Kasten eşini öldürmek suçundan, hükümlü H…

…. Meral"in TCK"nun 449/1 ve 59/1. maddeleri ile 30 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, 31. madde uyarınca sürekli olarak kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, 33. madde gereğince hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına ve suça konu tabancanın müsaderesine ilişkin Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2003 gün ve 32/47 sayılı hüküm re"sen temyize tabi olmasının yanında sanık müdafi tarafından da temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.05.2005 gün ve 2775-1156 sayılı kararla onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlünün hukuki durumunun 5237 sayılı Yasa hükümleri karşısında, 5275 sayılı Yasanın 98-101. maddelerine göre yeniden değerlendirilmesinin talep edilmesi üzerine Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesince 07.06.2005 gün ve 60-61 sayı ile;

5237 sayılı Yasa hükümleri ile 765 sayılı Yasa hükümleri karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Yasanın 82/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca hükümlünün alacağı cezanın müebbet hapis cezası olacağı, bu cezanın da 765 sayılı TCK"nun 449/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca hükmolunan 30 yıl ağır hapisten daha aleyhe olduğu gerekçesiyle istemin 5271 sayılı Yasanın 223/7. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

Hükümlü müdafiince temyiz edilen bu hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.10.2005 gün ve 2822-2744 sayı ile;

"5237 sayılı Yasanın 82/1. maddesi uyarınca sonradan yürürlüğe giren bu yasanın sanık aleyhine olduğu anlaşılmakla 5275 sayılı Yasanın 98. maddesine göre hükmün infazında oluşan duraksama üzerine istenen kararlar aleyhine aynı Yasanın 101. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna müracaat edileceğinden sanık müdafiinin istemi itiraz talebi olarak değerlendirilip, gereği mahallinde yerine getirilmek üzere dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığına 16.11.2005 tarihinde gönderilen bu ilama karşı Yargıtay C.Başsavcılığınca 21.02.2006 gün ve 31324 sayı ile;

"İtiraza konu uyuşmazlık; esas itibariyle, hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun lehe hükümlerin uygulanması talebinin reddine ilişkin kararın, itiraz-temyiz yasa yollarından hangisine tabi olduğudur.

Anayasanın 38. maddesine koşut olarak düzenlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 7.maddesinin 1. fıkrasında, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimsenin cezalandırılamayacağı ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticelerinin kendiliğinden kalkacağı belirtilmiştir.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı öngörülmüştür. Maddenin 3. ve 4. fıkralarında ise istisnai durumlara ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerinin sonradan yürürlüğe giren lehe hükümler nedeniyle yeniden ele alınması, lehe olan yasanın belirlenerek uygulanmasında izlenecek yöntem ise, 5252 sayılı Kanunun 9/1. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun 98/1 ve 101. maddesinde düzenlenmiştir.

5252 sayılı Kanunun 9/1. maddesi, 5237 sayılı Kanunun lehe hükümlerinin 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet hükümleri açısından uygulanabilmesi için getirilen özel bir düzenleme niteliğindedir. Maddenin 3. fıkrasında, lehe olan hükmün ne suretle belirleneceği gösterilmiştir.

5275 sayılı Kanunda yazılı hükümler, kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerine ilişkin genel düzenleme niteliğindedir. Ayrıca, 98/1. maddenin uygulama alanı sonradan yürürlüğe giren kanunun hükümlünün lehine olması durumunda duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi ile sınırlı bulunmamakta, mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama bulunması, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceğinin ileri sürülmesi durumunda da uygulanabilecek hüküm niteliğini taşımaktadır.

Bu hükümler ile ilgili genel değerlendirmeler ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde; talep konusu, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşen mahkûmiyet hükmünün yürürlüğe giren 5237 ve 5275 sayılı Kanunlar nedeniyle hükmün esasında değişiklik olup olmayacağı, cezanın infazına devam edilip edilmeyeceği ve edilecek ise hangi infaz rejimine göre yapılacağının belirlenmesinin istenmesine ilişkindir.

Talep içeriğinde, 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi sebebiyle kesinleşmiş hükmün esasında değişiklik olup olmayacağı ve cezanın infazına devam edilip edilmeyeceği talebinin yanında, hükümde değişiklik olmadığı takdirde cezanın hangi infaz rejimine göre (647-5275 sayılı Kanunlara göre) yapılacağı istemi bulunsa da; dava esas itibariyle ve öncelikle 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi nedeniyle kesinleşen hükümde değişiklik davasıdır.

Bu nedenle; uyuşmazlığın, özellikle bu esas çerçevesinde, 5237 sayılı Kanunun 7, 5252 sayılı Kanunun 9. maddelerinde belirlenen yöntem ve hükümler dikkate alınarak çözümlenmesi gerekmektedir.

Kesinleşmiş hükümde değişiklik davasında, mahkemece sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe hüküm içerdiğinin saptanması durumunda yeni bir hüküm kurularak önceki hüküm değiştirilecek, aksi takdirde talebin (davanın) reddine ve önceki hükmün aynen infazına karar verilecektir. Görüleceği üzere, her iki halde de mahkemece davanın esasını çözümleyen, davayı sonuçlandıran bir karar verilecektir.

Mahkemelerce verilen mahkûmiyet, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve davanın düşmesi kararları hükümdür. (5271 sayılı CMK"nun 223/1.md.) Ayrıca, adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararları kanun yolu bakımından hüküm sayılmıştır. (5271 sayılı CMK"nun 223/1 md.)

Mahkemelerce verilen hükümler, istisna hariç temyiz yasa yoluna tabi bulunmaktadır. (1412 sayılı CMUK"nun 305. maddesi) Mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilmesi için bunun açıkça gösterilmesi gerekmektedir. (5271 sayılı CMK"nun 267. md.) 5252 sayılı Kanunun 9.maddesinde, mahkemelerce verilen kararlara karşı itiraz yoluna gidilebileceğini gösteren bir hüküm bulunmamaktadır.

Kural, hükümlerin duruşma yapılarak verilmesidir. (5271 sayılı CMK"nun 223. md.) Ancak, 5252 sayılı Kanunun 9. maddesinde, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği öngörülmüştür.

Duruşma yapılarak veya duruşma yapılması gereken hallerde evrak üzerine inceleme yapılması sonucunda verilen hükümler açısından yasa yolu bakımından bir fark yoktur, her ikisi de temyiz yasa yoluna tabi bulunmaktadır. Ayrıca, kararın evrak üzerinde verilmiş olması yasa yolunu değiştirmez.

Somut olayda, mahkemece sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu davanın esasını çözümleyen, davayı sonuçlandıran bir karar verilmiştir. Bu nedenle, hüküm niteliğini taşımaktadır ve temyiz yasa yoluna tabidir. Nitekim, CGK"nun 27.12.2005 gün ve 162-173 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Temyiz yasa yolu, itiraz yoluna göre sanığın daha lehine olan bir kanun yoludur. 5271 sayılı CMK"nun 308. maddesine göre, sanığın lehine yapılan itirazda ise süre sınırlaması yoktur.

Bu açıklamalar ışığında; Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2005 gün ve 2005/60-61 sayılı kararının temyiz incelemesi yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekir iken, yazılı biçimde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır." gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Dairenin kararının kaldırılmasına dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesi istenilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Kasten eşini öldürmek suçundan, hükümlünün TCK"nun 449/1, 59/1, 31, 33 ve 36. maddeleri uyarınca 30 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, sürekli olarak kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına ve suça konu tabancanın müsaderesine ilişkin Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2003 gün ve 32/47 sayılı hüküm, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.05.2005 gün ve 2775-1156 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiş,

Hükümlünün hukuki durumunun 5237 sayılı Yasa hükümleri karşısında, 5275 sayılı Yasanın 98-101. maddelerine göre yeniden değerlendirilmesinin talep edilmesi üzerine Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesince 07.06.2005 gün ve 60-61 sayı ile;

5237 sayılı Yasa hükümlerinin aleyhe olduğu gerekçesiyle istemin 5271 sayılı Yasanın 223/7. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

Bu karara yönelik temyiz başvurusu ise, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.10.2005 gün ve 2822-2744 sayı ile; kararın 5275 Yasanın 101. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna tabi bulunduğu gerekçesiyle red edilerek, gereği mahallinde yerine getirilmek üzere dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığına 16.11.2005 tarihinde gönderilen bu ilama, Yargıtay C.Başsavcılığınca 21.02.2006 gün ve 31324 sayı ile; mahkemece sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu verilen kararın hüküm niteliğini taşıdığı ve temyiz yasa yoluna tabi olduğu gerekçesiyle, itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Dairenin kararının kaldırılmasına dosyanın temyiz incelemesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi istenilmiş,

Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının sonucu itibariyle hükümlü lehine olması nedeniyle, 30 günlük süreye tâbi olmayacağı ve süresinde olduğu saptanmakla, uyuşmazlık konularının değerlendirilmesine geçilmiştir.

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümü gereken uyuşmazlık, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükten kalkması ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi nedeniyle, önceki ve sonraki yasal düzenlemelerden hangisinin lehe olduğunun saptanması bakımından kesinleşen hükümler üzerinde yapılacak yargılamanın duruşmalı mı, duruşmasız mı gerçekleştirileceği, sonucunda verilecek kararın niteliği ve bu karara karşı hangi yasa yoluna başvurulabileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

Öncelikle, kesinleşen hükümlerde değişiklik yargılamasının hangi yasaya göre yapılacağı hususunu inceleyecek olursak;

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK"nun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin; 5252 ve 5275 sayılı Yasalardan önce herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CMUK"nun mahkumiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hakimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 9.maddesinde ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir." hükmüne yer verilip, aynı Yasanın 101 inci maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiş,

98. maddenin 1. fıkrasının uygulanma koşulları ise, madde gerekçesinde; "Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddüttün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir." şeklinde açıklanmıştır

Diğer yönden 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun;

1. Maddesinde;

"Bu Kanunun amacı, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemektir."

2. Maddesinde;

"Bu Kanun, diğer kanunlarda, yürürlükten kaldırılan 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması için diğer kanunlarda yapılan değişiklikleri, yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne suretle hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsar."

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. Maddesinde ise;

(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa"dır. O halde, uyuşmazlık öncelikle, amacı, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek, kapsamı ise, diğer kanunlarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer Yasalarda yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri içeren 5252 sayılı Yasa hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir.

Diğer yönden, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren 5275 sayılı Kanunun 98 vd. maddelerindeki hükümlerin aynı konuda daha özel bir düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü karşısında, somut olayda uygulanması olanağı bulunmadığından, maddenin uygulanma koşullarının da bu somut olayda belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Görüldüğü gibi uyuşmazlık, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren, 5275 sayılı Kanunun 98 vd. maddeleri hükümlerine göre değil, 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe yasanın saptanmasında izlenecek yöntemi belirleyen ve bu konuda özel düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

5252 sayılı Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş olup,

Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Görüldüğü gibi; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,

Evrak üzerinde;

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCK"nun 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların yada cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalı,

Bu değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları yasal dayanakları ile birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.

Verilen hükümlere karşı başvurulacak yasa yolunun belirlenmesi ile ilgili uyuşmazlık konusuna gelince,

5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde, uyarlama yapılması suretiyle verilen hükümlere karşı başvurulabilecek yasa yolu belirtilmemiştir. O halde, yasa yollarına ilişkin olarak Usul Yasamızda mevcut hükümlerin değerlendirilmesiyle bir sonuca ulaşılmalıdır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası"nda olağan yasa yolları olarak itiraz, istinaf ve temyiz öngörülmüştür. Ancak bölge adliye mahkemelerinin henüz göreve başlamaması nedeniyle istinaf yasa yoluna ilişkin hükümlerin bu devrede uygulanabilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ceza Muhakemesi Yasası"nın itiraz olunabilecek kararlara ilişkin 267. maddesinde, "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." denilmektedir. Buna göre, kural olarak bütün hakimlik kararlarına karşı itiraz yasa yolu açıktır. Mahkeme kararlarına karşı itiraz ise, sadece yasanın açıkça gösterdiği hallerde mümkündür. Örneğin; Ceza Muhakemesi Yasasının 5/2. maddesinde mahkemenin görevsizlik kararına, 101/5. maddede ise mahkemenin tutuklama kararına karşı itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça belirtildiğinden, bu kararlara karşı itiraz yasa yoluna başvurulabilir. Oysa 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde itiraz yasayoluna başvurmayı mümkün kılan bir düzenleme bulunmadığından, bu maddeye göre gerçekleştirilen yargılama sonunda verilen uyarlama kararlarına karşı itiraz yasayoluna başvurulamaz.

Temyiz yasayolu bakımından ise; 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8.maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş kararlar hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere 305 ilâ 326. maddeleri uygulanacağı için, konunun, temyize ilişkin bulunan ve halen yürürlükte bulunan bu hükümler yönünden de incelenmesi gerekir.

Anılan Yasanın 305. maddesinde ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin temyiz olunabileceği belirtildikten sonra, temyiz edilemeyecek nitelikteki hükümler sayılmıştır. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri gösteren 253. maddesi yürürlükten kalktığı için, hangi kararların hüküm niteliğinde olduğu 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre saptanmalıdır. Bu Yasanın 223. maddesinde, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararlarının hüküm olduğu belirtilmektedir. O halde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrasına göre, ister genel prensip uyarınca duruşmalı yargılamada, isterse ayrıksı yöntem olarak evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunsun, sonraki lehe yasa nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasında verilen bu tür kararlar hüküm niteliğinde olduklarından, 1412 sayılı CMUK"nun 305. maddesinde belirtilen istisnalar dışında bu hükümlere karşı temyiz yasayoluna başvurulabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi üzerine, 5237 sayılı Yasa hükümleri kapsamında durumunun değerlendirilmesi istemiyle yapılan başvuru, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olmadığı gerekçesiyle Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesince 07.06.2005 gün ve 60-61 sayı ile red edilmiştir. Bu red kararı 5271 sayılı Yasanın 223. maddesi kapsamında hüküm sonucunu doğurduğundan, temyiz yasa yoluna tabidir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 07.10.2005 gün ve 2822-2744 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Hükümlü müdafiinin süresi içindeki istemi nedeniyle, Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2005 gün ve 60-61 sayılı hükmünün temyizen incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

14.03.2006 günü oybirliğiyle karar verildi.