P…

…. A…

….. ve F…

…. T…

…."un, TCY"nın, 168/2, 3713 sayılı Yasanın 5 ve TCY"nın 59. maddeleri uyarınca 12 yıl 6"şar ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına, haklarında TCY"nın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, R…

…. A…

…. ve A…

…. K…

…."ın, TCY"nın 169, 3713 sayılı Yasanın 5 ve TCY"nın 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 9"ar ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına, TCY"nın 31 ve 20. maddeleri uyarınca, 3 yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanmalarına, haklarında 40. maddenin uygulanmasına ilişkin İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen 4.3.2004 gün ve 369/29 sayılı hüküm, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.11.2004 gün ve 6075/6278 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlülerin hukuki durumlarının 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni yasalar kapsamında değerlendirilmesi isteminde bulunulması üzerine, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 17.10.2005 gün ve 73 sayılı ek karar ile;

5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlüler lehine olduğu kabul edilerek

1-P.... A.....ve F.... T...."un, 5237 sayılı Yasanın 314/2. maddesi uyarınca 5"er yıl hapis, 3713 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca cezalarının 7 yıl 6"şar ay hapis cezasına yükseltilmesine, 62. madde uyarınca 6 yıl 3"er ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına,

2- R…

…. A…

…. ve A…

…. K…

….."ın, 5237 sayılı Yasanın 314/3. maddesi yollamasıyla 220/7. maddesi uyarınca 1"er yıl hapis, 3713 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1 yıl 6"şar ay hapis ve TCY"nın 62. maddesi uyarınca 1 yıl 3"er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

3- Tüm hükümlüler hakkında 5237 sayılı Yasanın 53/2. maddesi gereğince aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanmasına,

4-5237 sayılı Yasanın 63. maddesinin uygulanmasına ve hükümlüler P…

…. ve F…

….."nın salıverilmesine karar verilmiştir.

Hükümlüler müdafilerince temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 8.3.2006 gün ve 197-1436 sayı ile;

"Hükmün niteliğine göre hükümlüler F.... T.... ve P.... A.....müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK.nun 318. maddesi gereğince reddine.

5252 sayılı TCK.nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinin amaç ve kapsamı nazara alındığında Yasanın tanıdığı yetkiye dayanılarak evrak üzerinden inceleme yapılmak suretiyle karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

5237 sayılı TCK.nun 58. maddesi, örgüt mensubu olan hükümlüler hakkında tayin olunan hapis cezasının infazı sırasında ve infazından sonra uygulanmak üzere denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasını getirmiş, ayrıca infaz rejiminin de buna göre belirlenmesini öngörmüştür. Maddenin kapsam ve amacından da anlaşılacağı üzere bu hususlar ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olup bu konunun gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, gerekse Dairemizin yerleşik uygulamaları karşısında kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilerek, silahlı örgüt mensubu olmak suçundan mahkûm olan hükümlüler hakkında anılan maddenin uygulanması konusunda her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüş,

Hükümlüler R…

….. A…

…. ve A…

….. K…

…. hakkında TCK.nun 169. maddesi uyarınca verilip kesinleşmiş bulunan hükümlerle ilgili olarak yapılan lehe yasa değerlendirilmesi sırasında 5237 sayılı TCK.nun 314/3. maddesinin "suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır" hükmü ve aynı Yasanın örgüt kurmaya ilişkin 220/7. maddesinin "örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır" hükmü karşısında anılan hükümlerin amaç ve kapsamları da nazara alındığında, silahlı örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettikleri kabul edilen hükümlüler hakkında 5237 sayılı TCK.nun silahlı örgüt suçunu düzenleyen 314/2. maddesi uyarınca ceza tayini gerektiği, bu nedenle de 765 sayılı TCK.nun 169. maddesi hükmünün lehe olduğu ve anılan madde ile uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, yanlış değerlendirme ile 5237 sayılı TCK.nun 220/7. maddesi uyarınca yazılı şekilde hüküm tesisi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan incelemeye, mahkemenin soruşturma sonucuna uygun olarak oluşan kanaat, takdir ve uygulaması ile tüm dosya kapsamına göre hükümlüler müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, yukarıda belirtilen eleştiriler dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 01.05.2006 gün ve 217137 sayı ile;

"Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 23.02.1938 tarih ve 23-9 sayılı kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih ve 162-173 sayılı, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 23.02.2006 tarih ve 11954-1687 sayılı, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 12.12.2005 tarih ve 18194-22978 sayılı kararlarına göre;

a) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşen mahkûmiyet hükümlerinde, 5237 sayılı TCK"nun 7/2. maddesi gereğince sanığın/hükümlünün lehine olan yasa, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlülük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinde öngörüldüğü biçimde önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecek, aynı maddenin 1. fıkrası uyarınca da, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde ise duruşma yapılmaksızın karar verilebilecektir. Lehe olan hükümlerin derhal uygulanabileceği haller ise, eylemin tartışmasız olarak suç olmaktan çıkarılması, belirlenen cezanın bir değerlendirme, takdir gerektirmemesi gibi ve benzeri hallerdir. Mahkemece bir değerlendirme yapılarak ve takdir kullanılarak cezanın belirlenmesi veya kişiselleştirilmesinin gerektiği hallerde (örneğin, önceki yasanın tür ve süresi itibariyle erteleme dışında bıraktığı cezaya, yeni yasa erteleme olanağı sağlamışsa, yada suç tanımında değişiklik yapılmışsa) duruşma açılması zorunludur.

b) İnfaz aşamasında, olay yargılaması yapılmadan evrak üzerinden verilen hatalı uyarlama kararları, hükümlü yararına kazanılmış hak (aleyhe bozma yasağı) oluşturmaz. Başka bir anlatımla 5271 sayılı CMK.nun 307/4. maddesi, kesinleşmiş hükümler hakkında verilen hatalı uyarlama kararlarında uygulanmaz.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olayın değerlendirilmesinde:

Silahlı örgüte yardım ve yataklık suçundan hükümlüler Aydın Kılıç ve Rıdvan Azğan"ın, 765 sayılı TCK.nun 169, 59/2, 31, 40, 3713 sayılı Yasanın 5. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ve fer"i ceza ile cezalandırılmalarına dair kesinleşmiş hükmün; 5237 sayılı TCK.nun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesini müteakip İstanbul 10 nolu Ağır Ceza Mahkemesince duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden yeniden değerlendirilmesi sonucu, yargısal denetime açık, karşılaştırmalı lehe yasa değerlendirmesi ve uygulaması yapılmadan, genel bir ifade ile 5237 sayılı Yasa lehe olduğundan bahisle 17.10.2005 tarih ve aynı sayılı ek kararla, 5237 sayılı TCK.nun 314/3, 220/7, 62, 53/1-2, 63, 3713 sayılı Yasanın 5. maddeleri uyarınca 1 sene 3 ay hapis cezası ve güvenlik tedbiri olarak hak yoksunluğuna karar verilmesinde yasaya uyarlık görülmediği gibi, yasa hükmünün hatalı yorum ve uygulanması nedeniyle hükümlülere eksik ceza tayinine ilişkin bu hükmün aleyhe temyiz olmadığından, eleştiri yapılarak onanması da yasaya aykırı bulunmuştur.

Şöyle ki;

1- 765 sayılı TCK.nun, silahlı örgüte yardım ve yataklık suçunu düzenleyen 169. maddesi, 5237 sayılı TCK.nun 314/3 yollaması ile 220/7. maddesinde düzenlenmiştir. Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme, 5237 sayılı TCK.nun 220/7. maddesinde suç olarak yaptırım altına alınmıştır. 5237 sayılı TCK.nunda silahlı örgüte yardım ve yataklık adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamış, bu kavram altında söz konusu edilen fiillerin örgüt üyeliği gibi cezalandırılması öngörülmüştür. Suç karşılığında uygulanan yaptırım; 5237 sayılı TCK.nun 314/3. maddesi yollamasıyla 220/7 ve 314/2. maddeleri uyarınca beş yıldan on yıla kadar hapis cezası, karşılığı 765 sayılı TCK.nun 169. maddesinde ise 3 seneden 5 seneye kadar hapis cezasıdır. Ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 221. maddesinde etkin pişmanlık hükümlerine yer verilmiştir. İlk bakışta ceza süresi bakımından 765 sayılı TCK. lehe gözükse de, koşulları oluştuğunda etkin pişmanlıktan yararlandırılma halinde 5237 sayılı TCK.da lehe olabilecektir. Bu durumun ise, bir inceleme, değerlendirme ve takdir gerektirdiğinde şüphe yoktur. Bu nedenle duruşma açılarak karar verilmesi yasal zorunluluktur. Kaldı ki, mahkemece 5237 sayılı TCK. lehe kabul edilerek uygulama yapıldığına göre, hükümlülere verilen ceza erteleme kapsamına girdiğinden, bireyselleştirme yapılmasının değerlendirilmesi ve takdiri duruşma yapılmasını gerekli kılmaktadır

2- Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması halinde ise, 765 sayılı TCK.nun 169. maddesi lehe olduğundan uyarlama yapılmayarak kesinleşen ilk hükmün aynen infazına karar verilmesi gerekirken, hatalı yorumla (5237 sayılı TCK.nun 314. maddesindeki silahlı örgüt üyesine öngörülen ceza yerine, anılan örgüt dışındaki örgüt üyesine öngörülen ceza verilerek) 5237 sayılı TCK.nun 220/7. maddesi ile eksik ceza tayini yasaya aykırı olup, bu ceza hükümlüler yararına kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Zira, olay yargılaması yapılmadan evrak üzerinden verilen hatalı uyarlama kararları, hükümlü yararına kazanılmış hak (aleyhe bozma yasağı) oluşturmaz. Bu nedenle kesinleşen ilk hükümdeki cezayı (3 yıl 9 ay hapis cezası) aşmamak üzere sanık aleyhine bozma kararı verilmesi, kesin hükmün otoritesi sebebiyle yasaya aykırılık teşkil etmeyecektir." gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2005 gün ve 73 sayılı ek kararının hükümlüler R…

….. A…

….. ve A…

….. K…

…. yönünden bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yasadışı silahlı terör örgütüne yardım etmekten, R…

….. A…

…. ve A…

….. K…

…."ın, TCY"nın 169, 3713 sayılı Yasanın 5 ve TCY"nın 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 9"ar ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına, TCY"nın 31 ve 20. maddeleri uyarınca, 3 yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanmalarına, haklarında 40. maddenin uygulanmasına ilişkin İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen 4.3.2004 gün ve 369/29 sayılı hüküm, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.11.2004 gün ve 6075/6278 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlülerin hukuki durumlarının 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni yasalar kapsamında değerlendirilmesi isteminde bulunulması üzerine, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yaptığı inceleme sonunda 17.10.2005 gün ve 73 sayılı ek karar ile;

5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlüler lehine olduğu kabul edilerek;

R..... A.... ve A.... K...."ın, 5237 sayılı Yasanın 314/3. maddesi yollamasıyla 220/7. maddesi uyarınca 1"er yıl hapis, 3713 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1 yıl 6"şar ay hapis ve TCY"nın 62. maddesi uyarınca 1 yıl 3"er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, haklarında 5237 sayılı Yasanın 53/2. maddesi gereğince aynı maddenin 1. fıkrası ve 63. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş, hükümlüler müdafiilerince temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince, 5237 sayılı TCY"nın 58. maddesi uyarınca örgüt mensubu olan hükümlüler hakkında tayin olunan hapis cezasının infazı sırasında ve infazından sonra uygulanmak üzere denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması konusunda her zaman karar verilmesi mümkün görülerek,

Hükümlüler R..... A.... ve A.... K.... hakkında 5237 sayılı TCY"nın silahlı örgüt suçunu düzenleyen 314/2. maddesi uyarınca ceza tayini gerektiği, bu nedenle de 765 sayılı TCY"nın 169. maddesi hükmünün lehe olduğu ve anılan madde ile uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, yanlış değerlendirme ile 5237 sayılı TCY"nın 220/7. maddesi uyarınca yazılı şekilde hüküm tesisi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayıp, eleştiriler dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca, mahkemece bir değerlendirme yapılarak ve takdir kullanılarak cezanın belirlenmesi veya kişiselleştirilmesinin gerektiği hallerde duruşma açılması zorunludur.

İnfaz aşamasında, olay yargılaması yapılmadan evrak üzerinden verilen hatalı uyarlama kararları, hükümlü yararına kazanılmış hak oluşturmaz, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2005 gün ve 73 sayılı ek kararının hükümlüler R..... A.... ve A.... K.... yönünden bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, lehe yasa uygulamasının duruşmalı mı, duruşmasız mı yapılacağı ve uyarlama kararlarındaki hukuka aykırılıkların hükümlü lehine kazanılmış hak oluşturup, oluşturmayacağı başka bir anlatımla, aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilip, değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, kesinleşen hükümlerde değişiklik yargılamasının hangi yasaya göre yapılacağı hususunu inceleyecek olursak;

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY"nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin; 5252 ve 5275 sayılı Yasalardan önce herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CYUY"nın mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hakimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 9.maddesinde ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa"nın 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasanın 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir." hükmüne yer verilip, aynı Yasanın 101 inci maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiş,

98. maddenin 1. fıkrasının uygulanma koşulları ise, madde gerekçesinde; "Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddüttün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir." şeklinde açıklanmıştır

Diğer yönden 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın;

1. Maddesinde;

"Bu Kanunun amacı, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemektir."

2. Maddesinde;

"Bu Kanun, diğer kanunlarda, yürürlükten kaldırılan 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması için diğer kanunlarda yapılan değişiklikleri, yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne suretle hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsar."

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. Maddesinde ise;

(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa"dır. O halde, uyuşmazlık öncelikle, amacı, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek, kapsamı ise, diğer kanunlarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer Yasalarda yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri içeren 5252 sayılı Yasa hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir.

Diğer yönden, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddelerindeki hükümlerin aynı konuda daha özel bir düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü karşısında, somut olayda uygulanması olanağı bulunmadığından, maddenin uygulanma koşullarının da bu somut olayda belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Görüldüğü gibi uyuşmazlık, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren, 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddeleri hükümlerine göre değil, 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe yasanın saptanmasında izlenecek yöntemi belirleyen ve bu konuda özel düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

5252 sayılı Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş olup,

Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,

Evrak üzerinde;

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCY"nın 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların yada cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

Bu değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları yasal dayanakları ile birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.

Bu ilkeler ışığında, birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde, kesinleşmiş hükme konu mahkûmiyet 765 sayılı Yasanın 169. maddesinde düzenlenmiş bulunan yasadışı silahlı terör örgütüne yardım etme suçu olup, anılan suç 765 sayılı Yasanın 169. maddesinde; "64 ve 65"inci maddelerde beyan olunan hal haricinde her kim, böyle bir cemiyete ve çeteye hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösterir veya yardım eder yahut erzak ve esliha ve cephane veya elbise tedarik ederse üç seneden beş seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçunu yaptırıma bağlayan 220. maddenin 7. fıkrasında, "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş, "Silahlı örgüt" suçunu düzenleyen 314. maddenin 3. fıkrasında "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." hükmüne yer verilip, anılan maddenin 2. fıkrasında ise, 1.fıkrada tanımlanan örgüte üye olanların beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi hükümlülerin, yardım eylemini gerçekleştirdiği örgütün silahlı terör örgütü olması nedeniyle eylemleri 5237 sayılı Yasanın 314/3 ve 220/7. madde hükümleri uyarınca 314. maddenin 2. fıkrası kapsamındadır. 5237 sayılı Yasada örgüte yardım etmek şeklinde bağımsız bir suça yer verilmemesi, yardım edenlerin de örgüt üyesi gibi cezalandırılmalarına karar verilmesi zorunluluğu bulunması, ayrıca suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım ile silahlı örgüte yardım eylemlerinin birbirinden farklı şekilde yaptırımlara bağlanması, 221. maddede bu suçlarla ilgili olarak etkin pişmanlık hükümlerine yer verilmesi, 765 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasada anılan suçların unsurlarının farklı şekilde düzenlenmesi, evrak üzerinde karar verilmesini gerekli kılan, eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması, önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerin hiçbirinin somut olayda gerçekleşmemesi karşısında Yerel Mahkeme uyarlamasının bu yönüyle hatalı olduğu ve duruşma açılarak lehe yasanın belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, bu aşamada diğer itiraz nedenlerinin değerlendirilmesine gerek bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün adı geçen hükümlüler yönünden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört kurul üyesi, hükümlüler hakkında her iki hükümde de cezanın asgari hadden tayin edilerek, sabit artırım ve indirimlerin uygulandığı, sonuç ceza itibariyle cezanın bireyselleştirmesini gerektiren diğer kurumların uygulanma olanağı bulunmadığı, yapılan değerlendirmenin herhangi bir taktiri gerektirmediği, bu nedenlerle Özel Daire onama kararının isabetli olduğu gerekçesiyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 9.Ceza Dairesinin 08.03.2006 gün ve 197-1436 sayılı onama kararının hükümlüler R..... A.... ve A.... K...."la ilgili bölümünün KALDIRILMASINA,

3- İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2005 gün ve 73 sayılı ek kararının hükümlüler R..... A.... ve A.... K.... yönünden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 16.05.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.