Yağma suçlarından hükümlü H…

…. A…

…."ın, 765 sayılı TCY"nın 497/1, 80, 522, 59/2 ve 81/1. maddeleri uyarınca 17 yıl 20 ay 17 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince 16.01.2004 gün ve 224/1 sayı ile verilen hüküm, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 4.10.2004 gün ve 5665-10602 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiş, TCY"nın 495/1, 59/2 ve CMUY"nın 326/son maddesi hükmü uyarınca sonuçta 3 ay 20 gün hapis ve 101.586.000 TL. ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yine aynı Mahkemece verilen 30.12.2004 gün ve 357/383 sayılı hüküm ise yasa yollarına başvurulmaksızın kesinleşmiştir.

O Yer C.Savcısının hükümlünün hukuki durumunun 5237, 5275 ve 5271 sayılı Yasalar kapsamında yeniden değerlendirilmesi isteminde bulunması üzerine;

Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 30.6.2005 gün ve 357/383-224/1 sayılı ek karar ile;

5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü lehine olduğu kabul edilerek;

1-16.1.2004 gün ve 224/1 sayılı mahkumiyet hükmünün ortadan kaldırılmasına;

a) Hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 149/1-a, 43/1 ve 62. maddeleri ile 10 yıl 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 53/1. maddesinin (e) bendi hariç diğer bentlerinin uygulanmasına,

2-30.12.2004 gün ve 357/383 sayılı mahkûmiyet hükmünün ortadan kaldırılmasına,

a) 5237 sayılı Yasanın 148/1, 150/2, 62 ve CMY"nın 307/son maddesi nazara alınarak, 3 ay 20 gün hapis ve 101 YTL. Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün bu ceza üzerinden infazına, hakkında aynı Yasanın 63. maddesinin uygulanmasına,

Karar verilmiştir.

Hükümlü müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.12.2005 gün ve 13571/11347 sayı ile;

"Tebliğnamedeki "hükmün zat ve mahiyetine etkili değişiklik" nedeniyle duruşma açılması gerektiğine ilişkin görüş; Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18.11.1980 gün ve 267/360, 28.2.1983 gün ve 409/81, 1.6.1987 gün 114/326 sayılı kararlarına dayanmakta olup bu kararlarda öncelikle, dosya üzerinden karar verilebilmesi için yasada açık hüküm bulunması gerektiği, karar tarihleri bakımından böyle bir düzenleme bulunmadığından, duruşma açılmasında zorunluluk bulunduğu belirtilmiştir. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın 98/1, 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/1. maddesinin açık hükmü karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

5252 sayılı Yasanın 9/1 ve 5275 sayılı Yasanın 98, 101/1. maddelerinin tanıdığı açık yetkiye dayanılarak, mahkemece dosya üzerinden verilen uyarlama kararına karşı itiraz yolu açık olup, temyiz yeteneği bulunmadığından ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 264/1. maddesi uyarınca hükümlü yönünden yasa yoluna başvuruda mercide yanılma haklarını ortadan kaldırmayacağından, aynı maddenin 2. fıkrasına göre itirazı incelemeye yetkili ve görevli mahkemeye iletilmek üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına iadesine," karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 21.04.2006 gün ve 145526 sayı ile;

"Silahla işlenen yağma suçunun 5237 sayılı TCK"nun 149/1-a maddesinde 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektiren nitelikli suç olarak düzenlenmesi nedeniyle anılan Yasanın 61/1. maddesi hükümleri gözetilerek alt ve üst sınır arasında takdir hakkı kullanılarak temel ceza belirlenmiştir.

5237 sayılı TCK"nun 5377 sayılı Kanunla değişik 150/2. maddesinde yer alan yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olması durumunda verilecek cezanın üçte birden yarıya kadar indirilebileceği hükmünün uygulanmamasına ve uygulanmasına takdir edilmiştir.

Önceki hükümde 765 sayılı TCK"nun 59. maddesi uygulanmış olmakla birlikte, takdiri indirim sebepleri 5237 sayılı TCK"nun 62. maddesinde daha etraflı olarak düzenlenmiş olup, 62. maddesinin uygulanarak takdir hakkının kullanıldığı görülmektedir.

Ayrıca hükümde ele alınmadığı halde; 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesinde etkin pişmanlık hükümleri 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinden farklı biçimde ve yağma suçunu da kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Bir farklılık da, etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesinden önce cezanın indirilmesine olanak tanınmış, kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızasının aranacağı belirtilmiştir. Tüm bu hususların gerektiğinde kanıt toplanması da dahil olmak üzere araştırılıp incelenmesi ve tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanık hakkında verilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesine ve verilen cezaların ertelenmesine yer olmadığına karar verilerek takdir hakkı kullanılmıştır.

Görülüyor ki anılan hüküm kurulurken, kanıtların tartışılması ve takdir hakkının kullanılması gerekmektedir.

Mahalli Mahkeme tarafından yapılması gereken, kural gereği duruşma açılarak hüküm kurulmasıdır. 5237 sayılı Kanunun 7. maddenin 2. fıkrası ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddenin 3. fıkrası uyarınca, kesinleşen hükümler açısından 5237 sayılı Kanunun, lehe hüküm getirip getirmediğinin, uygulanıp uygulanmayacağının saptanması bakımından temel ceza maddesi yanında kanuni ve takdiri artırım ve indirim maddelerinin uygulanmasında hakimin takdir hakkını kullanarak karar vermesi gerektiren durumlarda öncelikle incelemenin duruşmalı yapılması gerekmektedir. Hatta inceleme tarihinde yürürlükte olan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 234, 237/1 ve 261. maddeleri de duruşma açılmasını gerektirmektedir. Ancak duruşma yapılmamış olsa bile, mahkeme tarafından takdir hakkını kullanmak suretiyle verilip kesin hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik yapan hüküm, temyiz yoluna tabi bir karardır.

Yüksek 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık, 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine 765 sayılı Yasa hükümleri uyarınca kurulan ve kesinleşen hükümlerin iptal edilerek, 5237 sayılı Kanun hükümleri gereğince kurulan hükmün temyiz yeteneğinin olup olmadığına ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kanunumuzda her ikisi de olağan kanun yolu olarak benimsenen itiraz ile temyiz arasındaki farkın açıklanması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK.nun 267. maddesinde, hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceği, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi delaletiyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 305. maddesinde ise ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz edilebileceği kabul edilmiştir. Kanunumuzun kabul ettiği sistem gereğince mahkeme kararlarının itiraza tabi olması için bu hususun kanunda açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

Kesinleşmiş hükümde değişiklik davasında, mahkemece sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe hüküm içerdiğinin saptanması durumunda yeni bir hüküm kurularak önceki hüküm değiştirilecek, aksi takdirde talebin (davanın) reddine ve önceki hükmün aynen infazına karar verilecektir. Görüleceği üzere, her iki halde de mahkemece davanın esasını çözümleyen, davayı sonuçlandıran bir karar verilecektir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223/1. maddesinde beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi, davanın düşmesi kararlarının ve adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararının hüküm olduğu belirtilmiş olup, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı, bu Kanunun 223/1. maddesi kapsamında yeni bir hükümdür. Önceki hüküm tamamen ortadan kaldırılarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu davanın esasını çözümleyen, davayı sonuçlandıran yeni bir mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Uyuşmazlığın, özellikle bu esas çerçevesinde, 5237 sayılı Kanunun 7, 5252 sayılı Kanunun 9 ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununu 305. maddelerinde belirlenen yöntem ve hükümler dikkate alınarak çözümlenmesi gerekmektedir.

5275 sayılı Kanunda yazılı hükümler ise, kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerine ilişkin genel düzenleme niteliğinde olduğundan ve 01.06.2005 tarihinden sonra kabul edilecek yasa değişikliklerinde uygulanabileceğinden, inceleme konusu hükümde uygulanma olanağı bulunmamaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 267. maddesine göre, mahkeme kararlarına itiraz sadece yasanın açıkça gösterdiği hallerde mümkündür ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddesinde mahkemelerce verilen kararlara karşı itiraz yoluna gidilebileceğini gösteren bir hüküm bulunmamaktadır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih ve 2005(3)162-173 sayılı kararında ifade edildiği üzere; sonradan yürürlüğe giren ve lehe hüküm içeren yasanın 5237 sayılı Türk Ceza Yasası olması ve mahkûmiyet hükmünün de 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş olması halinde, uyarlama yargılaması özel düzenlemeyi içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine göre yapılmalıdır ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde itiraz yasa yoluna başvurmayı mümkün kılan bir düzenleme bulunmadığından, bu maddeye dayanılarak gerçekleştirilen yargılama sonucunda verilen uyarlama kararlarına karşı itiraz yasa yoluna başvurulamaz.

İtiraza konu kararda, önceki hüküm ortadan kaldırılarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu davanın esasını çözümleyen, davayı sonuçlandıran yeni bir hüküm kurulmuştur ve mahkemelerce verilen hükümler, istisna hariç temyiz yasa yoluna tabi bulunmaktadır. Davanın esasını çözen veya değişiklik yapan sonuçlandırıcı kararlar duruşma dışında verilmiş olsalar dahi temyiz edilebilirler. Duruşmalı olarak verilmesi gereken bir kararın, duruşma yapılmaksızın verilmesi kanun yolunu değiştirmeyecektir. Duruşma yapılarak veya duruşma yapılması gereken hallerde evrak üzerinde inceleme yapılması sonucunda verilen hükümler açısından yasa yolu bakımından bir fark yoktur, her ikisi de temyiz yasa yoluna tabi bulunmaktadır. Ayrıca, temyiz yasa yolu, itiraz yoluna göre sanığın daha lehine olan bir kanun yoludur.

5252 sayılı Kanunun 9. maddesi hükmü ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 305. maddesindeki "ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabileceği" hükmü karşısında, söz konusu hüküm temyiz yoluyla incelenmelidir. Bu hüküm, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 305. maddesinde belirtilen temyiz edilemez hükümlerden de değildir.

Sonuç olarak; Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.06.2005 tarih ve 2004/357-2003/224 Esas - 2004/383-2004/1 Karar sayılı hükmünün temyiz incelemesi yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır." gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire iade kararının kaldırılarak, dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yağma suçlarından hükümlü Hakan Ardıç"ın, 765 sayılı TCY"nın 497/1, 80, 522, 59/2 ve 81/1. maddeleri uyarınca 17 yıl 20 ay 17 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince 16.01.2004 gün ve 224/1 sayı ile verilen hüküm, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 4.10.2004 gün ve 5665-10602 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiş, TCY"nın 495/1, 59/2 ve CMUY"nın 326/son maddesi hükmü uyarınca sonuçta 3 ay 20 gün hapis ve 101.586.000 TL. ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yine aynı Mahkemece verilen 30.12.2004 gün ve 357/383 sayılı hüküm ise yasa yollarına başvurulmaksızın kesinleşmiştir.

O Yer C.Savcısının hükümlünün hukuki durumunun 5237, 5275 ve 5271 sayılı Yasalar kapsamında yeniden değerlendirilmesi isteminde bulunması üzerine;

Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 30.6.2005 gün ve 357/383-224/1 sayılı ek karar ile;

5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü lehine olduğu kabul edilerek;

1-16.1.2004 gün ve 224/1 sayılı mahkûmiyet hükmünün ortadan kaldırılmasına;

a) Hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 149/1-a, 43/1 ve 62. maddeleri 10 yıl 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 53/1. maddesinin (e) bendi hariç diğer bentlerinin uygulanmasına,

2-30.12.2004 gün ve 357/383 sayılı mahkumiyet hükmünün ortadan kaldırılmasına,

a) 5237 sayılı Yasanın 148/1, 150/2, 62 ve CMY"nın 307/son maddesi nazara alınarak, 3 ay 20 gün hapis ve 101 YTL. Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün bu ceza üzerinden infazına, hakkında aynı Yasanın 63. maddesinin uygulanmasına,

Karar verilmiştir.

Hükümlü müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince; 5252 sayılı Yasanın 9/1 ve 5275 sayılı Yasanın 98, 101/1. maddelerinin tanıdığı açık yetkiye dayanılarak, dosya üzerinden verilen uyarlama kararına karşı itiraz yolu açık olduğu gerekçesiyle dosyanın itirazı incelemeye yetkili ve görevli mahkemeye iletilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına iadesine, karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 21.04.2006 gün ve 145526 sayı ile; mahkemece sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu verilen kararın hüküm niteliğini taşıdığı ve temyiz yasa yoluna tabi olduğu gerekçesiyle, itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Daire kararının kaldırılmasına dosyanın temyiz incelemesi için Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümü gereken uyuşmazlık, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlükten kalkması ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi nedeniyle, önceki ve sonraki yasal düzenlemelerden hangisinin lehe olduğunun saptanması bakımından kesinleşen hükümler üzerinde yapılacak yargılamanın duruşmalı mı, duruşmasız mı gerçekleştirileceği ve bunun sonucunda verilecek kararın niteliği ile bu karara karşı hangi yasa yoluna başvurulabileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

Öncelikle, kesinleşen hükümlerde değişiklik yargılamasının hangi yasaya göre yapılacağı hususunu inceleyecek olursak;

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY"nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin; 5252 ve 5275 sayılı Yasalardan önce herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CMUY"nun mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hakimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 9.maddesinde ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa"nın 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasanın 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir." hükmüne yer verilip, aynı Yasanın 101 inci maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiş,

98. maddenin 1. fıkrasının uygulanma koşulları ise, madde gerekçesinde; "Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddüttün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir." şeklinde açıklanmıştır

Diğer yönden 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın;

1. Maddesinde;

"Bu Kanunun amacı, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemektir."

2. Maddesinde;

"Bu Kanun, diğer kanunlarda, yürürlükten kaldırılan 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması için diğer kanunlarda yapılan değişiklikleri, yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne suretle hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsar."

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. Maddesinde ise;

(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa"dır. O halde, uyuşmazlık öncelikle, amacı, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek, kapsamı ise, diğer kanunlarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer Yasalarda yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri içeren 5252 sayılı Yasa hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir.

Diğer yönden, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddelerindeki hükümlerin aynı konuda daha özel bir düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü karşısında, somut olayda uygulanması olanağı bulunmadığından, maddenin uygulanma koşullarının da bu somut olayda belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Görüldüğü gibi uyuşmazlık, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren, 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddeleri hükümlerine göre değil, 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe yasanın saptanmasında izlenecek yöntemi belirleyen ve bu konuda özel düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

5252 sayılı Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş olup,

Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Görüldüğü gibi; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,

Evrak üzerinde;

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCY"nın 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların yada cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalı,

Bu değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları yasal dayanakları ile birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.

Verilen hükümlere karşı başvurulacak yasa yolunun belirlenmesi ile ilgili uyuşmazlık konusuna gelince,

5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde, uyarlama yapılması suretiyle verilen hükümlere karşı başvurulabilecek yasa yolu belirtilmemiştir. O halde, yasa yollarına ilişkin olarak Usul Yasamızda mevcut hükümlerin değerlendirilmesiyle bir sonuca ulaşılmalıdır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası"nda olağan yasa yolları olarak itiraz, istinaf ve temyiz öngörülmüştür. Ancak bölge adliye mahkemelerinin henüz göreve başlamaması nedeniyle istinaf yasa yoluna ilişkin hükümlerin bu devrede uygulanabilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ceza Muhakemesi Yasası"nın itiraz olunabilecek kararlara ilişkin 267. maddesinde, "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." denilmektedir. Buna göre, kural olarak bütün hakimlik kararlarına karşı itiraz yasa yolu açıktır. Mahkeme kararlarına karşı itiraz ise, sadece yasanın açıkça gösterdiği hallerde mümkündür. Örneğin; Ceza Muhakemesi Yasasının 5/2. maddesinde mahkemenin görevsizlik kararına, 101/5. maddede ise mahkemenin tutuklama kararına karşı itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça belirtildiğinden, bu kararlara karşı itiraz yasa yoluna başvurulabilir. Oysa 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde itiraz yasayoluna başvurmayı mümkün kılan bir düzenleme bulunmadığından, bu maddeye göre gerçekleştirilen yargılama sonunda verilen uyarlama kararlarına karşı itiraz yasayoluna başvurulamaz.

Temyiz yasayolu bakımından ise; 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8.maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş kararlar hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere 305 ilâ 326. maddeleri uygulanacağı için, konunun, temyize ilişkin bulunan ve halen yürürlükte bulunan bu hükümler yönünden de incelenmesi gerekir.

Anılan Yasanın 305. maddesinde ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabileceği belirtildikten sonra, temyiz edilemeyecek nitelikteki hükümler sayılmıştır. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının hükümleri gösteren 253. maddesi yürürlükten kalktığı için, hangi kararların hüküm niteliğinde olduğu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasına göre saptanmalıdır. Bu Yasanın 223. maddesinde, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararlarının hüküm olduğu belirtilmektedir. O halde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrasına göre, ister genel prensip uyarınca duruşmalı yargılamada, isterse ayrıksı yöntem olarak evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunsun, sonraki lehe yasa nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasında verilen bu tür kararlar hüküm niteliğinde olduklarından, 1412 sayılı CMUY"nın 305. maddesinde belirtilen istisnalar dışında bu hükümlere karşı temyiz yasayoluna başvurulabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin kesinleşmesi üzerine, 5237 sayılı Yasa hükümleri kapsamında durumunun değerlendirilmesi istemiyle yapılan başvuru sonucunda, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek, hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 149/1-a, 43/1 ve 62. maddeleri 10 yıl 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 53/1. maddesinin (e) bendi hariç diğer bentlerinin uygulanmasına, 5237 sayılı Yasanın 148/1, 150/2, 62 ve CMY"nın 307/son maddesi nazara alınarak, 3 ay 20 gün hapis ve 101 YTL. Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün bu ceza üzerinden infazına, hakkında aynı Yasanın 63. maddesinin uygulanmasına ilişkin Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda verilen 30.6.2005 gün ve 357/383-224/1 sayılı ek karar 5271 sayılı Yasanın 223. maddesi kapsamında hüküm olduğundan temyiz yasa yoluna tabidir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 05.12.2005 gün ve 13571-11347 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Hükümlünün istemi nedeniyle, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.6.2005 gün ve 357/383-224/1 sayılı hükmünün temyizen incelenmesi için dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 09.05.2006 günü oybirliğiyle karar verildi.