Yağma suçuna fer"i fail olarak katılmaktan, F…

…. İlhan"ın, TCY"nın 495/1, 65/3 ve 59/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 31. maddesi uyarınca üç yıl süre ile kamu hizmetlerinden geçici olarak yasaklanmasına, hakkında 40. maddenin uygulanmasına ve tutuk halinin devamına ilişkin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 2.4.2004 gün ve 160/132 sayılı hüküm, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2004 gün ve 6683/11151 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlü müdafiince hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması suretiyle lehe olan yeni yasa nedeniyle CYUY"nın 402/son maddesi uyarınca infazın ertelenmesine karar verilmesi isteminde bulunulması üzerine;

İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda; 06.06.2005 gün ve 160/132 sayılı ek karar ile;

Hükümlünün firari arkadaşı ile birlikte, mağdurun 500 milyon para, 100 Avro, 1 adet cep telefonunun gasp edilmesi eylemine fer"i fail olarak katıldığı, eyleminin 5237 sayılı Yasanın 149/c maddesi kapsamında kaldığı kabul edilerek,

5237 sayılı Yasanın 149/c, 39 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

53/1-2. maddeleri uyarınca 1. fıkranın a,b,c,d ve e fıkralarında gösterilen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, hakkında 63. maddenin uygulanmasına, hükmün kesinleşmiş diğer bölümlerinin aynen korunmasına karar verilmiştir.

Bu karara hükümlü müdafiince yapılan itiraz, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 12.7.2005 gün ve 242/242 D. İş sayı ile red edilmiş, hükümlünün itirazı ise İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 27.7.2005 gün ve 313/313 sayı ile, daha önce aynı konuda itirazın reddine karar verilmiş bulunduğundan, yeniden karar verilmesine yer olmadığı yönündeki kararla sonuçlandırılmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığınca ek karara karşı yapılan başvurular temyiz istemi niteliğinde görülerek düzenlenen tebliğname üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 25.10.2005 gün ve 13640/9586 sayı ile;

"Tebliğnamedeki "hükmün zat ve mahiyetine etkili değişiklik" nedeniyle duruşma açılması gerektiğine ilişkin görüş; Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18.11.1980 gün ve 267/360, 28.2.1983 gün ve 409/81, 1.6.1987 gün ve 114/326 sayılı kararlarına dayanmakta olup bu kararlarda; öncelikle, dosya üzerinden karar verilebilmesi için yasada açık hüküm bulunması gerektiği, bu karar tarihleri bakımından böyle bir düzenleme bulunmadığından duruşma açılmasında zorunluluk bulunduğu belirtilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/1. maddelerinin açık hükmü karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi"nce 6.6.2005 gün ve 2003/160-2004/132 sayı ile 765 sayılı TCY"nın 495/1, 65/3, 59/2, 31. maddelerine göre, cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından lehe olan 5237 sayılı TCY.nın 149/1-c, 39/1, 62/1, 53. maddeleri gereğince belirlenen uyarlama kararının; önceki ve sonraki yasada suçun yasal ögelerinde değişiklik bulunmaması, her iki yasaya göre de cezanın erteleme kapsamı dışında kalması, önceki ve sonraki yasalara göre temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi, cezada indirim yapan hükümler yönünden de bireyselleştirmeyi gerektiren bir oran takdirinin söz konusu olmaması nedenleriyle 5275 sayılı Yasanın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddeleri uyarınca dosya üzerinden verilmesi doğru ve bu kararın temyiz yeteneği bulunmayıp itirazı olanaklı, itiraz üzerine İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.7.2005 gün ve 242 D.İş sayılı red kararı 5271 sayılı CMY.nın 271/4. maddesi uyarınca kesin olduğundan dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iletilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına gönderilmesine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca ise; 23.02.2006 gün ve 171959 sayı ile;

"Yüksek 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık, 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi üzerine, 765 sayılı Yasa hükümleri uyarınca kurulan ve kesinleşen hükmün iptal edilerek, 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca hükmün zat ve mahiyetine müessir nitelikte yeniden kurulan hükmün temyiz yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kanunumuzda her ikisi de olağan kanun yolu olarak benimsenen itiraz ile temyiz arasındaki farkın açıklanması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK.nun 267. maddesinde, hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceği, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi delaletiyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 305. maddesinde ise ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz edilebileceği kabul edilmiştir. Kanunumuzun kabul ettiği sistem gereğince mahkeme kararlarının itiraza tâbi olması için bu hususun kanunda açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi tarafından bir taraftan verilen hükmün temyiz yeteneğinin bulunmadığına karar verilirken, diğer taraftan dolaylı bir şekilde esasa girilerek her iki yasada da suçun unsurlarının aynı olduğunun ve takdir hakkının kullanılmadığından bahisle dosya üzerinden verilen kararın doğru olduğunun belirtilmesi suretiyle çelişkiye düşülmüştür. Kaldı ki genel hükümlerdeki önemli değişiklikler bir yana yağma suçunun unsurlarının dahi hiç değişmediğini söylemekte mümkün değildir. Somut olayımızda olduğu gibi 765 sayılı Türk Ceza Kanununda basit yağma olarak kabul edilen eylem, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda nitelikli yağma haline dönüştürülmüştür.

Sonradan yürürlüğe giren lehe hükümler nedeniyle kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerinin yeniden ele alınarak lehe olan yasanın belirlenmesinde uygulanacak yöntem 5252 sayılı Kanunun 9/1. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun 98/1, 101. maddelerinde düzenlenmiştir.

5252 sayılı Kanunun 9/1. maddesi, 5237 sayılı Kanunun lehe hükümlerinin 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet hükümleri açısından uygulanabilmesi için getirilen özel bir düzenleme niteliğindedir. Maddenin 3. fıkrasında, lehe olan hükmün ne suretle belirleneceği gösterilmiştir.

5275 sayılı Kanunda yazılı hükümler kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerine ilişkin genel düzenleme niteliğindedir.

Bu hükümler ile ilgili değerlendirmeler ışığında itiraza konu olayı değerlendirdiğimizde; 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine mahkemece yeni yasa hükümleri uyarınca ayrı bir hüküm kurulmuş olup bu hükmün itiraza tâbi olacağına dair 5252 sayılı Kanunun 9. maddesinde herhangi bir usul hükmüne yer verilmemiştir.

Kural, hükümlerin duruşma açılarak verilmesidir. Ancak, 5252 sayılı Kanunun 9. maddesinde, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği öngörülmüştür.

Gerek duruşma açılarak, gerekse duruşma açılması gereken hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak verilen hükümler açısından yasayolunun belirlenmesinde bir farkın olmaması gerekir. Her iki durumda da verilen hükümlerin temyiz yeteneğinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Zira kararın evrak üzerinde verilmiş olması yasayolunu değiştiremez.

Somut olayda, mahkemece sonradan yürürlüğe giren Kanun hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu davanın esasını sonuçlandıran bir karar verilmiştir. Bu nedenle, hüküm niteliği taşımaktadır. İtiraz yolunun açık olduğuna dair herhangi bir hükme de açıkça yer verilmemiş olması nedeniyle temyiz yeteneğinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 27.12.2005 gün ve 162-173 sayılı kararında; özet olarak daha önceden kesinleşen hükümlerin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra tekrar ele alınması sonucunda verilen bütün uyarlama kararlarının temyiz yeteneğinin bulunduğunu kabul etmiştir."

Gerekçesiyle, itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Dairenin iade kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle itiraz Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirildi; gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Yağma suçuna fer"i fail olarak katılmaktan, F…

…. İlhan"ın, TCY"nın 495/1, 65/3 ve 59/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 31. maddesi uyarınca üç yıl süre ile kamu hizmetlerinden geçici olarak yasaklanmasına ilişkin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 2.4.2004 gün ve 160/132 sayılı hüküm, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2004 gün ve 6683/11151 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlü müdafiince hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması suretiyle lehe olan yeni yasa nedeniyle CYUY"nın 402/son maddesi uyarınca infazın ertelenmesine karar verilmesi isteminde bulunulması üzerine;

İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda; 6.6.2005 gün ve 160/132 sayılı ek karar ile;

"Hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 149/c, 39 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

53/1-2. maddeleri uyarınca 1. fıkranın a,b,c,d ve e fıkralarında gösterilen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, hakkında aynı yasanın 63. maddenin uygulanmasına, hükmün kesinleşmiş diğer bölümlerinin aynen korunmasına karar verilmiştir.

Ek karara karşı yapılan başvurular Yargıtay C.Başsavcılığınca temyiz istemi niteliğinde görülerek düzenlenen tebliğname üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince, "İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi"nce 6.6.2005 gün ve 160-132 sayı ile 5275 sayılı Yasanın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Yasanın 9/1. maddeleri uyarınca dosya üzerinden verilen kararın temyiz yeteneği bulunmayıp itirazı olanaklı olduğu, itiraz üzerine İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.7.2005 gün ve 242 D.İş sayılı red kararının da 5271 sayılı CMY.nın 271/4. maddesi uyarınca kesin olduğundan dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iletilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına gönderilmesine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 23.02.2006 gün ve 171959 sayı ile; "itiraz yasayoluna başvurulmuş ve mahkemece sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu verilen kararın hüküm niteliğini taşıdığı ve temyiz yasa yoluna tabi olduğu" gerekçesiyle, Özel Dairenin incelenmeksizin iade kararının kaldırılmasına dosyanın temyiz incelemesi için Özel Dairesine gönderilmesine Yargıtay Ceza Genel kurulunca hükmedilmesi isteminde bulunulmuştur.

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümü gereken uyuşmazlık, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlükten kalkması ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi nedeniyle, önceki ve sonraki yasal düzenlemelerden hangisinin lehe olduğunun saptanması bakımından, kesinleşen hükümler üzerine yapılacak yargılamanın duruşmalı mı, duruşmasız mı gerçekleştirileceği ve bunun sonucunda verilecek kararın niteliği ile bu karara karşı hangi yasa yoluna başvurulabileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

Öncelikle, kesinleşen hükümlerde değişiklik yargılamasının hangi yasaya göre yapılacağı hususunu inceleyecek olursak;

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY"nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma ilkesi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçun işlenmesinden sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İBK.da, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, birer bütün halinde ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İBK.daki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin; 5252 ve 5275 sayılı Yasalardan önce herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CYUY"nın mahkumiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hakimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 9.maddesinde ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa"nın 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

5275 sayılı Yasanın 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir." hükmüne yer verilmiş, aynı Yasanın 101 inci maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiş,

98. maddenin 1. fıkrasının uygulanma koşulları ise, madde gerekçesinde; "Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddüttün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir." şeklinde açıklanmıştır

Diğer yönden 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın;

1. Maddesinde;

"Bu Kanunun amacı, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemektir."

2. Maddesinde;

"Bu Kanun, diğer kanunlarda, yürürlükten kaldırılan 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması için diğer kanunlarda yapılan değişiklikleri, yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne suretle hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsar."

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. Maddesinde ise;

(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yürürlük yasaları; suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa"dır. O halde uyuşmazlık öncelikle; amacı 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olan, kapsamı ise, diğer yasalarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer yasalarda yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümlerden oluşan 5252 sayılı Yasa hükümleri uygulanarak değerlendirilmelidir.

Diğer yönden, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddelerindeki hükümlerin aynı konuda daha özel bir düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü karşısında, somut olayda uygulanması olanağı bulunmadığından, maddenin uygulanma koşullarının da bu somut olayda belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Görüldüğü gibi uyuşmazlık, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren, 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddeleri hükümlerine göre değil, 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe yasanın saptanmasında izlenecek yöntemi belirleyen ve bu konuda özel düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

5252 sayılı Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş olup,

Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Görüldüğü gibi; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,

Evrak üzerinde;

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCY"nın 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların yada cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalı,

Bu değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları yasal dayanakları ile birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.

Verilen hükümlere karşı başvurulacak yasa yolunun belirlenmesi ile ilgili uyuşmazlık konusuna gelince,

5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde, uyarlama yapılması suretiyle verilen hükümlere karşı başvurulabilecek yasa yolu belirtilmemiştir. O halde, yasa yollarına ilişkin olarak Usul Yasamızda mevcut hükümlerin değerlendirilmesiyle bir sonuca ulaşılmalıdır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası"nda olağan yasa yolları olarak itiraz, istinaf ve temyiz öngörülmüştür. Ancak bölge adliye mahkemelerinin henüz göreve başlamaması nedeniyle istinaf yasa yoluna ilişkin hükümlerin bu devrede uygulanabilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ceza Muhakemesi Yasası"nın itiraz olunabilecek kararlara ilişkin 267. maddesinde, "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." denilmektedir. Buna göre, kural olarak bütün hakimlik kararlarına karşı itiraz yasa yolu açıktır. Mahkeme kararlarına karşı itiraz ise, sadece yasanın açıkça gösterdiği hallerde mümkündür. Örneğin; Ceza Muhakemesi Yasasının 5/2. maddesinde mahkemenin görevsizlik kararına, 101/5. maddede ise mahkemenin tutuklama kararına karşı itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça belirtildiğinden, bu kararlara karşı itiraz yasa yoluna başvurulabilir. Oysa 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde itiraz yasayoluna başvurmayı mümkün kılan bir düzenleme bulunmadığından, bu maddeye göre gerçekleştirilen yargılama sonunda verilen uyarlama kararlarına karşı itiraz yasayoluna başvurulamaz.

Temyiz yasayolu bakımından ise; 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8.maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş kararlar hakkında Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere 305 ilâ 326. maddeleri uygulanacağı için, konunun, temyize ilişkin bulunan ve halen yürürlükte bulunan bu hükümler yönünden de incelenmesi gerekir.

Anılan Yasanın 305. maddesinde ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabileceği belirtildikten sonra, temyiz edilemeyecek nitelikteki hükümler sayılmıştır. 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının "hükümleri" gösteren 253. maddesi yürürlükten kalktığı için, hangi kararların "hüküm" niteliğinde olduğu 5271 sayılı Yasaya göre saptanmalıdır. Bu Yasanın 223. maddesinde; "beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi" kararlarının hüküm olduğu belirtilmektedir. O halde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrasına göre, ister genel prensip uyarınca duruşmalı yargılamada, isterse ayrıksı yöntem olarak evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunsun, sonraki lehe yasa nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasında verilen bu tür kararlar hüküm niteliğinde olduklarından, 1412 sayılı CYUY"nın 305. maddesinde belirtilen istisnalar dışında bu hükümlere karşı temyiz yasayoluna başvurulabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin kesinleşmesi üzerine, 5237 sayılı Yasa hükümleri kapsamında durumunun değerlendirilmesi istemiyle yapılan başvuru sonucunda, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek, hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 149/c, 39 ve 62, 53/1-2 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53. maddenin 1. fıkranın a,b,c,d ve e fıkralarında gösterilen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, hakkında 63. maddenin uygulanmasına ilişkin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilen 6.6.2005 gün ve 160/132 sayılı ek karar 5271 sayılı Yasanın 223. maddesi kapsamında hüküm olduğundan temyiz yasa yoluna tabidir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 25.10.2005 gün ve 13640-9586 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Hükümlünün istemi nedeniyle, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 6.6.2005 gün ve 160/132 sayılı hükmünün temyizen incelenmesi için dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 21.03.2006 günü oybirliğiyle karar verildi.