Sanıklar U...... Ç........, H..... Ç........ ve K…

…. A…

…."un, 765 sayılı TCY. hükümlerinin daha lehlerine olduğu kabul edilerek bu Yasanın, 169, 3713 sayılı Yasanın 5 ve TCY.nın 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 9"ar ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve aynı Yasanın 31. maddesi uyarınca 3"er yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanmalarına ilişkin Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesince 23.06.2005 gün ve 216-72 sayı ile verilen kararın, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.01.2006 gün ve 6209-269 sayı ile;

"765 sayılı TCK.nun 31. maddesinin ağır hapis cezasının kanuni sonucu olarak uygulanabileceği, sanıklar hakkında 3 yıl 9 ay hapis cezası tayin edildiği bu itibarla da ağır hapis cezasının kanuni sonucu olan TCK.nun 31. maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı gibi, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinden suç ve cezaların tespitine ilişkin 765 sayılı TCK. hükümleri uygulanarak tayin olunan sonuç ceza ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun suç ve yaptırımlara ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe yasanın tespiti ve daha sonra da tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hükümleri düzenleyen 647 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın konuya ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı Yasanın infaza ilişkin 50-60. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle, bu konudaki lehe hükmün belirlenmesi gerekmekte olup, bu durumda da sanıklar hakkında tayin olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunması" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.03.2006 gün ve 147354 sayı ile;

"Yasadışı örgüte yardım yataklık yapmak suçundan sanıklar K…

…. A…

…., H..... Ç........ ve U...... Ç........"ya 765 sayılı TCK.nun 169, 59, 31, 3713 sayılı Yasanın 5. maddeleri uygulanacak olursa, sonuç olarak 3 yıl 9 ay hapis cezası ve 3 yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanma, karşılığı olan 5237 sayılı TCK.nun 314, 62, 53. maddeleri uygulanacak olursa, 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile ayrıca, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar güvenlik tedbiri olarak hak yoksunluklarına hükmedilecektir.

Bu nedenlerle; her iki yasaya göre yapılan blok uygulamanın sonuçları karşılaştırıldığında, 765 sayılı TCK.nun hükümlülerin daha lehine olduğu ve Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.06.2005 tarih ve 2004/216 esas, 2005/72 karar sayılı kararının yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır" görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, lehe yasanın tespiti ile ağır hapis cezasını gerektiren eylemler yönünden, 765 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilerek, bu yasa uyarınca uygulama yapılan hallerde, 765 sayılı TCY.nın 31. maddesinin varlığını sürdürüp, sürdürmediği noktasında toplanmaktadır.

Ancak;

1- İşin esasının incelenmesine geçilmesinden önce, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı ile bağlı olup olmadığı, buna bağlı olarak da dosyanın esasının sübut noktasından da incelenmesinin olanağı bulunup bulunmadığı hususu ileri sürülmekle, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alıp değerlendirilmiş, 21.03.2006 tarihinde yapılan birinci müzakerede karar verilebilmesi için yasal çoğunluk sağlanamadığından, 11.04.2006 tarihinde yapılan ikinci müzakerede;

Bu konu daha önce de Ceza Genel Kurulunca ele alınmış ve 22.02.1988 gün ve 18 sayı ile ilke kararı alınmıştır. Bu kararda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Ceza Genel Kurulu, Yargıtay C.Başsavcılığının itiraz nedenleri ile bağlı olmaksızın inceleme yapıp, tespit ettiği tüm yasaya aykırılıkları, CYUY.nın 326/son maddesi hükmü saklı kalmak kaydıyla bozma nedeni yapabilecektir. Uygulama bu ilke kararı doğrultusunda yerleşmiştir.

Bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı üzerine dosyanın esasının sübut noktasından da değerlendirilmesinin olanaklı olduğuna yasal oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Bu görüşe katılmayan Kurul Üyelerinden A.C. Özbek, "Anlaşmazlığın konusu C.Başsavcılığının itirazında suçun sübuta erip ermediği konusunda açıkça itirazı yoksa başka itiraz nedenleri sebebiyle Genel Kurul incelemesi sırasında suçun sübuta ermediği ileri sürülerek görüşülüp beraate karar verilip verilemeyeceğidir. Zira incelediğimiz dosyada suçun sübuta yönelen bir itiraz yoktur.

Ben iki ana nedenle bu hususun Gn. Krl.da görüşülemeyeceği düşüncesindeyim.

1- İtiraza ilişkin yasal nedenler

2- Sübut konusunun böyle olağanüstü yöntemlerle kararlaştırılamayacağı.

1-Yasal düzenlemeler

MADDE 322- (Değişik: 08.06.1936-3006/1 md.) (Değişik: 05.03.1973-1996/44 md.) Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davanın esasına hükmeder:

1-Vakıanın daha ziyada aydınlanması gerekmeden beraata veya davanın düşmesine yahut aşağı-yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,

2- Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,

3- Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,

4- Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı birinci halde daha az bir cezanın hükmü ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,

5- Açıkça tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış veya yanlış olarak indirme yapılmış ise,

6- Artırma veya indirme sonu, ceza müddeti veya miktarını tayinde maddi hata yapılmış ise,

7- Hükmedilmiş olan ceza yerine Ceza Kanununun 29. maddesince adli tevbih kararı verilmesi icap ederse,

8- Ceza Kanununun 29. maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,

9- (Değişik: 21.05.1985-3206/64 md.) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa.

Sair hallerde Yargıtay işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir.

Cezayı müstelzim suç daha dûn derecedeki bir mahkemenin görevi dahilinde ise Yargıtay işi o mahkemeye gönderebilir.

Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir.

Ceza dairelerinin veya Ceza Genel Kurulunun kararlarına karşı karar düzeltmesi usulü ancak hükmün ve kararın zat ve mahiyetine doğrudan doğruya müessir olmak üzere temyiz dilekçe veya layihasında veya tebliğnamede dermeyan olunan bir hususun ve bunlar haricinde esas hükme müessir noksan ve hataların Yargıtay"ca nazara alınmayarak meskütunanh kalması hallerinde caridir.

(Değişik: 21.05.1985-3206/64 md.) Karar düzeltmesini istemek yetkisi Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Bu talep üzerine Yargıtay incelemesi, asıl ilamı vermiş olan daire veya Genel Kurulca yapılır. Karar düzeltme talebinin; dosyanın mahalline iadesini müteakip hükmün infazı için Cumhuriyet Savcılığınca ödeme emri veya davetiyenin hükümlüye tebliği veya yakalama müzekkeresinin infazına başlandığı tarihten, mahalline gönderilmesi gerekmeyen dosyalar için de Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili Cumhuriyet Savcılığı aracılığı ile yapılacak tebligattan itibaren bir ay içerisinde yapılması gerekir. Mahalli Cumhuriyet Savcısı, bu süre içinde ilgililerin başvurusu üzerine, düşüncesiyle birlikte evrakı gereği takdir edilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Ancak bu durum infazın geri bırakılmasını gerektirmez. Cumhuriyet Başsavcısı durumu inceleyip düzeltme talebini uygun gördüğü takdirde infazın geri bırakılmasını derhal mahalline bildirir ve ondan sonra gereğini yapar. Mahalli Cumhuriyet Savcısı da re"sen Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak karar düzeltme isteğinde bulunabilir, ancak bu halde bir aylık süre kaydı aranmaz. Karar düzeltme talebi reddedilirse bir daha karar düzeltme talebinde bulunulamaz.

Madde metninde itiraz dilekçesinin neleri içermesi gerektiği açıklanmamıştır. Ancak mutlaka ve mutlaka itiraz nedenlerinin gösterilmesi gerektiği genel kabul görmektedir. Zira itiraz olağan dışı bir yasa yoludur. Olağan yasa yolu olan temyiz dilekçesinde dahi yasamız nedenlerin gösterilmesini istemektedir. Öyleyse olağanüstü yasa yolunda elbette isteyecektir. Temyiz dilekçesinde temyiz nedenleri gösterilmese de temyiz incelemesi yapılmaktadır. Çünkü yasada buna ilişkin açık hüküm var. CMUK. 314/2. maddesi .... temyiz sebeplerinin gösterilmemesi temyiz tetkikatı yapılmasına engel değildir, demektedir. Görüldüğü gibi en temel hak olan temyizde yasa sebep aramakta ancak sebep gösterilmez ise temyiz incelemesine yasal olanak tanımakta, izin ve yetki vermekte.

Oysa itirazda sebepler gösterilmemişse inceleme imkanı tanımamakta, çünkü bu olağan dışı bir yasa yoludur. Bu durumda gösterilen sebeplerin dışında kalan konularda da inceleme imkanı yoktur. Yasa bu konuda imkan vermemektedir. Yasanın tanımadığı bir yetkiyi kullanmak yasadışı olup 1956/6-4 sayılı İçt.Brl.K.da bu konuda bağlayıcı hüküm getirmiştir.

Bu kararın karşıtı olan CGK.ları bu 1) İçtihadı Birleştirmenin karar kısmının bağlayıcı olduğunu gerekçenin bağlayıcı olmadığını, 2) Gnl. Krl. un yetkilerinin daraltılmaması gerektiğini ve 3) yazılı emirde olduğu gibi itiraz dışına çıkmamıza engel hüküm olmadığı gerekçelerine dayanmıştır.

Oysa Gnr.Krl. Kararları bağlıyıcı değil Yrg.İçt.Brl. Kararları ise bağlayıcıdır.

Yasanın vermediği yetkiyi Anayasanın 6/3 maddesinin açık hükmüne karşı sırf yetkimiz kısıtlanmasın diye kullanmak düşündürücü bir durum.

Aleyhte hüküm yoktur düşüncesine de katılmıyorum. CMK.nun 217. maddesi bu incelemeyi imkansız kılmaktadır.

İtirazdaki konuların dışına çıkma yetkimiz olsa ve karar tüm yönleri ile incelenecek olsa itirazda sebebin önceden gösterilip gösterilmemesi İçt.Birleştirme konusu olmazdı.

2- Suçun sübutunun özelliği

Diğer yönlerinde incelenebileceğine dair bütün C.Gnl.Krl. kararları sübutun kabulünün dışındaki konulardır. Sübutun varlığı veya yokluğuna ilişkin bir tek karar yoktur.

Suçun sübutunun yazılı emir yolu ile incelenip incelenmeyeceği konusunda Ceza Genel Kurulumuzun sıkıntılı bir dönemi olmuştur.

Şu örnekleri incelediğimizde;

- Tüm kanıtlar toplanıp takdir, tercih ve değerlendirilmesi yapıldıktan sonra verilen ve .... kesinleşin beraat hükmünde kanıtların takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle yazılı emire başvurulamaz. C.G.K. 10.12.1990

........... mevcut kanıtların mahkumiyet için yeterli olmaması, kanıt bulunmaması hallerinde yazılı emir yoluna başvurulması mümkündür...... deyip sanıkların beraatlerine, C.G.K. 21.9.1993

- Yerel mahkeme sanığın diğer sanıklarla ticaret maksadıyla uyuşturucu bulundurduğunu sabit kabul etmiş. Kanıtlar toplanıp değerlendirilmesi yapıldıktan sonra verilen kararlarla ilgili olarak kanıtların takdir ve tercihinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle yazılı emire başvurulmaz. C.G.K. 25.10.1993

Yargıtay olay mahkemesi olmayıp hukuki derece mahkemesidir, kararları hukuk kuralları açısından irdeler, eylemsel olaysal saptamalara karışamaz ve yerel mahkemenin yerine geçemez. C.G.K. 23.2.1987

Görüldüğü gibi C.G.K. her ay birbiriyle taban tabana zıt kararlar vermiştir. Yeniden bu yol açılırsa Yargıtay"ın oluşacak bu güvensizlik ve istikrarsızlık ortamından ne ülkenin ne de yargının hiçbir kazanımı olmaz. Hiç birimizde kurumu bu hale getirmenin sorumluluğunu taşıyamayız.

- Yeni CMK. 318. maddenin gerekçesinde yazılı "........ kararı usul ve esastan inceler" açıklamasının sübutu da inceler anlamında olmadığı herkesçe kabul edilir.

CMK mad. 217- 1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Bu madde yürürlüğe girdi ve uygulamaktayız.

Sayın Osman Yaşar = CMK kitabında:

Ceza yargıcının hükmünü bir inanca vararak vermesi gerektiğinden, yargılamada vicdani kanıt ilkesi geçerlidir.

Yargıç yazılı tutanağa göre değil, kanıtlarla aracısız ve doğrudan doğruya ilişki kurup, edindiği izlenimlere göre karar vermelidir, görüşünü ileri sürmüş bu konuda yasanın yapımında çalışan Prof. Cumhur Şahin 35 sayfasını yargılamayı bizzat yapan yargıcın sübuta karar verebileceğini açıklamaya ayırmıştır. Prof. Bahri Öztürk aynı görüşü benimsemiş ve Kunter"in 1983 tarihli makalesine atıf yapmıştır.

Kunter ilgili makalesinde (Yargıtay Dergisi 1983/4) ... Gn. Krl. İtiraz edilen nedenlerle yani ileri sürülen noktalarla bağlı olması gerekir. Kanun yollarında yargılama organlarının istekle bağlı olması, diğer bir söyleyişle istek dışı karar verememesi Muhakeme hukukunun esaslarındandır. Bir kararda bir aykırılık olduğu iddiası üzerine çıktığı kabul edilen uyuşmazlığı çözmek üzere yargılama makamının yaptığı faaliyet söz konusu olduğuna göre, her davada olduğu gibi hakimlerin ancak uyuşmazlığı ele alması esastır, diyerek konuyu uzun uzun açıklamaktadır.

Bütün bu açıklamalar İçtihadı Birl. Kararı ve yeni CMK.nun 217. maddesinin emredici hükmü karşısında özellikle suçun sübutu konusunun itiraz olmadığı halde Gn. Krl.da yeniden görüşülmesi yeni yürürlüğe giren CMK.nun 217. maddesinin daha ilk günden Yargıtay"ca ihlalinin başlangıcı ve şimdiden sonraki ihlallerinde dayanağı olacağı ve keyfiliğe neden olacağını düşünmekteyim. Bu nedenle çoğunluk düşüncesine karşıyım." görüşüyle, diğer üç Kurul Üyesi ise bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.

2- Uyuşmazlık konusunun esasının incelenmesinde;

Uyuşmazlıkla ilgili olarak doğru bir sonuca ulaşabilmek için, 765 ve 5237 sayılı Yasalardaki yaptırım sistemi, bu sistemin dayandığı esaslar ve lehe yasa uygulamasında dikkate alınacak hususlar, 5237 sayılı Yasanın 7/3. maddesindeki hüküm ve 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi hükmünün ağır hapis cezasını gerektiren eylemler yönünden doğurduğu sonuçların birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5252 sayılı Türk Ceza Yasa"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasa"nın, 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinde tüm ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 11. maddesinde cezalar, cürümlere ve kabahatlere mahsus olmak üzere düzenlenmiş olup, cürümlere mahsus cezalar; "ağır hapis, hapis, ağır para cezası ve kamu hizmetlerinden mahrumiyet", kabahatlere mahsus cezalar ise; "hafif hapis, hafif para cezası ve belirli bir meslek sanatın tatili" şeklinde sıralanmış, ayrıca 647 sayılı Yasanın 1. maddesinde de cezalar, infaz yönünden üçlü ayrıma tabi tutulmuştur.

Öğretide de, cezalar "aslî, fer"î ve mütemmim" olmak üzere ayırtılıp adlandırılmış, aslî cezanın, yasa koyucunun o suça mahsus ve doğrudan doğruya suçun karşılığı olmak üzere koyduğu yaptırım olduğu konusunda genel bir uzlaşı sağlanmış ancak, fer"î ve mütemmim cezalar konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir kısım yazarca, fer"î cezanın herhangi bir hükme ve hâkim kararına gerek olmaksızın asli cezaya eklenen ceza olduğu, mütemmim cezaların ise, hâkimin hükmünde ayrıca gösterilmesinin zorunlu bulunduğu, diğer bir kısım yazarca ise; yukarıdaki tanımların tam aksine olarak, asıl cezaya eklenen ve infazı hükmedilmesine bağlı olan cezanın fer"î, hükme gerek kalmaksızın, mahkûmiyetin yasal sonucu olarak, kendiliğinden mahkûmiyete eklenen cezaların ise mütemmim cezalar olduğu belirtilmiştir.

Yargısal kararlarda da, memuriyetten yoksunluk, kamu hizmetlerinden yasaklılık, belirli bir meslek ve sanatın tatili veya yasal kısıtlılığı gerektiren diğer hallerde, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31, 33, 34 ve 35. maddelerinin uygulanma koşullarını gösteren kararlarda, kavram birliği bulunmamakla birlikte ek ceza, mütemmim ceza ve fer"i ceza terimlerine yer verilmiştir.

765 sayılı Yasanın 11 ve 25. maddelerinde düzenlenmiş bulunan ve kabahatlere özgü bir ceza olan "Muayyen bir meslek ve sanatın tatili", kesinleşen cezanın siyasi bir hizmete seçilmeye veya memuriyete engel olduğu taktirde, seçilmişliğin veya memuriyetin ortadan kalkacağına ilişkin 34. madde hükmü ile, yine resmi sıfat yada yapılması için dairesinden ruhsatname veya şahadetname verilmesine bağlı olan meslek ve sanatın kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda kamu hizmetlerinden yasaklanma koşullarını düzenleyen 35.madde hükmünün uygulanma koşullarının belirlenmesinin uyuşmazlığın çözümüne herhangi bir katkısı bulunmayacağından, konuyla ilgili olarak 765 sayılı Yasanın 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanma koşulları ile sonuçlarının irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

765 sayılı TCY.nın 20. maddesinde, geçici ve sürekli kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının kapsamı 6 bent halinde gösterilip, geçici yasaklılığın süresinin 3 aydan 3 yıla kadar olduğu belirtilmiştir.

3679 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın 20. maddesinde yapılan değişikliğin aynı Yasanın 31. maddesindeki "üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis cezasına mahkûmiyet" halinde ceza süresi kadar kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezasının süresini değiştirip değiştirmediği hususu 30.06.1995 gün ve 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına konu olmuş, anılan İçtihadı Birleştirme Kararında;

"Özgürlüğe ve mal varlığına yönelik olmayan ancak medeni ehliyeti kaldıran nitelikte yani kişinin vatandaşlık haklarının bir kısmını kullanabilmesini veya bu haklara sahip olmasını etkileyen bir ceza olan kamu hizmetlerinden yasaklılık TCY.nın 11. maddesinde "cürümlere mahsus ceza" olarak öngörülmüştür.

Kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte hükmolunan "tamamlayıcı ceza" (md. 20) yada ceza hükümlülüğünün sonucu olan "ek-fer"i ceza" (md.31) niteliğindedir. Bu ceza süreli (geçici) veya sürekli (ömür boyu) olsa da aynı tür cezadır. Yani Ceza Yasasının 20. ve 31. maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası tek ve aynı kavramdır.

..........Ceza Yasasının 20. maddesinde yapılan değişiklik sonucu 31. maddede yer alan yasaklama cezasının üst sınırı da üç seneye indirilmiş olup, bu cezanın da mahkeme kararlarında mutlaka gösterilmesi gerekir." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkumiyet halinde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 471. maddesi hükmü de dikkate alınmak suretiyle, "hapis hali sona erinceye kadar yasal kısıtlılığı gerektiren 765 sayılı TCY.nın 33/1. maddesinin uygulanma koşullarını gösteren 4.12.1929 gün ve 33-18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, yasal kısıtlılığın hükümlülüğün doğal sonucu olması nedeniyle, hükümde ayrıca açıklanmasına ve gösterilmesine gerek bulunmadığı belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında 765 sayılı Yasanın 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanma koşullarını şu şekilde özetlemek mümkündür;

Anılan Yasanın 20. maddesinde yer alan ve cürümlere mahsus tamamlayıcı bir ceza niteliğindeki kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının, hangi hallerde uygulanacağı maddede 6 bent halinde sınırlı bir şekilde sayılmış ve aynı madde uyarınca bu cezanın sürekli ya da yasada belirtildiği hallerde 3 aydan 3 yıla kadar olmak üzere süreli olması hükme bağlanmıştır.

TCY.nın 31. maddesinde düzenlenen, 30.6.1995 gün ve 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da fer"i ceza olduğu vurgulanan, kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası, 5 yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu mahkûmiyetin doğal sonucu olarak sürekli, 3 yıldan 5 yıla kadar ağır hapse mahkûmiyet halinde ise, ceza süresince, ancak üç yılı geçmemek üzere kamu hizmetlerinden yoksunluğu gerektirmektedir.

765 sayılı TCY.nın 33. maddesi uyarınca 5 seneden fazla ağır hapse mahkûmiyet halinde hükümlü, mahkumiyetin doğal sonucu olarak "hapis hali sona erinceye kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulacağından, bu kısıtlılığın hükümde ayrıca açıklanmasına ve gösterilmesine de gerek bulunmamaktadır.

765 sayılı TCY.ndaki 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanması koşulları bu şekilde belirtildikten sonra, 5237 sayılı TCY.nın yaptırım sisteminin değerlendirilmesi gerekmektedir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasada "cürüm-kabahat", "asli-fer"i" ceza ayrımı kaldırılarak, yaptırım olarak cezalar ve güvenlik tedbirlerine yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY.nın "Birinci Kitap", "Üçüncü Kısım", "Birinci Bölüm", 45 ilâ 60. maddelerinde; suç karşılığı olarak uygulanabilecek yaptırımlar, ceza ve güvenlik tedbirleri olarak belirlenmiş, bir kısım kabahatlerin ceza kanunundan çıkarılması, bir kısım kabahatlerin de suç olarak düzenlenmesi nedeniyle, ağır ve hafif hapis ile ağır ve hafif para cezası ayrımı kaldırılarak, ceza olarak sadece hapis ve adli para cezası öngörülmüş, hapis cezası da süresi ve infaz koşulları dikkate alınmak suretiyle, ağırlaştırılmış müebbet, müebbet ve süreli hapis cezası şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutulmuş, ayrıca süreli hapis cezası da kısa ve uzun süreli olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutularak kısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlara yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY.nın 2. maddesinde güvenlik tedbirleri yönünden de yasallık ilkesinin geçerli olduğu vurgulandıktan sonra, "Birinci Kitap", "Üçüncü Kısım", "İkinci Bölüm" de, "Güvenlik Tedbirleri" düzenlenmiş, Yasanın 53. maddede "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma", 54. maddede "Eşya müsaderesi", 55. maddede "Kazanç müsaderesi", 56.maddede "Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri," 57. maddede "Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri," 59. maddede "Sınır dışı edilme" ve 60. maddede "Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri" ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Kuşkusuz güvenlik tedbirleri anılan maddelerde sayılanlarla da sınırlı olmayıp, özel yasalarda da, yasallık ilkesine uyulmak koşuluyla farklı güvenlik tedbirlerine yer verilmesi olanaklıdır.

5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde, 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31, 33, 34 ve 35. maddelerinde yer alan hak mahrumiyetleri ve kısıtlılıklar tek bir madde altında toplanmıştır.

Anılan madde ile getirilen sistem ve uygulama koşulları madde gerekçesinde; "İşlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven sarsılmaktadır. Bu nedenle, suçlu kişi özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Madde metninde, işlediği suç dolayısıyla kişinin hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağı belirlenmiştir.

Ancak, bu hak yoksunluğu süresiz değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerekmiştir. Bu nedenle, madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörülmüştür. Böylece, kişi mahkûm olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj vermektedir. Bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşmektedir.

Bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık söz edilemeyecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasında mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini kullanabileceği belirtilmiştir. Ayrıca, dördüncü fıkrada, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında mahkûm oldukları cezaya bağlı herhangi bir hak yoksunluğunun doğmadığı hüküm altına alınmıştır.

Maddenin beşinci fıkrasında, belli bir hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen kasıtlı suçlar dolayısıyla mahkûmiyet hâlinde, mahkûm olunan cezanın infazından sonra da etkili olmak üzere bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına ayrıca hükmedilmesi öngörülmüştür. Bu durumda mahkemenin belli bir hak ve yetkiyle ilgili olarak vereceği yasaklama kararı bir güvenlik tedbiri niteliği taşımaktadır.

Altıncı fıkrada, belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, yine güvenlik tedbiri olarak, belli bir süre için bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebileceği öngörülmüştür." şeklinde açıklanmıştır.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31,33, 34 ve 35. maddelerinde düzenlenen hak mahrumiyetleri, "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş olup, esasen güvenlik tedbiri olarak adlandırılan ve mahkûmiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, bu niteliğiyle ek-fer"i ceza niteliğini taşımaktadır. Maddenin 1. fıkrasında beş bent halinde düzenlenen bu yoksunluklar, mahkûmiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamazlar, 1. fıkrada belirtilen hak yoksunlukları esasen 765 sayılı TCY.nın 20. maddesinde düzenlenen hak yoksunlukları ile paralellik arz etmekte ise de, 5237 sayılı TCY.sında hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın, bu hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağı öngörülmüş, bu nedenle yeni sistemde memnu hakların iadesi müessesesine yer verilmemiştir. Kural hak yoksunluklarının infazın tamamlanmasıyla sona ermesi ise de, aynı maddenin 5. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, 1. fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sora ermesinden sonra da, kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır. Yine maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlü hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kullanılmasına ilişkin yasaklama hükmü uygulanamayacak, ayrıca cezası ertelenen hükümlü hakkında, 1. fıkranın e bendindeki hak yoksunluğunun uygulanmamasına da karar verilebilecek, ancak kısa süreli hapis cezası ertelenenler ile suçu işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişiler hakkında, 1. fıkradaki hak yoksunluğuna hiçbir şekilde karar verilemeyecektir.

Bu şekilde her iki yasadaki hak yoksunlukları açıklandıktan sonra, ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanması ve lehe yasanın saptanmasında dikkate alınacak hususların da belirtilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasa"nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY.nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır.

Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın;

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. Maddesinde;

(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Hükmüne yer verilmiş olup, anılan maddenin 3. fıkrasındaki;

"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü uyarınca, sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya eski yasalar ile yeni yasa yekdiğerinin hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanacak ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçlar birbirleriyle karşılaştırılacaktır.

Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

Değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları gerekçeleriyle birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Bu kapsamda 5237 sayılı TCY.nın 7. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır." hükmünün de, yukarıda belirtilen ilkelere bir istisna getirip getirmediğinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Anılan fıkra ilk düzenlenişinde; "Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır." şeklinde iken, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 2. maddesi ile yukarıdaki şekilde değiştirilmiş, değişikliğin amacı ise gerekçesinde; "Yeni Türk Ceza Kanununun benimsediği yaptırım sisteminde amaç hükümlüyü ıslah ederek yeniden topluma kazandırmak, hükümlünün toplum açısından oluşturduğu tehlikeyi azaltmak olduğuna göre, aralarında bir ayırım yapmaksızın, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı bakımından derhal uygulama kuralı benimsenmiştir. Bu kuralı açık bir şekilde ifade edebilmek için, Kanunun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur. Ancak, bu düzenlemede hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin hükümler bakımından, bu kuraldan ayrılınmıştır. Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkralardaki zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır." şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere; ilk düzenlemede, güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanunun uygulanacağına ilişkin düzenleme, infaz rejimi yönünden derhal uygulama ilkesine aykırı olarak, ileride yapılacak değişikliklerin uygulanmasını engelleyecek ve sadece güvenlik tedbirlerinin infaz rejimi ile sınırlı bir şekilde iken, sonraki düzenleme ile bu kural, güvenlik tedbirlerinin infaz rejimine, cezaların infaz rejimi de eklenmek ve derhal uygulama ilkesi benimsenmek suretiyle genişletilmiştir. Ancak burada dikkate alınması gereken husus, bu kuralın ceza veya güvenlik tedbirinin kendisi ile ilgili olmayıp, infaz rejimi ile sınırlı olduğudur, zira gerek cezalar, gerekse güvenlik tedbirleri yönünde 7. maddenin 1 ve 2. fıkralarında yer alan kurallar geçerli olup, 3. fıkra sadece infaz rejimi ile sınırlıdır. Yine anılan fıkrada, "hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrür" yeni ceza sisteminde, bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlendiğinden, doğabilecek adaletsizlikleri gidermek açısından, bu üç kurum yönünden derhal uygulama ilkesine istisna getirilmiş, maddenin ilk 2 fıkrasındaki temel kuralların bunlar yönünden geçerliliği benimsenmiş dolayısıyla lehte olanın uygulanabilmesi olanaklı sayılmıştır.

5252 sayılı "Türk Ceza Yasasının Yürüklük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 6. maddesi ile ilgili düzenlemeye gelince, anılan madde başlangıçta tek bir fıkra halinde; "Özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlarda öngörülen "ağır hapis" cezaları, "hapis" cezasına dönüştürülmüştür." şeklinde iken, 11.05.2005 gün ve 5349 sayılı Yasanın 2. maddesi ile; "(1) Kanunlarda öngörülen "ağır hapis" cezaları, "hapis" cezasına dönüştürülmüştür.

(2) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş olan suçlarla ilgili olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 13 ve 15 inci maddelerinin uygulanması zarureti bulunan hallerde;

a) Ağır hapis iken, birinci fıkra uyarınca hapse dönüştürülen cezalar, kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır bir yıl, üst sınır yirmidört yıl olarak,

b) Hapis cezalarında kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır yedi gün, üst sınır beş yıl olarak,

Uygulanır." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi başlangıçtaki hüküm, sadece Özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlardaki ağır hapis cezasının dönüştürülmesi ile sınırlı iken, sonradan yapılan düzenlemeyle tüm yasaları kapsar hale gelmiştir. 5252 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nı tüm ek ve değişiklikleri ile yürürlükten kaldıran yasa koyucu, yürürlükten kaldırdığı bir yasadaki yaptırım sisteminin değiştirilmesini başlangıçta gereksiz görmüş, ancak, bu hükmün 765 sayılı Yasadaki ağır hapis cezalarını kapsayıp kapsamadığı, kapsadığı kabul edildiği taktirde, 5237 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca kanunlarda aksi belirtilmeyen hallerde, ağır hapis cezalarının üst sınırını 20 yıla indirip indirmediği, yine yeni sistemde cezaların içtimaı sistemine yer verilmemiş olmakla birlikte, 765 sayılı Yasanın lehe yasa olması nedeniyle uygulandığı hallerde, 77. maddede ağır hapis için öngörülen üst sınırı, hapis cezasının sınırına indirip indirmediği yönünde bir kısım duraksamaların doğması üzerine, yasa koyucu 5349 sayılı Yasa ile yaptığı değişiklikle, amacının 765 sayılı Yasalardaki yaptırım sistemini dışlamak olmadığını, ancak ağır hapisten dönüştürülen hapis cezasının, anılan Yasanın 15. maddesinde belirtilen hapis cezası türünden farklılık arzettiğini, bunun aynı Yasanın 13. maddesindeki sınırlama ve sonuçlara tabi olduğunu açıkça ortaya koymuş bulunduğundan, ağır hapis cezası gerektirmekte iken anılan hüküm uyarınca yaptırımı hapis cezasına dönüştürülen eylemler yönünden 765 sayılı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanma olanağı kalmadığını ileri sürmek yasa koyucunun iradesiyle bağdaşmamaktadır.

Diğer yönden, ağır hapis cezalarını içeren tüm hükümlerdeki yaptırımların hapis cezasına bu kapsamda 31 ve 33. maddelerdeki ağır hapsinde hapse dönüştürüldüğünün kabulü, bütün hürriyeti bağlayıcı cezalarda 31 ve 33. maddelerinin uygulanması sonucu doğurur şeklindeki bir görüşte de, isabet yoktur. Zira bu düzenlemenin, sadece yaptırımı, ağır hapis cezası iken 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca hapis cezasına dönüşen suçlarla sınırlı olduğu ve ceza yasalarının aleyhe hükümlerinin geçmişe yürürlü olamayacağına ilişkin evrensel hukuk ilkesi nazara alındığında sair türden hapis cezalarına uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı tartışılmaz açıklıkla ortadadır .

Kuşkusuz yeni sistemde, süresiz hak mahrumiyetlerine yer verilmemesi bu hallerde, gerekli bulunan yasak hakların iadesi kurumunun da yeni sistemde yer almaması sonucunu doğurmuş ve bu nedenle 765 sayılı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasının yeni mevzuat yönünden memnu hakların iadesi evresinde sorun yaratma olasılığı, çözüm bekleyen bir sorun olarak ortaya çıkmakta ise de yargının yasaların kendisine verdiği hak ve yetkiler çerçevesinde hareket etme sorumluluğu vardır. Yasa koyucunun açık, net ve duraksatmaz biçimde ortaya koyduğu "karma uygulama yasağı"nı, memnu hakların iadesinde çıkabilecek olası sorunları giderebilmek gailesiyle aşmak ve yasa koyucunun yerine geçemez. 765 sayılı Yasanın asli ceza sistemini 5237 sayılı Yasanın güvenlik tedbiri hükmüyle birlikte karma yöntemle uygulamak yeni bir yasa düzenlemek olacaktır ki yargıcın böyle bir yönteme girişmek hak ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece sanıklar hakkında yasadışı silahlı terör örgütüne yardımda bulunmak suçundan 765 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek, bu Yasa uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmeleri isabetlidir.

Özel Dairece, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine aykırı olarak, 5237 sayılı TCY.nın suç ve yaptırımlara ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe yasanın tespiti ve daha sonra da tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hükümleri düzenleyen 647 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın konuya ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı Yasanın infaza ilişkin 50-60. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle, bu konudaki lehe hükmün belirlenmesi ve hükümlüler hakkında tayin olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCY.nın 53. maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunması gerektiğine ilişkin bozma kararı isabetli değildir.

Bu nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve usul ve yasaya uygun olan Yerel Mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı, "İşin esasının incelenmesinde, dosyada mevcut olan ve subuta dayanak tutulan sözlü kanıtlar sanıkların yüklenen suçtan cezalandırılmalarına yeterli değildir. Yasadışı silahlı terör örgütünde "A…

….." kod adıyla yer alan M…

…. A…

….. ile "D…

…." kod adıyla yer almış bulunan S…

…. G…

….."nin beyanlarına itibar ederek subuta hükmetmek kuşkuyu aleyhe yorumlamak olmaktadır. Kaldı ki S…

…. G…

….. son soruşturmada, suçlayıcı beyanlarından dönmek ve "göz altındayken alınan bütün ifadelerinin hazırlanıp imzalattırıldığını" belirtmek suretiyle hazırlık soruşturmasındaki ifadesinin kuşku ile mâlül bulunduğu izlenimini yaratarak bu anlatımlara dayanmanın yetersizliği ve kabul edilemezliğini sergilemiştir. Bu nedenlerle "kuşkunun lehe yorumlanacağı" evrensel ilkesine uyularak sanıkların beraatlarına karar verilmesi gerektiği nazara alınarak, itirazın bu değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir" görüşüyle;

Kurul Üyeleri E.Ülker ve Ş. Türktemel ise, "Kanunilik ilkesi uyarınca kanun koyucu 5252 sayılı Yasanın 5.6.7. maddelerinde istisnai bir düzenlemeye yer vererek kaldırılan cezaların yerine hangi cezaların uygulanacağını duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıkça göstermiştir. Bu düzenleme ile lehe yasanın belirlenmesinde blok uygulamaya açıkça istisna getirmiş bulunmaktadır.Buna karşılık 765 Sayılı TCK.nun 31-33 ve 230-240. maddelerinde düzenlenmiş bulunan ve bugüne kadar gerek Ceza Genel Kurulunun gerekse davaların açıkça fer"i ceza olarak düzenlendiğini benimsedikleri hak yoksunluklarının 5237 Sayılı Yasada ise uygulamaya yönelik 5252 Sayılı Yasada yer almadığı görülmektedir.Bu durumda 5237 Sayılı Yasanın getirdiği sistemde fer"i cezalara yer verilmediği, bu gibi hak yoksunluklarının 53. maddede düzenlendiği vechile infazı ilgilendirilir biçimde tedbire dönüştürüldüğü görülmektedir. Maddi ceza hukukunda kıyasın kabul edilemeyeceği açık olmakla beraber, kıyasa olanak sağlayacak pozitif hukukta mevcut bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu itibarla kıyasen fer"i ceza uygulaması ile bunların memnu hakların iade yoluyla giderilmesi imkanı mevcut değildir. Amaçsal ve genişletici bir yorumla infazı ilgilendiren tedbir niteliğindeki 53. madde uygulanması 5252 sayılı yasanın 5.6.7. maddelerindeki düzenlemeden hareketle blok uygulamaya istisna teşkil ettiğini kabul etmek gerekir. 5252 Sayılı Yasanın 9/3 maddesinin yanlış yorumlanarak blok uygulamadan bahisle şu an Türk mevzuatında olmayan bir cezaya hükmedilemez. Böyle bir cezaya karar verilmesi kanunilik ilkesine aykırıdır. Karar tarihinde olmayan bir ceza ile sanığı cezalandırmak kanunilik ilkesini uygulamadan kaldırmaktır." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 30.01.2006 gün ve 6209-269 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.06.2005 gün ve 216-72 sayılı kararının ONANMASINA,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun konusunda 21.03.2006 günü yapılan birinci müzakerede yasal oy çoğunluğu sağlanamadığından, 11. 04.2006 tarihinde yapılan ikinci müzakerede; işin esası yönünden ise 11.04.2006 tarihinde yapılan müzakerede yasal oyçokluğuyla karar verildi.