S…

….. Özekinci (…

……)"nin geceleyin yağma suçundan 765 sayılı TCY"nın 497/1, 522 ve 59/2. maddeleri uyarınca 14 yıl 7 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, bozma öncesi ceza miktarının kazanılmış hak oluşturması nedeniyle CYUY"nın 326/son maddesi gereğince neticeten 8 yıl 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY"nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin İstanbul 7.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.08.2003 gün ve 27-175 sayılı hükmün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi nedeniyle İstanbul C.Başsavcılığınca talepte bulunulması üzerine dosya üzerinde inceleme yapan Yerel Mahkeme 21.06.2005 gün ve 27-175 sayılı ek karar ile S…

…. Özekinci (…

…..)"in 5237 sayılı TCY"nın 148/1 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sanığın TCY"nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d ve e bentlerinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, kararın ilgililere tebliğine oyçokluğu ile karar vermiş, ayrıca karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde Mahkemeye verilecek dilekçe ile itiraz edilebileceğini de kararında zikretmiştir.

İstanbul C.Savcısının temyiz süresi içinde verdiği 28.06.2005 havale tarihli dilekçe ile karara itiraz etmesi üzerine Yerel Mahkeme, yine dosya üzerinden 29.06.2005 gün ve aynı sayılı kararı ile 5237 sayılı TCY"nın 149/a, 62/1. maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis cezası vermiş ve önceki gerekçesini tekrar ederek bu kez aynı Yasanın 148/1, 62/1 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmedip ardından dosyayı itiraz merciine göndermiş, İstanbul 8.Ağır Ceza Mahkemesi de 08.07.2005 gün ve 2005/51 müteferrik sayılı kararı ile, itirazın kabulüne, İstanbul 7.Ağır Ceza Mahkemesinin 21.06.2005 gün ve 2003/27-175 sayılı ve 29.06.2005 gün ve aynı sayılı ek kararlarının kaldırılmasına karar vermiştir.

Bu karara karşı Adalet Bakanı tarafından yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi 05.12.2005 gün ve 13666-11294 sayı ile;

"5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

a) Önceki yasaya göre sonraki yasa suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,

b) Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

c) Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa,

Duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

Sanığın saat 23.00 sıralarında birlikte olmak için yakınanın işyerine gittiği, burada yiyeceğinin içine uyuşturucu etkisi olan madde koyarak bayılmasını sağladıktan sonra üzerinde bulunan 800.000.000 lira karşılığı döviz ve Türk parasını alarak kaçtığı, geri vermenin olmadığı sabit görülerek, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.4.2002 gün 2001/338 esas, 2002/184 sayılı kararı ile 765 sayılı TCK.nun 495/1, 59/2, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay ağır hapis cezası verildiği, sanık ve savunmanının temyizi üzerine Dairemizin 21.10.2002 tarihli kararında, "suçun gece işlendiği gözetilmeden aynı Yasanın 497/1. maddesi yerine 495/1. maddesi ile uygulama yapılması ve 800.000.000 liranın pek aşırı yerine normal kabulü gerekçesi ile bozulmasına ve 1412 sayılı Yasanın CMUK.nun 326/son maddesinin gözetilmesine" karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak 7.8.2003 tarihli kararı ile sanığın 765 sayılı TCK.nun 501. maddesi aracılığıyla 497/1, 522/1, 59/2, 31 ve 1412 sayılı CMUK.nun 326/son maddeleri gereğince sanığın 8 yıl 4 ay ağır hapis cezasına hükmedilmiş, karar temyiz edilmeden kesinleşmiştir.

1.6.2005 gününde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın uygulanması istendiğinde aynı Mahkeme, dosya üzerinde inceleme yaptığı 21.6.2005 günlü kararında oyçokluğu ile "suçun nitelendirilmesinde" kazanılmış hakkı gözeterek, 5237 sayılı TCK.nun 148/1, 62/1, 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmetmiştir. C.Savcısının itirazı üzerine Mahkeme, yine dosya üzerinden 29.6.2005 günlü kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 149/a, 62/1. maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis cezası vermiş ve önceki gerekçesini tekrar ederek 148/1, 62/1, 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmetmiş, "C.Savcısının itirazının devamı halinde dosyanın 8. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine" karar vermiştir.

Dosya üzerinde itirazı inceleyen İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi 8.7.2005 gün ve 2005/51 müteferrik sayılı kararında "kazanılmış hakkın suçun nitelendirilmesinin yapılmasında ve sanık hakkında uygulanan yasa maddeleri yönünden olmayıp, cezanın süresi bakımından gözetilmesi gereken bir husus olduğu, uyarlama yapıldığında sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 149/h, 62/1. maddelerine uyduğu, lehe bir düzenleme getirdiğinden itirazın kabulüne ve İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.6.2005 gün ve 2003/27-175 sayılı ve 29.6.2005 tarih ve aynı sayılı ek kararlarının kaldırılmasına karar vermiştir.

Somut olayda; sanığın eylemi için 5237 sayılı TCK.nun 148/3. maddesi aracılığıyla 148/d-h, 62/1 ve 53. maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Dairemizin bozma kararında, yağma suçunun nitelikli halinin oluştuğu belirtilmiş, suçun türünde bir değişiklik yapılması gerektiği belirtilmemiştir. Bu nedenle "lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme zorunluluğu" yalnızca sonuç ceza bakımından düşünülmelidir. Uyuşmazlığı bu şekilde değerlendiren İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 8.7.2005 gün ve 2005/51 müteferrik sayılı kararındaki gerekçe yerinde bulunmuştur. Ancak; önceki ve sonraki yasada suçun yasal ögelerinde değişiklik bulunmaması, her iki Yasaya göre de cezanın erteleme dışında kalması, önceki ve sonraki Yasalara göre temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi, cezada indirim yapan hükümler yönünden bireyselleştirmeyi gerektiren bir oran takdirinin söz konusu olmaması nedenleriyle itirazı inceleyen mahkemenin 5271 sayılı CMK.nun 271/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak, 5275 sayılı Yasanın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddeleri uyarınca dosya üzerinden uyarlama kararı vermesi gerekmektedir.

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C.Başsavcılığının gönderme yazısı incelenen dosya içeriğine göre, bu bakımdan yerinde görüldüğünden kabulü ile yağma suçundan hükümlü S…

….. Özekinci (…

……) hakkında İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 8.7.2005 tarih 2005/51 müteferrik sayılı kararının 5271 sayılı CMK.nun 309 ve 310. maddelerince bozulmasına" karar vermiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 14.03.2006 gün ve 176082 sayı ile;

"Somut olayda, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine dosya üzerinde yaptığı inceleme neticesinde verdiği mahkûmiyete ilişkin 21.6.2005 gün ve 2003/27-175 sayılı ek kararı, bir hükümdür ve temyiz yasa yoluna tabidir. Nitekim, CGK"nun 27.12.2005 gün ve 162/173 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Bu mahkûmiyet hükmü, müdafii Avukat Muammer Çınar"a veya hükümlüye ya da vasisine tebliğ edilmemiştir. Buna ilişkin dosya içerisinde bir belge bulunmamaktadır. Dolayısıyla, mahkûmiyete ilişkin ek karar kesinleşmemiştir. Kararın tebliğ işleminin tamamlanmasına müteakip verildiğinde temyiz dilekçesiyle birlikte dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay"a gönderilmesi gerekmektedir.

İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.6.2005 gün ve 2003/27-175 sayılı ek kararı temyiz yasayoluna tâbi bulunması nedeniyle meselenin 5271 sayılı CMK"nun 271. madde hükmüne göre itiraz mercii tarafından çözülmesi, karara bağlanması mümkün değildir. Temyiz yasayoluna tâbi bu ek karara Cumhuriyet Savcısının itirazı üzerine İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin verdiği 8.7.2005 gün ve 2005/51 müteferrik sayılı kararı da, hukuken geçersiz olması sebebiyle kanun yararına bozma istemi üzerine incelenemez.

Bu nedenlerle, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi yerine yazılı şekilde itiraz merciinin kararının bozulmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır." görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yasa yararına bozma isteminin reddine, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.06.2005 gün ve 27-175 sayılı ek kararının temyiz incelemesinin yapılabilmesi için gereğinin mahallinde yerine getirilmesine karar verilmesini istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümü gereken uyuşmazlık, 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nın yürürlükten kalkması ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın yürürlüğe girmesi nedeniyle, önceki ve sonraki yasal düzenlemelerden hangisinin lehe olduğunun saptanması bakımından, kesinleşen hükümler üzerine yapılacak yargılamada verilecek karara karşı hangi yasa yoluna başvurulabileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde, uyarlama yapılması suretiyle verilen hükümlere karşı başvurulabilecek yasa yolu belirtilmemiştir. O halde, yasa yollarına ilişkin olarak Usul Yasamızda mevcut hükümlerin değerlendirilmesiyle bir sonuca ulaşılmalıdır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası"nda olağan yasa yolları olarak itiraz, istinaf ve temyiz öngörülmüştür. Ancak bölge adliye mahkemelerinin henüz göreve başlamaması nedeniyle istinaf yasa yoluna ilişkin hükümlerin bu devrede uygulanabilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ceza Muhakemesi Yasası"nın itiraz olunabilecek kararlara ilişkin 267. maddesinde, "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." denilmektedir. Buna göre, kural olarak bütün hakimlik kararlarına karşı itiraz yasa yolu açıktır. Mahkeme kararlarına karşı itiraz ise, sadece yasanın açıkça gösterdiği hallerde mümkündür. Örneğin; Ceza Muhakemesi Yasasının 5/2. maddesinde mahkemenin görevsizlik kararına, 101/5. maddede ise mahkemenin tutuklama kararına karşı itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça belirtildiğinden, bu kararlara karşı itiraz yasa yoluna başvurulabilir. Oysa 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde itiraz yasayoluna başvurmayı mümkün kılan bir düzenleme bulunmadığından, bu maddeye göre gerçekleştirilen yargılama sonunda verilen uyarlama kararlarına karşı itiraz yasayoluna başvurulamaz.

Temyiz yasayolu bakımından ise; 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8.maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş kararlar hakkında Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere 305 ilâ 326. maddeleri uygulanacağı için, konunun, temyize ilişkin olan ve halen yürürlükte bulunan bu hükümler yönünden de incelenmesi gerekir.

Anılan Yasanın 305. maddesinde, ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabileceği belirtildikten sonra, temyiz edilemeyecek nitelikteki hükümler sayılmıştır. 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının "hükümleri" gösteren 253. maddesi yürürlükten kalktığı için, hangi kararların "hüküm" niteliğinde olduğu 5271 sayılı Yasaya göre saptanmalıdır. Bu Yasanın 223. maddesinde; "beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi" kararlarının hüküm olduğu belirtilmektedir. O halde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrasına göre, ister genel prensip uyarınca duruşmalı yargılamada, isterse ayrıksı yöntem olarak evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunsun, sonraki lehe yasa nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasında verilen bu tür kararlar hüküm niteliğinde olduklarından, 1412 sayılı CYUY"nın 305. maddesinde belirtilen istisnalar dışında bu hükümlere karşı temyiz yasayoluna başvurulabilecektir.

Öte yandan, yasayollarına başvuru hakkına sahip olanların bu haklarını kullanırken yanlışlık yapabilecekleri yasakoyucu tarafından da öngörülmüş, Ceza Yargılamaları Yasası"nın 264. maddesinde, kabul edilebilir bir başvuru olması koşuluyla, kanun yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılmanın, başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağı kuralı getirilmiştir. Örneğin; temyiz yasayoluna başvurulurken verilen dilekçede yasayolunun adı itiraz olarak belirtilmiş veya başvurulan merci yanlış belirlenmişse, bu başvurular geçersiz sayılmayacaktır. Hemen belirtmek gerekir ki, böyle bir başvurunun kabul edilebilir, başka deyişle gerek başvuru sahibine gerekse başvuruya ilişkin yöntem ve süre gibi koşullara uygun bulunması lazımdır. Şayet kabul edilebilir bir başvuruda açıklanan yanılgılar söz konusu ise, başvurunun yapıldığı merciin 264. maddenin 2. fıkrası uyarınca başvuruyu derhal görevli ve yetkili olan mercie göndermesi gerekir. Ancak başvuru yapılan merci de yanılarak kendisini yetkili ve görevli sayıp karar vermişse, bu karar hukuken geçersizdir. Olağan yasa yolu başvurusunun henüz yöntemince sonuçlandırılmamış olmasından dolayı, böyle bir karara karşı yasa yararına bozma isteminde bulunulması da olanaksızdır. Bu durumda, yasa yolu denetiminde asıl görevli ve yetkili bulunan merciin mevcut başvuruyu sonuçlandırması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

İstanbul 7.Ağır Ceza Mahkemesi"nin, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine, 765 sayılı Türk Ceza Yasası hükümlerine göre verilen ve önceden kesinleşmiş bulunan mahkûmiyet hükmünde 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrasına göre gerçekleştirdiği değişiklik yargılaması sonucunda, sonraki Yasa olan 5237 sayılı TCY"nın 148/1, 62. maddeleri uyarınca hükümlünün eyleminin karşılığını 5 yıl hapis cezası olarak saptayıp kurduğu yeni hüküm temyiz yasa yoluna tabidir.

5271 sayılı Ceza Yargılamaları Yasasının 31/son maddesi uyarınca bildirilmesi zorunlu bulunan, başvurulacak yasa yolu, mercii ve süresi, Yerel Mahkeme kararında "temyiz" yerine yanlışlıkla "itiraz" olarak saptanıp gösterilmiş, C.savcısı da buna dayanarak temyiz süresi içinde itiraz yasa yoluna başvurmuştur. Bu durumda itiraz merciinin, yasa yoluna başvuruda hataya düşüldüğünü saptayarak, kararın tâbi bulunduğu doğru yasa yolunun temyiz olduğuna işaretle inceleme yapılabilmesi için dosyayı Yargıtay"a göndermesi gerekirken, kendisini yetkili ve görevli sayarak başvuruyu sonuçlandırmak suretiyle verdiği karar hükümsüzdür. Böyle bir karara karşı yasa yararına bozma isteminde bulunulamaz. Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı bu yönüyle isabetli bulunduğundan kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yasa yararına bozma isteminin reddine karar verilmelidir.

Bu durumda, Yerel C.savcısının uyarlama hükmüne yönelik mevcut başvurusunun temyiz yasa yolu başvurusu sayılarak Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir. Ancak, kendisi hakkında verilen uyarlama kararına karşı hükümlünün de temyiz yasa yoluna başvurma hakkı bulunmaktadır. Oysa dosya içerisinde, kararın hükümlüye veya müdafii ile varsa vasisine tebliğ edildiğine ilişkin bir belge mevcut değildir. O halde, öncelikle dosyanın mahalline gönderilerek hükümlü veya adına tebliğ yapılabilecek kişilere gerekli tebligatın tamamlanması, süresi içinde başvuruda bulunulması halinde tebligata ilişkin belgeler ve dilekçenin eklenip, bu başvurunun da Yerel C.savcısının başvurusu ile birlikte incelenmek üzere dosyanın Yargıtay"a iadesi gereklidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 05.12.2005 gün ve 13666-11294 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Adalet Bakanının yasa yararına bozma isteminin REDDİNE,

4- İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 21.06.2005 gün ve 27-175 sayılı ek kararının hükümlü veya adına tebligatı almaya yetkili yasal temsilcisi ya da müdafiine Yerel Mahkemece tebliği ile süresi içinde başvuruda bulunulması halinde tebligata ilişkin belgeler ve dilekçe eklenerek, C.savcısının mevcut başvurusu ile birlikte temyiz incelemesine tâbi tutulmak üzere Yargıtay"a iadesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 28.03.2006 günü oybirliği ile karar verildi.