO- ZULMASINA),

4-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 20.06.2006 günlü müzakerede her iki bozma nedeni yönünden de oyçokluğuyla karar verildi.