1- Kızı 1989 doğumlu H…

…."in zincirleme şekilde ırzına geçmek ve kızlığını bozmak suçundan E... K....."nın TCY"nın 414/2, 80, 418/2, 417,81/1-3, 29/6. maddeleri uyarınca 24 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına,

2-Kızı Hülya"ya zincirleme şekilde tasaddide bulunmak suçundan, TCY"nın 415/2, 80, 417, 81/1-3. maddeleri uyarınca 4 yıl 15 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Hakkında aynı Yasanın 40. maddenin uygulanmasına,

İlişkin Trabzon Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.2.2004 gün ve 16/14 sayılı hüküm, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 1.11.2004 gün ve 5618/7021 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlünün 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca durumunun yeniden değerlendirilmesi isteminde bulunması üzerine, Trabzon Ağır Ceza Mahkemesince, duruşma açılıp, hükümlüye müdafii tayin edilmek suretiyle yapılan yargılama sonunda 17.10.2005 gün ve 311/299 sayı ile;

Bu kez kızı mağdure …

….."e yönelik cinsel istismar suçundan;

237 sayılı TCY"nın 103/2-3-4, 43/1, maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Aynı Yasanın 53/1 ve 2. fıkraları ile 58. maddelerinin fail hakkında uygulanmasına,

Öz kızı mağdure H…

…."ya yönelik ırza tasaddi suçundan ise 765 sayılı TCY"nın 415/2, 80, 417 ve 81/1-3. maddeleri uyarınca 4 yıl 15 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

3- Hükümlüye tayin edilen cezalar kendi içlerinde bağımsızlıklarını koruyarak 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi gereğince sonuç olarak 26 yıl 21 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

4- 5237 sayılı Yasanın 63. maddesi uyarınca nezarette ve tutuklulukta geçen sürenin cezasından mahsubuna,

Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin failden tahsiline, infazın sürdürülmesine, önceki hükmün diğer kısımlarının aynen muhafazasına karar verilmiştir.

Hükümlü ve müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 22.02.2006 gün ve 456/1018 sayı ile;

"Mağdure H…

…."ya yönelik ırz ve namusa tasaddi suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

765 sayılı Yasanın lehe olması nedeniyle yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar vermek yerine aynı hükmün yeniden kurulması sonuca etkili görülmediğinden bozma sebebi yapılmamıştır.

Gerekçesi gösterilmek suretiyle 765 sayılı Yasa lehe kabul edilip verilen ceza usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen hükümlü müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına,

Mağdure H…

…..t"e yönelik zorla ırza geçme suçundan kurulan hükümle ilgili temyiz itirazlarına gelince;

5237 sayılı Yasanın 103/6. maddesinin uygulanma olasılığı nazara alınarak kızlığı bozulan mağdurenin suçun sonucunda beden ve ruh sağlığında bozulma olup olmadığının araştırılmaması sonuç ceza gözetildiğinden bozma sebebi sayılmamıştır.

Ancak;

Suç tarihine nazaran 5377 sayılı Yasayla yapılan değişikliğin bu olaya uygulanamayacağı, mahkemece tayin edilen cezanın 5237 sayılı TCK.nun 49/1. maddesi uyarınca 20 yıla indirilmesi gerektiği gözetilmeden fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, hükümlü ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca (bozulmasına), ancak bu cihetin yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak "22 yıl 6 ay hapis" olarak tayin edilen sonuç cezanın "20 yıl hapis" cezasına indirilmesi suretiyle (düzeltilerek onanmasına)," karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 09.05.2006 gün ve 2529 sayı ile;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasayla 765 sayılı TCY"nın yürürlükten kaldırıldığı,

765 sayılı TCY"nın yürürlükte olduğu dönemde artırım ve indirimler sonucu belirlenen sonuç cezanın kanunda gösterilen süreyi geçemeyeceğine ilişkin 29/6. maddedeki düzenlemenin 5237 sayılı Yasanın 61. maddesine alınmadığı, böylece temel ceza üzerinden yapılan uygulamalar sonucu, sonuç cezanın 20 yılın üstünde tayin edilmesinin mümkün kılındığı. Ancak kanun koyucu tarafından 29.06.2005 tarihinde 5377 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 5237 sayılı Yasanın 61. maddesine eklenen fıkra ile sonuç cezanın 30 yıl olarak sanıklar lehine sınırlandığı. mahkemece 5237 sayılı Yasanın lehe kabulü ile verilen sonuç 22 yıl 6 ay hapis cezasının doğru olduğu ve hükmün onanması gerektiği, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 22.02.2006 gün ve 456-1018 sayılı düzeltilerek onanma kararının kaldırılıp, Trabzon Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2005 tarih ve 311-299 sayılı kararının onanmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, 5377 sayılı Yasa ile 61. maddeye eklenen fıkranın 5237 sayılı Yasanın 49. maddesinde düzenlenmiş bulunan hapis cezasının üst sınırını 30 yıl olarak sınırlandırdığı mı, yoksa 20 yıl olan üst sınırı 30 yıla yükselttiği mi noktasında toplanmaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasada cezaların içtimaına yer verilmemiş, süreli hapis cezalarını düzenleyen 49. maddenin 1. fıkrasında ise; "Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz" şeklinde, 765 sayılı Yasanın 13 ve 15. maddelerindeki düzenlemelere benzer şekilde düzenlenmiştir.

Cezanın belirlenmesini düzenleyen 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinin ilk halinde, 765 sayılı Yasanın 29. maddesine benzer şekilde, cezanın tayin ve tespitinde dikkate alınacak ölçütlere yer verilmesine rağmen, 765 sayılı Yasanın 29. maddenin 6. fıkrasında yer alan, "Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tâyin ettiği ahval müstesna olmak üzere her nevi ceza için muayyen olan hudud tecavüz edilemez" hükmüne 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinde yer verilmemiş, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 61. maddeye eklenen 7. fıkrayla, "Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz." şeklindeki hükümle, her suç için hükmolunacak sonuç ceza otuz yıl olarak sınırlandırılmış, bu husus Yasanın değişiklik gerekçesinde; "Kanunun 49 uncu maddesine göre, aksine hüküm bulunmayan hallerde, süreli hapis cezasının alt sınırı bir ay, üst sınırı ise yirmi yıldır. Bu alt ve üst sınır, ilgili suç tanımındaki temel ceza açısından belirlenmiştir. Bu itibarla, 49 uncu madde hükmü, sonuç ceza bakımından bir sınır oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, somut olayla ilgili olarak belirlenen sonuç ceza yirmi yıldan fazla olabilecektir. Ancak, bu durumda belirlenen sonuç cezaya yine de bir sınırlama gereği bulunmaktadır. Böyle bir sınırlama, müebbet hapis cezasında koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken asgari süre bakımından önem taşımaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle, 61 inci maddeye eklenen yedinci fıkra ile, hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç cezanın otuz yıldan fazla olamayacağı kabul edilmiştir." şeklinde belirtilmiştir.

5237 sayılı TCY"nın Adalet Komisyonu Raporundaki, "Madde başlığı ve gerekçesi madde metninin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır" biçimindeki açıklama uyarınca, metinle çelişmeyen gerekçenin maddenin yorumlanmasında dikkate alınması gerekmektedir.

Yasa Koyucunun 5377 sayılı Yasa"nın 7. maddesi ile 49. maddede herhangi bir değişiklik yapmaksızın anılan düzenlemeyi cezanın belirlenmesini düzenleyen 61. maddeye eklemesi ve değişiklik gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 49. maddede yer alan düzenlemenin sonuç cezayı değil, temel cezayı gösterdiği, bu yeni düzenleme ile hürriyeti bağlayıcı cezaya bir üst sınır getirmenin amaçlandığı, yasa değişikliğinin aleyhe değil lehe olduğu anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Yasanın diğer hükümlerinin incelenmesinden de bu husus açıkça ortaya çıkmaktadır, şöyle ki; 5237 sayılı Yasanın, Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretini düzenleyen 188. maddesinde, 1. fıkrada, imal, ithal veya ihraç fiilerinin cezası on yıldan az olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmiş, 4. fıkrada, uyuşturucunun eroin, kokain, morfin veya baz morfin olması halinde verilecek cezanın yarı oranında, 5. fıkrasında ise bu suçların bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Maddenin 1. fıkrasındaki suçun yaptırımının üst sınırının 5237 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca 20 yıl hapis olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır, bu hükmün temel cezayı değil sonuç cezayı da kapsadığının kabulü halinde, mahkemece 1. fıkra uyarınca üst sınırdan ceza tayin edildiği taktirde, diğer fıkraların hiçbir şekilde uygulama olanağı olamayacak, alt sınırdan ceza tayin edildiği taktirde dahi, 4 ve 5. fıkralardaki artırımlar uygulandığında hapis cezası yirmi yılı aşacağından, diğer fıkraların uygulanması olanaksız hale gelecektir, bu kabul yasa koyucunun açık iradesine aykırı olduğu gibi, yasanın sistemine de uygun bir çözüm değildir.

5237 sayılı Yasanın 49. maddedeki düzenlemenin, sonuç cezayı değil, yasada alt ve üst sınırın gösterilmemesi halinde, temel cezayı tayinde dikkate alınacak ölçütü gösterdiği saptanmakla, Yargıtay C.Başsavcılığının bu yöne ilişkin itirazı yerinde olup, kabulüne karar verilmelidir.

Diğer yönden, Yerel Mahkemece 5237 sayılı Yasa hükümleri lehe kabul edilerek, mükerrir olan hükümlü hakkında kızı mağdure Hasret"e yönelik cinsel istismar suçundan 5237 sayılı TCY"nın 103/2-3-4, 43/1, 53/1-2 ve 58. maddelerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

5237 sayılı Yasanın tekerrürü düzenleyen 58. maddesinin 6. fıkrasında, tekerrür halinde hükmolunacak cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği, ayrıca cezanın infazından sonra da denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa"nın 108. maddesinde düzenlenmiş ve bunlar hakkında koşullu salıverilme süresi süreli hapis cezasında, cezanın dörtte üçü olarak belirtilmek suretiyle, infaz koşulları ağırlaştırılmıştır.

Görüldüğü gibi, tekerrür 765 sayılı TCY"sında cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiş olup, 5237 sayılı Yasa lehe kabul edilerek yapılan uygulamalarda, aleyhe olan ve infazı ilgilendiren bu hükmün uygulama olanağı bulunmamakta, Yerel Mahkeme hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Ayrıca Yerel Mahkeme hükmünün incelenmesinde; 5237 sayılı Yasada cezaların içtimaına yer verilmemesine karşın, hükümlüye cinsel istismar suçundan tayin edilen 22 yıl 6 ay hapis cezası ile ırza tasaddi suçlarından tayin edilen 4 yıl 15 ay 1 gün hapis cezası 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca içtimaı ettirilerek, hükümlünün 26 yıl 21 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5275 sayılı Yasanın 99. maddesinde, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümlerin bulunması halinde, koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi açısından mahkemeden bir toplama kararı isteneceği hükmüne yer verilmiştir, bu hükmün uygulanabilmesi için, hükmolunan cezaların kesinleşmesi ve infaz edilebilme koşullarını kazanmaları gerekmektedir, kesinleşmeyen hükümlerdeki cezaların yeni ceza sisteminde toplanmasına yasal olanak bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme uygulaması bu yönüyle de hatalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hükümlü hakkında duruşma açılıp yargılama yapılmak suretiyle, 5237 sayılı TCY"nın 103/2-3-4, 43/1, maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası tayin edilmesi isabetli olup, Özel Dairece CMUY"nın 322. maddesi uyarınca hükmolunan "22 yıl 6 ay hapis" cezasının "20 yıl hapis" cezasına indirilmesi suretiyle düzeltilerek onanmasına "karar verilmesinde;

Yerel Mahkemece de, hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin uygulanmasında ve hükmolunan cezaların 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca toplanmasında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının, açıklanan bu nedenlerle kabulüne, ancak Yerel Mahkeme hükmündeki bu hukuka aykırılıklar konusunda 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUY"nın 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, Yerel Mahkeme hükmündeki "5237 sayılı TCY"nın 58. maddesinin fail hakkında uygulanmasına ve hükümlüye tayin edilen cezalar kendi içlerinde bağımsızlıklarını koruyarak 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi gereğince sonuç olarak 26 yıl 21 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına" ibarelerinin çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 22.02.2006 gün ve 456-1018 sayılı ilamındaki "CMUY"nın 322. maddesi uyarınca hükmolunan "22 yıl 6 ay hapis" cezasının "20 yıl hapis" cezasına indirilmesi suretiyle düzeltilerek onanmasına ilişkin bölümünün KALDIRILMASINA,

3- Trabzon Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2005 gün ve 311/299 sayılı hükmünün, hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin uygulanması ve hükmolunan cezaların 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca toplanması isabetsizliğinden BOZULMASINA, ancak bu hususta 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUY"nın 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, Yerel Mahkeme hükmündeki "5237 sayılı TCY"nın 58. maddesinin fail hakkında uygulanmasına ve hükümlüye tayin edilen cezalar kendi içlerinde bağımsızlıklarını koruyarak 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi gereğince sonuç olarak 26 yıl 21 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına" ibarelerinin çıkarılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4-Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 30.05.2006 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.