Ankara Bireysel Başvuru Avukatı Web Sitesi - AYM 2000/17 Esas 2002/46 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

AYM 2000/17 Esas 2002/46 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

Esas No: 2000/17
Karar No: 2002/46
Karar Tarihi: 07/05/2002

AYM 2000/17 Esas 2002/46 Karar Sayılı Norm Denetimi İlamı

Esas Sayısı : 2000/17

Karar Sayısı : 2002/46

Karar Günü : 7.5.2002

Resmi Gazete tarih/sayı:26.03.2003/25060

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Fazilet) Partisi TBMM Grubu adına Parti Genel Başkanı Mehmet Recai KUTAN

İPTAL DAVASININ KONUSU : 27.1.2000 günlü, 4502 sayılı "Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 2. maddesiyle değiştirilen 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu"nun 2. maddesinin (b) bendinin ikinci, üçüncü ve dördüncü tümceleri ile (d) bendinin ikinci ve üçüncü tümcelerinin, (e) bendinin, 3. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa"nın 3. maddesinin (c) bendinin birinci tümcesinin ve 6. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa"nın 10. maddesinin birinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının, Anayasa"nın 7., 10., 48., 167. ve 168. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

27.1.2000 günlü, 4502 sayılı "Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un iptali istenen kuralları da içeren 2., 3. ve 6. maddeleri şöyledir:

1- "MADDE 2. - 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 2 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 2. - a) Hiç kimse Bakanlıkla bir görev, imtiyaz sözleşmesi yapılmış veya Bakanlık tarafından bir telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verilmiş olmadıkça, telekomünikasyon hizmeti yürütemez ve/veya altyapısı kuramaz ve işletemez. Ancak, aşağıdaki faaliyetler bir imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı ya da genel izne tabi değildir:

1) Bir gerçek veya tüzel kişinin, kendi kullanımındaki taşınmazların dahilinde ve her bir taşınmazın sınırları dışına taşmayan, münhasır olarak şahsî veya kurumsal ihtiyaçları için kullanılan ve üçüncü şahıslara herhangi bir telekomünikasyon hizmeti verilmesinde kullanılmayan kişisel telekomünikasyon tesisleri.

2) Kamu kurum ve kuruluşlarının münhasıran verdikleri hizmetler ile ilgili olarak özel kanunları uyarınca kurdukları telekomünikasyon tesisleri.

Kurum söz konusu tesislerin bu maddedeki esaslara uygunluğu ve ara bağlantı talep edilmesi halinde uygulanacak usul ve esasları belirlemeye, kullanılan teçhizatın standartlara uygunluğunu denetlemeye ve uygun olmayanların kaldırılmasını sağlamaya yetkilidir.

b) Türk Telekom"un telekomünikasyon hizmetlerini yürütme ve telekomünikasyon altyapısını işletme ile ilgili hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenleyen görev sözleşmesi ve/veya görev sözleşmeleri, düşüncesi alınmak üzere Danıştay"a gönderilip, Anayasada belirtilen süre kadar beklendikten sonra akdedilir. Söz konusu sözleşmeler, sürelerinin bitiminde, benzer konudaki imtiyaz sözleşmeleri ile aynı şartlarda yenilenebilir. Türk Telekom"un; ana telekomünikasyon şebekesi üzerinde sahip olduğu mülkiyet hakkı görev sözleşmesi süresinin bitiminden sonra da devam eder. Türk Telekom"un, hangi telekomünikasyon hizmetlerini, kuracağı ya da iştirak edeceği şirketler eliyle ve hangi şartlarda yürüteceği görev sözleşmelerinde düzenlenir.

c) Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürütür. Kişisel telekomünikasyon tesisleri ile telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri veya telekomünikasyon ruhsatları veya genel izinlerinde ilgili işletmeci tarafından kurulması öngörülen telekomünikasyon altyapısı hariç olmak üzere, tüm telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesi de tekel kapsamına dahildir.

Diğer işletmecilerin ve kişisel telekomünikasyon tesislerini kullanan şahısların ana telekomünikasyon şebekesine ara bağlantı talepleri ve telekomünikasyon altyapı tesislerinden yararlanma ihtiyaçları, yukarıda belirtilen tekel süresi boyunca öncelikle Türk Telekom tarafından karşılanır. Türk Telekom"un, bir işletmeci veya bir kişisel telekomünikasyon tesisi sahibinin altyapıdan yararlanma talebini karşılayamaması halinde, ilgili işletmeci veya kişisel telekomünikasyon tesisi sahibi gerekli altyapı tesisini ilgili imtiyaz sözleşmesi ya da telekomünikasyon ruhsatı hükümleri dairesinde kendi imkânları ile kurabilir veya Bakanlık bu altyapının kurulması hususunda imtiyaz veya telekomünikasyon ruhsatı verebilir.

d) Türk Telekom"un tekel hakkının sona ermesi üzerine, Türk Telekom dışındaki sermaye şirketleri de Kurum tarafından uygun bulunması kaydı ile yukarıdaki (c) fıkrası kapsamına giren telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapı işletimi için 3 üncü madde hükümleri çerçevesinde yetkilendirilir. Türk Telekom"un görev sözleşmesi hükümleri, tekel süresinin bitiminden sonra da geçerliliklerini korumaya devam eder. Aksi görev sözleşmesi ve GSM görev sözleşmesinde belirtilmediği müddetçe, görev sözleşmesi ve GSM görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmeleri için belirlenen hükümlere tabi olur. Yeni nesil telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak Türk Telekom ile diğer işletmeciler arasında ayırım gözetilemez.

e) Türk Telekom"un Bakanlık ile imzalayacağı görev sözleşmesinde ve diğer sermaye şirketlerinin Bakanlık ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde ve gerekli görülen hallerde Bakanlıkça verilen ruhsatlarda ve genel izinlerde de diğer hususların yanı sıra, makul ve ayrım gözetmeyen hüküm ve şartlar çerçevesinde şu konularda hükümlere yer verilir:

1) Telekomünikasyon hizmetinin ve altyapısının açık tanımı, niteliksel ve coğrafi kapsamı,

2) İmtiyaz sözleşmesi kapsamındaki hak ve yükümlülüklerin süresi ve yenilenme esasları,

3) Plân ve programlara uygun olarak yapılacak yatırımlar ve varsa bu yatırımlarla ulaşılması öngörülen hedefler,

4) Aboneler, kullanıcılar, kişisel telekomünikasyon tesislerini kullananlar ve diğer işletmecilere uygulanacak genel şartlar ve ara bağlantı şartları da dahil olmak üzere, bunlarla ilişkilerde gözetilecek ilkeler,

5) Telekomünikasyon iş ve hizmetleri karşılığında alınacak ücretlerin hesaplanmasına ilişkin esaslar ve bunların yeniden belirlenmesine ilişkin ilkeler,

6) Hizmet kalitesine ilişkin şartlar,

7) İmtiyaz sözleşmesi, ruhsat ve genel izin karşılığında belli bir ücret ödenip ödenmeyeceği ve ödenecekse bunun miktarı,

8) Bakanlık tarafından, imtiyaz sözleşmesinde öngörülmemiş olan konuların ve altyapıya ait yatırımlar ile yükümlülüklerin ne şekilde talep edileceği.

9) 4 üncü maddede belirlenen ilkelerin telekomünikasyon hizmetleri ve altyapı türleri itibarıyla uygulama esasları,

10) Türkiye Cumhuriyetine tahsis edilen sınırlı yörünge pozisyonları ve frekanslar da dahil kamu mallarından ve üçüncü kişilere ait taşınmaz mallardan yararlanma esasları ve bu çerçevede Bakanlığın yapacağı işlemler,

11) Malî hesapların hazırlanması ve Kurum"a her türlü bilgi verilmesi ile ilgili şartlar,

12) Numaralandırma ve numara taşınabilirliğine ilişkin hükümler;

13) Mücbir sebep ve öngörülemeyen durumlar halinde tarafların hak ve yükümlülükleri,

14) İmtiyaz sözleşmesinin ihlâli halinde uygulanabilecek yaptırımlar,

15) Yaygın ve verimli pazarlamaya yönelik servis sağlayıcılığı, çözüm ortaklığı, servis dağıtıcılığı ve benzeri taşeronluk hizmetlerinin verilmesine dair uygulama esasları.

f) Kurum; Bakanlığın Türk Telekom dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuata ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3"üne kadar idari para cezası uygulamaya yetkilidir. Bakanlık da, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye yetkilidir.

g) Yukarıdaki hükümlerin, cezaların ve 4 üncü maddede belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılır."

2- "MADDE 3. - 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 3 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

a) Katma değerli telekomünikasyon hizmetleri, ek 18 inci madde kapsamında sayılan hizmetler ve 2 nci maddenin (c) fıkrasında belirtilen tekel süresinin sonundan itibaren olmak üzere tekel kapsamındaki telekomünikasyon hizmetleri de dahil tüm telekomünikasyon hizmetleri, ilgili hizmetin türüne göre ancak bir görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin kapsamında yürütülebilir. Ek 18 inci madde kapsamında sayılan hizmetler, ancak bir imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatı ile yürütülebilir.

b) Bakanlık; gerekli gördüğü her bir hizmet türü için ayrı ayrı olmak üzere yetkilendirmenin imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izinden hangisi ile nasıl ve hangi şartlarla yapılacağını, başvuru ve yetkilendirmeye ilişkin usul ve esasları Kurum"un görüşünü alarak bu Kanun çerçevesinde belirler.

İşletmeciler veya belli bir telekomünikasyon hizmetini yürütmek isteyenler bu hizmete ilişkin yukarıda belirtilen şartların belirlenmemiş olduğu hallerde, söz konusu şartları tespit etmesini Bakanlıktan isteyebilirler. Bakanlık; bu talep üzerine, ilgili hizmetin niteliğine göre böyle bir tespitin gerekip gerekmediğine karar verir. Tespitin gerekli olduğu kanısına varırsa, gerekli şartları en geç dört ay içinde, Kurum"un da istişari görüşünü alarak çıkaracağı ek yönetmeliklerle belirler.

Kurum; Bakanlık tarafından verilen bilgiler çerçevesinde her yıl imzalanmış olan imtiyaz sözleşmeleri ile verilen telekomünikasyon ruhsatı ve genel izinleri ilişkili oldukları hizmet türlerini de belirterek listeleyen bir rapor hazırlar.

c) Frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma gibi kıt kaynakların tahsisini ihtiva eden, her bir işletmeciye belirli, özel hak ve yükümlülüklerin verilmesini gerektiren veya sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya altyapısı ancak Bakanlık ile akdedilecek bir imtiyaz sözleşmesi ile yürütülür. Bu maddenin (d) fıkrası saklı kalmak üzere, katma değerli telekomünikasyon hizmetleri Bakanlık tarafından verilen telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ile sermaye şirketleri tarafından sunulabilir.

d) Bu maddenin diğer hükümleri saklı kalmak üzere, belirli bir telekomünikasyon hizmeti ile ilgili olarak imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatı yoluyla sınırlı sayıda sermaye şirketinin yetkilendirilmesinin ve önceden belirlenmiş maktu ödemeler dışında herhangi bir ödemenin öngörüldüğü durumlarda, ek 19 uncu ve ek 21 inci maddelerin ilgili hükümleri uygulanır.

e) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin şartlar ve esaslar, işletmecilerde aranacak şartlar ve belirli bir telekomünikasyon hizmeti için imtiyaz sözleşmesi akdedilmesi, telekomünikasyon ruhsatı verilmesi ya da genel izinler çıkarılması hususları ile bunların kayıt ve şartları bu Kanuna uygun olarak, Kurum"un da görüşü alınarak Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir."

3- "MADDE 6. - 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 10 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 10. - Bütün işletmecilerin ve kişisel telekomünikasyon tesislerini kullananların ara bağlantı talepleri, ilgili mevzuatta belirlenen haller saklı kalmak üzere, ara bağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmeciler tarafından karşılanır. Ara bağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmeciler, bu maddeye dayanarak çıkarılacak yönetmelik çerçevesinde Kurum tarafından belirlenir. Ancak, Türk Telekom her halde ara bağlantı sağlama görev ve yükümlülüğüne tabidir. Kurum tarafından ara bağlantı sağlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler ve Türk Telekom "ara bağlantı yükümlüsü" olarak anılır.

Ara bağlantı yükümlüleri, ara bağlantıya ilişkin talepleri bu madde hükümleri çerçevesinde ve eşitlik, ayırım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makul kârâ dayalı olma ilkeleri temelinde ve ara bağlantı yükümlülerinin veya bunların ortaklarının, iştiraklerinin veya ortaklıklarının, kendi hizmetleri için sağladıkları ile aynı koşul ve kalitede karşılamakla yükümlüdürler. Ara bağlantı sağlanmasına ilişkin teknik olarak imkân dahilinde olan ve ekonomik olarak orantısız maliyetler ihtiva etmeyen talepler, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere kabul edilir.

Şebekeler arasında ara bağlantı sağlanmasına yönelik olarak işletmeciler arasında yapılacak anlaşmalar, bu Kanuna ve ilgili diğer mevzuata uygun olarak taraflar arasında imzalanır ve gerekli teknik hükümleri, koşulları ve ücretleri de ihtiva eder. Bu tür tüm anlaşmalar ile bunların ekleri ve değişikliklerinin bir tasdikli sureti Kurum"a sunulur. İmzalanan ve Kurum"da muhafaza edilen tüm ara bağlantı anlaşmaları alenidir. Şu kadar ki, Kurum tarafların ticari sırlarını korumak için gerekli önlemleri alır.

Ara bağlantı anlaşması ilk talepten itibaren azami üç ay içerisinde sonuçlandırılamadığı takdirde, Kurum, ara bağlantı talep eden tarafın başvurusu halinde, kamu menfaati gözetilerek belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletir ve kamu menfaati açısından makul ve gerekli gördüğü diğer tedbirleri alabilir. Kurum"un bu prosedürü başlatmasından itibaren Kurum tarafından bir dört hafta daha uzatılabilecek olan altı haftalık bir süre içinde tarafların bir anlaşmaya varamamaları halinde, Kurum bu ara bağlantı anlaşması için uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirlemeye yetkilidir. Bu hüküm, koşul ve ücretler, taraflar aksini kararlaştırmadıkça veya kararlaştırılıncaya kadar geçerli olur.

Bu madde hükümleri dahilinde, mobil telekomünikasyon, data veya Kurum"un belirleyeceği diğer hizmet veya altyapı işletmecileri, aynı alandaki diğer işletmecilerin müşterilerine ait ekipmanların kendi telekomünikasyon sistemleri üzerinden de çalışabilmesine izin verilmesine yönelik yapacakları makûl, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkân dahilindeki roaming taleplerini karşılamakla yükümlüdürler.

Kurum; ilgili işletmecilerin, uygun olduğu ölçüde kendi standart hüküm ve şartları içine dahil edebilecekleri, standart ara bağlantı referans ücret tarifeleri yayınlar ve gerektiğinde bunları değiştirir. Kurum; bu maddenin uygulanma esaslarını ve standart referans tarifeleri, ara bağlantı ve roaming anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkarır ve standart referans tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının işletiminde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alır, gerektiğinde 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumuna başvurabilir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır :

1- "MADDE 7.- Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."

2- "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

3- "MADDE 48.- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır."

4- "MADDE 167.- Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.

Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilir."

5- "MADDE 168.- Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir."

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü"nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK, Rüştü SÖNMEZ, Ertuğrul ERSOY ve Tülay TUĞCU"nun katılmalarıyla 30.3.2000 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra ele alınmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Genel Açıklama

27.1.2000 günlü, 4502 sayılı Yasa ile telekomünikasyon alanının yeniden yapılandırılmasına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.

Yasa"nın genel gerekçesinde, bu Kanun"un, telekomünikasyon hizmetlerinin etkin, güvenilir ve verimli olarak, yeni teknolojik gelişmeler ile ortaya çıkan ve giderek artan ihtiyaçlara kamu hizmeti niteliği çerçevesinde cevap verebilecek şekilde yeniden düzenlenmesi amacıyla hazırlandığı; yasanın getirdiği değişikliklerin kapsamlı olmasına karşın, 406 sayılı Yasa"nın tarihsel niteliği gözönüne alınarak yürürlükten kaldırılması yerine çeşitli değişliklerle güncelleştirilmesi ve 2813 sayılı Telsiz Kanunu ile 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkındaki Kanunda gerekli değişikliklerin yapılması yoluna gidildiği; dünyada son yıllarda telekomünikasyon alanında göze çarpan en önemli gelişmenin söz konusu alanda politika belirleme, idari düzenleme yapma ile işletmecilik işlevlerinin birbirinden ayrılması ve her bir işlevin, niteliğine uygun esaslar dahilinde yürütülür hale getirilmesi olduğu; bunların her birinin nitelikleri gereği tâbi olacağı esaslar dairesinde telekomünikasyon sektörünün yeniden yapılandırıldığı belirtilmiştir.

406 sayılı Yasa"da öngörülen ilk temel değişiklik Türk Telekom"un statüsüne ilişkindir. Başlangıçta bir Devlet dairesi biçiminde kurulmuş iken daha sonra Kamu İktisadi Kuruluşuna dönüştürülen Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğü, 18.6.1994 günlü ve 4000 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasa"nın 1. maddesinde yapılan değişiklikle ikiye ayrılmış, posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetlerin T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü"nce, telekomünikasyon hizmetlerinin ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi"nce yürütülmesi hükme bağlanmıştır. Maddede ayrıca, şirket ana sözleşmesinin Ulaştırma Bakanı tarafından onaylandıktan sonra faaliyete geçeceği, şirketin bu yasaya ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname"ye, kuruluş ve tescile ilişkin hükümleri dışında Türk Ticaret Kanunu"na ve özel hukuk hükümlerine bağlı olması öngörülmüştür.

4502 sayılı Yasa ile ikinci temel değişiklik yapılarak yukarıda belirtilen 1. madde tekrar değiştirilmiş, Türk Telekom"un bu yasa ve özel hukuk hükümlerine tâbi bir anonim şirket olduğu, kamu iktisadi teşebbüslerinin kuruluş, teşkilat ve faaliyetleri ile ilgili mevzuatın Türk Telekom"a uygulanmayacağı, yalnızca Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 günlü, 3346 sayılı Yasa"nın 9. maddesine bağlı tutulacağı belirtilmiş, ayrıca Yasa"nın geçici 3. maddesi ile "Türk Telekomünikasyon AŞ," 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname"nin ekindeki, "B- Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)" bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmış ancak, önceden olduğu gibi tüm telekomünikasyon hizmetlerinin görülmesinin Yasa"da öngörülen ayrık durumlar dışında kamu hukuku rejimine bağlı tutulması sürdürülmüştür.

Yasa ile öngörülen üçüncü temel değişiklikle de, Telsiz Genel Müdürlüğünü de içine alacak biçimde özerk bir telekomünikasyon kurumu oluşturulmuş, böylece sektörün idari düzenlemesinde iki başlılığın önlenmesi amaçlanmıştır.

B- Anayasa"ya Aykırılık Sorunu

1- 2. Madde ile Değiştirilen 406 Sayılı Yasa"nın 2. Maddesinin Dava Konusu Kurallarının İncelenmesi

Maddenin gerekçesinde, kamu hizmeti niteliğindeki telekomünikasyon hizmetlerinin özel sektör tarafından ancak kamu hizmetlerinin görülüş usullerine uygun bir yetkilendirme ile verilebileceği belirtilerek, "4000 ve 4107 sayılı kanunlarla getirilen ve Anayasa Mahkemesi tarafından bazı kısımları iptal edilen maddelere genel bir yaklaşımla mevcut Kanunun bütünlüğünün sağlanması amaçlanmıştır" denilmektedir. Bu madde ile yürürlükten kaldırılan eski metindeki telekomünikasyon şebekelerine ilişkin istisnalar güncelleştirilmiş, bunlarla ilgili denetimin Telekomünikasyon Kurumu"nca yapılması öngörülmüş Türk Telekom"un tekel hakkının kapsamı da açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre, yalnızca ses iletimini içeren telefon hizmetleri ile sınırlı olan tekel hakkı 31.12.2003 tarihine kadar sürecektir. Türk Telekom"un tekel hakkının sona ermesi üzerine, diğer sermaye şirketleri de, Kurum tarafından uygun bulunması koşulu ile maddede yazılı telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi için 3. madde hükümlerine göre yetkilendirilebilecektir.

Türk Telekom"un imzalayacağı görev sözleşmeleri ile diğer işletmecilerin imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde yer alması gereken konular maddede gösterilmiş, Telekomünikasyon Kurumu"nun denetleme, düzenleme ve malî yaptırım uygulama yetkilerine sahip olması öngörülmüştür. Devlet yetkisi kullanılmasını gerektiren ağır yaptırımlar uygulama ve imtiyazın geri alınması yetkisi ile hizmetlere ilişkin genel esasların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

Maddenin kimi hükümlerinin iptali istenen (b) bendine göre, Türk Telekom"un telekomünikasyon altyapısını işletme ile ilgili hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenleyen görev sözleşmeleri, düşüncesi alınmak üzere Danıştay"a gönderilip Anayasa"da belirtilen süre kadar beklendikten sonra aktedilecektir. Bakanlığın Türk Telekom"la imzalayacağı görev sözleşmeleri, diğer telekomünikasyon işletmeleri ile imzalayacağı görev sözleşmelerine paralel koşullarda yenilenebilecektir. Türk Telekom"un ana telekomünikasyon şebekesi üzerindeki mülkiyet hakkı görev sözleşmesinin bitiminden sonra da devam ederek Türk Telekom"un hangi telekomünikasyon hizmetlerini kuracağı veya iştirak edeceği şirketler eli ile hangi koşullarda yürüteceği de yine görev sözleşmeleri ile düzenlenecektir.

a- (b) Bendinin İkinci, Üçüncü ve Dördüncü Tümcelerinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, ikinci tümcede telekomünikasyon hizmetine ilişkin olarak görev sözleşmelerinin sürelerinin bitiminde benzer konudaki imtiyaz sözleşmeleri ile aynı koşullarda yenilenebileceği belirtilerek Türk Telekom"a diğer işletmecilere göre ayrıcalıklar tanınmasına olanak verildiği, üçüncü tümce ile Türk Telekom"a sınırsız ve süresiz olanaklar sağlandığı ve dördüncü tümcenin ise, Ulaştırma Bakanlığı"na hizmet koşullarını belirleme yönünde sınırsız bir takdir yetkisi verdiği, bu tümcelerin Anayasa"nın 7., 10., 48. 167. ve 168. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Yasa"nın 2. maddesinin (b) bendinin ikinci tümcesi, Bakanlığın Türk Telekom"la imzalayacağı süresi biten görev sözleşmelerinin diğer işletmecilerle imzalanacak benzer konudaki imtiyaz sözleşmeleriyle aynı koşullarda yenilenebileceğine, üçüncü tümcesi, Türk Telekom"un ana telekomünikasyon şebekesi üzerinde sahip olduğu mülkiyet hakkının görev sözleşmesi süresinin bitiminden sonra da devam edeceğine ve dördüncü tümcesi ise, Türk Telekom"un hangi telekomünikasyon hizmetlerini kuracağı ya da iştirak edeceği şirketler eliyle ve hangi şartlarda yürüteceğinin görev sözleşmeleriyle düzenleneceğine ilişkindir.

Kanun önünde eşitlik ilkesinin düzenlendiği Anayasa"nın 10. maddesinde herkesin ayrım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu belirtilmiş, devlet organları ile idare makamlarına bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etme zorunluluğu yüklenmiştir.

Bu ilke ile yasa önünde hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanımasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara aynı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Anayasa"nın amaçladığı, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa"nın öngördüğü eşitlik ilkesine uyulmuş olur. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz.

Türk Telekom"un görev sözleşmelerinin süresinin sona ermesinden sonra benzer konudaki imtiyaz sözleşmeleri ile ayrı şartlarda yenilenebilmesine olanak veren kural bir zorunluluk içermediği gibi, söz konusu görev sözleşmelerinin hizmetin devamlılığı da gözetilerek en çok benzerlik gösterdiği imtiyaz sözleşmeleriyle aynı koşullarda yenilenmesinin öngörülmesi 31.12.2003 tarihine kadar tekel hakkına sahip olan, bu nedenle de diğer şirketlerle aynı konumda bulunmayan Türk Telekom için ayrıcalık olarak değerlendirilemeyeceğinden eşitlik ilkesinin ihlâli sözkonusu değildir.

Anayasa"nın 167. maddesinde, "Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilir." denilmektedir.

Bu hükümle yalnız fiilen oluşacak tekelleşme ve kartelleşmenin değil, anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi görevi Devlet"e verilmiştir. Madde gerekçesinde, "tekelleşme" kavramı açıklanırken, yalnız tekellerin değil, tekel benzeri gruplaşmaların da bu kapsamda görüldüğü belirtilmiştir. Ayrıca, tekelleşmenin önlenmesinin tüketim sektörü yanında hizmet sektörü yönünden de gerekliliği vurgulanmış, bu görevin "sağlıklı bir toplum" ve "sağlıklı bir demokrasinin" vazgeçilmez koşulu olduğu açıklanmıştır. Buna göre, tekelciliğin her türlüsünün zararından bireyleri ve toplumu korumak "kişinin ve toplumun huzuru ve refahı" ile de ilgilidir. Maddede yalnız, tekelleşme değil, tekel oluşturmayan üretim ve hizmet kuruluşlarının "fiyat anlaşmaları", "coğrafi bölge paylaşma" ve "benzeri suretle" gerçekleştirilecek kartelleşme de yasaklanmış; Devlet, bunu engelleyici önlemleri almakla yükümlü tutulmuştur. Böylece rekabetin ortadan kaldırılması, tekellerin ve kartellerin fiyatları oluşturması ve etkilemesi önlenmek istenmiştir.

Devletin tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemek görevi, temelde tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. Anayasa"nın 172. maddesi ile Devlet"e verilen tüketicileri koruma görevi ancak, tekelleşme ve kartelleşmelerin önlenerek özgür rekabet ortamının sağlanması ile güvenceye alınabilir. Piyasa ekonomisinin etkinliği, serbest rekabet koşullarının varlığına bağlıdır. Tekelleşmeye veya kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa ekonomisi etkinliğini yitirir. Tekel konumundaki bir kuruluş önlem alınmadan özelleştirildiğinde, kamu tekelinin yerini özel tekelin alması kaçınılmazdır. Üstelik kamu tekeli konumundaki mal ve hizmet üretiminde Devlet"in doğrudan karışması olanağı varken, özel tekel durumunda bu olanak da söz konusu olmayacak, mal ve hizmet fiyatları kamu tekelinde olduğundan daha yüksekte belirleneceği gibi kalite de bundan olumsuz etkilenecektir. Bu nedenle, özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerde, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeye, dolayısıyla bireyleri ve toplumu korumaya yönelik kuralların bulunması zorunludur. Bu husus, Anayasa"nın 5. maddesindeki Devlet"in "kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" görevleri ile de doğrudan ilgilidir.

Anayasa"nın 48. maddesinde ise, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır." denilmektedir.

Bu bağlamdaYasa"nın 2. maddesinin (e) fıkrasıyla, Türk Telekom"un Bakanlık ile imzalayacağı görev sözleşmesinde ve diğer sermaye şirketlerinin Bakanlık ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde ve gerekli görülen hallerde Bakanlıkça verilen ruhsatlarda ve genel izinlerde de, diğer hususların yanı sıra, makul ve ayırım gözetmeyen hüküm ve koşullar çerçevesinde 15 bent halinde sayılan konularda hükümlere yer verilmesi öngörülmüştür. Ayrıca, Yasa"nın 4. maddesinde, Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon alt yapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde gözönünde tutulacak ilkeler oniki bent halinde gösterilmiş olup (ı) bendinde, "Bu Kanunda aksi belirtilmiş olmadıkça, telekomünikasyon hizmetlerine ve/veya altyapısına ilişkin imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatı yoluyla yapılacak yetkilendirmelerde ve genel olarak tüm telekomünikasyon alanlarında 7.12.1994 tarihli 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ve Türk Telekom"un bu Kanunda belirlenen tekel hakları saklı kalmak kaydıyla, serbest rekabet ortamı sağlanması ve korunması;" ilkesi benimsenmiştir. Yasa"nın 6. maddesinin son fıkrasına göre, Telekomünikasyon Kurumu "standart referans tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının işletiminde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alır, gerektiğinde 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumu"na başvurabilir."; 9. maddenin (b) bendine göre de, telekomünikasyon sektöründe bir işletmecinin hukuki veya fiili tekel ve piyasada hâkim durumda olduğuna karar verme yetkisi Telekomünikasyon Kurumu"na aittir. 16. maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarıyla, işletmecilerin telekomünikasyon faaliyetlerini "tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak", "teşvik edici tedbirleri almak", "telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re"sen veya şikayet üzerine inceleme ve görev alanına giren konularda bilgi ve dokümanların sağlanmasını talep etmek" görev ve yetkileri Telekomünikasyon Kurumu"na verilmiştir. 2. maddenin (f) fıkrasına göre de telekomünikasyon alanındaki tüm sözleşme hükümlerine uyulmasını izleme ve denetleme görevi verilen Telekomünikasyon Kurumu"nun gerekli tedbirleri alma, aykırılık halinde çeşitli yaptırımlar uygulama yetkileri bulunmaktadır.

Belirtilen düzenlemelerin Devlete, Anayasa"nın 48. maddesiyle verilen özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alarak; 167. maddesiyle verilen tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek görevlerinin yerine getirilmesine yönelik olduğu açıktır.

Bu durumda itiraz konusu tümcelerle, görev sözleşmelerinin sürelerinin bitiminde benzer konudaki imtiyaz sözleşmeleri ile aynı şartlarda yenilenmesinin, Türk Telekom"un ana telekomünikasyon şebekesi üzerinde önceden sahip olduğu mülkiyet hakkının doğal olarak görev sözleşmesi süresinin bitiminden sonra da devam etmesinin ve Türk Telekom"un hangi telekomünikasyon hizmetlerini kuracağının ya da iştirak edeceği şirketler eliyle ve hangi şartlarda yürüteceğinin görev sözleşmelerinde düzenlenmesinin öngörülmesi sonucu, dava dilekçesinde Anayasa"nın 10., 48. ve 167. maddeleri yönünden doğabileceği ileri sürülen sakıncaların, Yasa"nın yukarıda belirtilen diğer kurallarıyla önlendiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca yine Yasa"da telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesinde sözleşmelerde yer alması gereken konular ve gözetilmesi gereken ana ilkeler gösterilerek genel çerçeve çizilmiş, yetki devri olarak nitelendirilebilecek bir belirsizliğe yol açılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, (b) bendinin dava konusu tümceleri Anayasa"nın 7., 10., 48. ve 167. maddelerine aykırı değildir. İstemin reddi gerekir.

Öte yandan dava dilekçesinde, ses iletimini içeren elektromanyetik dalga uzunluklarının ara telekomünikasyon şebekesinden ayrı düşünülemeyeceği belirtilerek, bunların doğal kaynak olduğu ileri sürülmekte ise de, burada doğal bir kaynak değil Devlet tekelinde üretilen bir mal ve hizmetten söz edilebileceğinden, konunun Anayasa"nın "Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi"ne ilişkin 168. maddesiyle ilgisi bulunmamaktadır.

b- (d) Bendinin İkinci ve Üçüncü Tümcelerinin İncelenmesi

Yasa"nın 2. maddesinin (d) bendinin ikinci ve üçüncü tümcelerine göre, Türk Telekom"un görev sözleşmesi hükümleri, tekel süresinin bitiminden sonra da geçerliliklerini korumaya devam eder. Aksi görev sözleşmesi ve GSM görev sözleşmesinde belirtilmediği müddetçe, görev sözleşmesi ve GSM görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmeleri için belirlenen hükümlere tâbi olur.

Dava dilekçesinde, (d) bendinin ikinci tümcesi uyarınca, tekel koşullarına göre hazırlanmış ve uygulanmış bir sözleşmenin, serbest rekabet ortamında da geçerliliğini korumasının eşitliği serbest rekabet ve girişim özgürlüğünü zedelediği; üçüncü tümcenin de idarenin isterse görev sözleşmelerini özel hukuk rejimine tabi tutabileceği anlamına geldiği, aynı hizmeti yürütecek diğer işletmecilerin ise kamu hukuku rejimine bağlı tutulmalarının eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek ikinci tümcenin, Anayasa"nın 10., 48. ve 167. maddelerine; üçüncü tümcenin ise yalnız 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

(d) bendinin ikinci tümcesine göre, Türk Telekom"un görev sözleşmesi hükümlerinin, tekel süresinin bitiminden sonra da geçerliliklerini korumaya devam etmelerinin, Türk Telekom"un bu sözleşmeler nedeniyle üstlendiği yükümlülükleri hizmeti aksatmadan yerine getirebilmesinin sağlanması ve sözleşmenin süresinden önce sona ermesi halinde uğrayabileceği olası zararlardan korunması amacına, bu bağlamda bir hukuk devletinde olması gerekli hukuk güvenliğini gerçekleştirmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Aksi görev sözleşmesi ve GSM görev sözleşmesinde belirtilmediği müddetçe görev sözleşmesi ve GSM görev sözleşmesinin imtiyaz sözleşmeleri için belirlenen hükümlere bağlı tutulacağına ilişkin üçüncü cümle hükmüyle de yasakoyucu tarafından önceden iki tarafı da idare olan söz konusu sözleşmelerin tekel süresinin bitiminden sonra bir tarafı idare olan sözleşmeler haline gelmesi ve bu haliyle de bir çeşit imtiyaz sözleşmesine dönüşmeleri nedeniyle aksi kararlaştırılmadıkça bu sözleşmelerin hukuki rejimine bağlı tutulmalarının istendiği sonucuna varılmaktadır.

Tekel döneminden serbest rekabet dönemine geçişin hukuk güvenliğini zedelemeden gerçekleştirilebilmesi kimi şirketler için farklı düzenlemeleri gerekli kılabilir. Bu düzenlemelere bağlı tutulanların serbest piyasa düzeni içinde faaliyet gösteren şirketlerle aynı konumda oldukları düşünülemez.

Kaldı ki Anayasa"nın 167. maddesi ile devlete verilen para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alma görevi böyle bir düzenlemeyi gerektirebilir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu tümceler Anayasa"nın 10. ve 167. maddelerine aykırı değildir. İstemin reddi gerekir.

Belirtilen çerçevede konunun Anayasa"nın 48. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

c- (e) Bendinin İncelenmesi

Yasa"nın 2. maddesinin iptali istenen (e) bendide, Türk Telekom"un Bakanlık ile imzalayacağı görev sözleşmesinde ve diğer sermaye şirketlerinin Bakanlık ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde ve gerekli görülen hallerde Bakanlıkça verilen ruhsatlarda ve genel izinlerde de diğer hususların yanı sıra, makul ve ayırım gözetmeyen hüküm ve şartlar çerçevesinde hangi konularda hükümlere yer verileceği 15 alt bent halinde gösterilmiştir.

Dava dilekçesinde iptali istenen (e) bendinin, "...gerekli görülen hallerde", "diğer hususların yanısıra...", "makul ve ayırım gözetmeyen hüküm ve şartlar çerçevesinde" gibi keyfi uygulamalara yol açabilecek, içerikleri ve sonuçları belirsiz kimi kavramları içerdiği alt bentlerinin de aynı şekilde, yasama yetkisinin devri niteliğinde tekelleşme ve kartelleşmeyi teşvik edici, kanunun açık izni kuralından mahrum hükümler taşıdığı, bu nedenle, Anayasa"nın, 7., 167. ve 168. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa"nın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." denilmektedir. Buna göre yasakoyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.

Yürütme ve idarenin kamusal etkinliklerinin hukuki rejimi, kamu hukukudur. Kamu hukukunda, işlem ve eylemlerin yasal ve yönetsel düzenlemelerle önceden belirlenmiş esas ve usullere uygun olması zorunludur. Bu esasların başında gelen "kanunilik ilkesi"ne göre yürütme ve idare, Anayasa ve kanunlarla öngörülmeyen hiçbir konuda kendiliğinden herhangi bir işlem ve eylemde bulunamaz. Aynı ilke uyarınca, kamusal etkinliklerin yürütülmesi de, ancak yasal ve yönetsel düzenlemelerle belirlenmiş olan durum ve koşullarda, yetkili kılınmış organ, makam veya görevli tarafından, yine belirli şekil ve usullere uyulmak suretiyle sağlanabilir. Kamu hizmet ve faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, ayrıca kamu hukukunun genel ilkelerine de aykırı davranılmaması gerekir.

Kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, kamu hizmet ve faaliyetlerinin bizâtihı idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Ancak, bu hizmet ve faaliyetlerden kamu gücüne özgü olmayanlar ile özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanlar, tüm sorumluluk gene ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel müteşebbislere yaptırılabilir. Özel yönetim biçimiyle yürütülmeye elverişli olan kamu faaliyet ve hizmetlerinin, özel teşebbüse gördürülebilmesi ise bunun kanunlarda öngörülmüş bulunmasına bağlıdır; yürütme ve idare kendiliğinden bu yolu seçemez ve dilediği yöntemi kullanamaz.

Anayasa"nın 47. maddesinde yapılan son değişiklikle, kamu hizmetlerinin yasa ile belirlenmek koşulu ile, özel hukuk sözleşmeleri ile de yapılabileceği veya devredilebileceği kabul edilmiş ise de yasakoyucu telekomünikasyon hizmetleri açısından yine kamu hukuku rejimini benimsemiş, bu hizmetlerin ancak görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, ruhsat ve izin yöntemleri ile yürütülebileceğini kurala bağlamıştır.

Bu yöntemler Yasa"nın 1. maddesinde tek tek tanımlanmıştır. Bunların hepsinde bir taraf idare (Bakanlık yerine 4673 sayılı Kanun"a göre Kurum) olup, yasaya göre koşulları belirleme, gözetim, denetim ve yaptırım uygulama yetkileri vardır. Bunlardan kimi imtiyaz sözleşmesi, kimi bayındırlık imtiyazı ve kamu hizmeti imtiyazı (bir arada) sözleşmesi, kimi kamu hizmeti imtiyazı kurulması ve devri anlam ve sonucunu taşıyan, kimi de kamu hizmeti imtiyazı tanınması etkisini ve sonucunu doğuran sözleşmelerdir. İmtiyaz rejiminde, bir yanda kamu yararını amaçlayan bir kamu hizmeti, diğer tarafta ise çıkarını gözeten özel kişi bulunduğundan bu zıt istekleri bağdaştırmak söz konusudur. Bunun sağlanabilmesi için idareye imtiyazlı hizmet üzerinde yeterince yetki ve sorumluluk tanınması imtiyaz sahibine de güvenceler verilmesi suretiyle bir dengenin kurulması zorunludur.

Dava konusu (e) bendinde, Türk Telekom ile diğer sermaye şirketlerinin Bakanlıkla imzalayacakları görev ve imtiyaz sözleşmelerinde, gerekli görülen hallerde Bakanlık tarafından verilecek ruhsat ve genel izinlerde de bu sözleşmelere konulan koşulların yanı sıra, makul ve ayırım gözetmeden hangi konularda hükümlere yer verileceği onbeş bent halinde sayılmıştır. Davacı, bu bendin birinci fıkrasında yer alan "gerekli görülen hallerde", "diğer hususların yanı sıra", "makul ve ayırım gözetmeyen hükümler ve şartlar çerçevesinde" biçimindeki ifadelerin içerikleri ve sınırları belirsiz kavramlar olduğunu ileri sürmektedir. Oysa, bu kavramlar yeterince açıktır. Zira idari sözleşmelerin tipik örneğini oluşturan imtiyaz sözleşmelerinde idareye imtiyazlı hizmet üzerinde yeterince yetki tanınmakta ve sorumluluk verilmektedir. Bu nedenle idare, gördürmek istediği telekomünikasyon hizmetinin türüne ve özelliklerine göre gerekli şartnameleri kendisi hazırlayacaktır. Onbeş bent halinde sayılan kurallarla görülen hizmetin daha iyi ve düzgün koşullarda gerçekleştirilmesi, ileride çıkması muhtemel anlaşmazlıkların önlenmesi veya çözüme kavuşturulması amacı gözetilerek konuya açıklık getirildiği gibi bunların, yetki devrine yol açacak nitelikte olmadığı, esasen idari işlemlerde doğası gereği bulunması gereken ölçütleri içerdiği görülmektedir. Bu nedenle, dava konusu hükümde bir yetki devri söz konusu olmayıp, Anayasa"nın 7. maddesine aykırılıktan söz edilemeyeceğinden davacının bu hükme yönelik Anayasaya aykırılık isteminin reddi gerekir.

Dava konusu hükmün Anayasa"nın 167. ve 168. maddeleriyle ilgisi bulunmamaktadır.

2- 3. Madde ile değiştirilen 406 sayılı Yasa"nın 3. Maddesinin (c) Bendinin İncelenmesi

406 sayılı Yasa"nın değişik 3. maddesinin (c) bendine göre, frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma gibi kıt kaynakların tahsisini ihtiva eden, her bir işletmeciye, belirli, özel hak ve yükümlülüklerin verilmesini gerektiren veya sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya altyapısı ancak Bakanlıkla aktedilecek bir imtiyaz sözleşmesi ile yürütülür. Bu maddenin (d) fıkrası saklı kalmak üzere, katma değerli telekomünikasyon hizmetleri Bakanlık tarafından verilen telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ile sermaye şirketleri tarafından sunulabilir.

Dava dilekçesinde, Yasa"nın kıt kaynaklar için hiç bir ihale ve bedel koşulu getirmediği, bu nedenle Bakanlığın söz konusu kaynakları istediği sermaye kuruluşuna ihalesiz ve bedelsiz verebileceği, böyle bir uygulamaya olanak sağlayacak kuralın ise Anayasa"nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine, 48. maddesindeki sözleşme özgürlüğüne, 167. maddesindeki fiili ve anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşme yasağına aykırılık oluşturacağı ileri sürülerek sözkonusu hükmün iptali istenmektedir.

406 sayılı Yasa"nın değişik 3. maddesinin (c) bendinde yer alan ve imtiyaz sözleşmesi ile gördürülmesi öngörülen hizmetler, frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma gibi kıt kaynakların tahsisini içeren ve her bir işletmeciye belirli hak ve yükümlülüklerin verilmesini gerektiren ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısıdır. Belirtilen hizmetlerin özellikleri gözetilerek sadece imtiyaz sözleşmelerine konu olabilecekleri kabul edilmiştir. İmtiyaz sözleşmelerinin ise kendi hukukî rejimleri içinde genel kurallara bağlı tutulmaları doğal olduğundan dava dilekçesinde ileri sürüldüğü gibi bu hizmetlerin Bakanlığın istediği sermaye kuruluşuna ihalesiz ve bedelsiz verebileceği savı yerinde değildir.

Bu nedenlerle kural, Anayasa"nın 10. maddesine aykırı değildir. İptal istemin reddi gerekir.

Konunun Anayasa"nın 48. ve 167. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

3- 6. Madde ile Değiştirilen 406 sayılı Yasa"nın 10. Maddesinin Birinci, Üçüncü, Dördüncü, Beşinci ve Altıncı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, iptali istenilen kurallarla gerek ara bağlantı yükümlüsünü gerekse ara bağlantı ücretlerini belirleme konusunda yürütme organı içinde yer alan ve idare cihazının bir parçası durumunda bulunan Telekomünikasyon Kurumu"na hiç bir çerçeve çizilmeden bu alanda çok geniş, hatta sınırsız yetkiler tanındığı bunun yasama yetkisinin devri anlamına geldiği, işletmecilerin, diğer bir işletmeci tarafından yapılan ara bağlantı talebini belirtilen bazı koşulların bulunması halinde karşılamak zorunda kaldıkları, bunun da zorla çalıştırma olup sözleşme ve özel girişim özgürlüğünü zedelediği bu nedenlerle, kuralların Anayasa"nın 7., 10., 18. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Anayasa"nın 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisince kullanılacağı ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmektedir. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa"nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel kuralları koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız ve belirsiz bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Çünkü, dayanağını Anayasa"nın 123. maddesindeki idarenin kuruluş ve görevlerinin yasa ile düzenleneceği kuralından alan yönetimin yasallığı ilkesine göre, idarenin herhangi bir konuda asli düzenleme yetkisi yoktur. İdare ancak yasalarla belirlenen sınırlar içerisinde bir düzenleme yapabilir. İdareye sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına gelir.

406 sayılı Yasa"nın 4502 sayılı Yasa"nın 6. maddesi ile değiştirilen 10. maddesinin birinci fıkrasına göre, bütün işletmecilerin ve kişisel telekomünikasyon tesislerini kullananların ara bağlantı talepleri, ara bağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmeciler tarafından karşılanır. Ara bağlantı sağlama yükümlüleri bu maddeye dayanılarak çıkarılacak yönetmelik çerçevesinde Kurum tarafından belirlenir. Türk Telekom her halde bağlantı sağlama görev ve yükümlülüğüne tâbidir. Kurum tarafından ara bağlantı sağlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler ve Türk Telekom ara bağlantı yükümlüsü olarak anılır. Maddenin ikinci fıkrasında ise ara bağlantı sağlama yükümlülerinin bu talepleri, eşitlik, ayırım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, mâliyet ve makûl kâra dayalı olma ilkelerini esas alarak yerine getirecekleri, bunların ortaklarının, iştiraklerinin veya ortaklıklarının, kendi hizmetleri için sağladıkları ile aynı koşul ve kalitede sağlamakla yükümlü oldukları belirtildikten sonra, ara bağlantı sağlanmasına ilişkin teknik olarak imkân dahilinde olan ve ekonomik olarak orantısız maliyetler içermeyen taleplerin, makûl ve haklı sebepler saklı kalmak üzere kabul edileceği belirtilmektedir.

Görüldüğü gibi, yasakoyucu Kurum"a ara bağlantı konusunda düzenleme yapma yetkisi verirken uyması gereken bir takım sınırlar getirmiştir. Bunlar, ara bağlantının teknik olarak mümkün olması, ekonomik açıdan orantısız maliyetler içermemesi ve bu hizmetin "eşitlik, ayırım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makûl kâra dayalı olma ilkeleri temelinde" sağlanmasıdır. Dava konusu birinci fıkra hükümleri açısından ikinci fıkrada belirlenen sınırlar gözönüne alındığında bir yetki devrinden sözedilemeyeceği açıktır. Çünkü ara bağlantı talep edildiğinde kendisinden ara bağlantı talep edilen işletmeci, yukarıdaki koşullarla bu talebi kabul etmek zorundadır. Bir işletmeciye bu yükümlülüğün verilmesinde maddede belirtilen koşullar aranacaktır.

Dava konusu üçüncü fıkrada, ara bağlantı sağlanmasına yönelik işletmeciler arasında yapılacak anlaşmaların bu yasa ve mevzuata göre imzalanacağı anlaşmaların ve eklerinin ve değişikliklerinin onaylı bir suretinin Kurum"a sunulacağı, Kurum"un, tarafların ticari sırlarını korumak için gerekli önlemleri alacağı belirtilmektedir. Fıkrada anlaşmalarda yer alması gerekli hususlar, teknik hükümler, koşullar ve ücretler olarak gösterilmiştir. Yasa"da belirleyici ögeler yer aldığına göre bu fıkrada da yetki devrinden söz etme olanağı yoktur.

Dava konusu dördüncü fıkrada ise, "ara bağlantı anlaşması ilk talepten itibaren azami üç ay içerisinde sonuçlandırılamadığı takdirde, Kurum, ara bağlantı talep eden tarafın başvurusu halinde, kamu menfaati gözetilerek belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletir ve kamu menfaati açısından makûl ve gerekli gördüğü diğer tedbirleri alabilir. Kurum"un bu prosedürü başlatmasından itibaren Kurum tarafından bir dört hafta daha uzatılabilecek olan altı haftalık süre içinde tarafların bir anlaşmaya varamamaları halinde, Kurum bu ara bağlantı anlaşması için uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirlemeye yetkilidir. Bu hüküm, koşul ve ücretler, taraflar aksini kararlaştırmadıkça veya kararlaştırıncaya kadar geçerli olur." denilmektedir.

Telekomünikasyon Kurumu"na ara bağlantı konusunda uzlaştırma sağlamak için gerekli önlemleri alma ve uzlaşma gerçekleşmezse, ara bağlantı anlaşmasının hüküm, koşul ve ücretlerini tek başına ve bağlayıcı olarak belirleme yetkileri verilmesi ve bu konuda ayrıntılı düzenleme yapabilme imkânı tanınması yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi ile çelişmemektedir. Çünkü, maddenin ikinci fıkrasında yer alan ara bağlantının teknik açıdan mümkün olması, ekonomik açıdan orantısız maliyet içermemesi, ayrıca bu hizmetlerin "eşitlik, ayırım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makul kârâ dayalı olma ilkeleri temelinde sağlanması" gibi ölçütler bu fıkra için de geçerlidir. Yasakoyucu temel ilkeleri ve ölçütleri koymuş, ancak telekomünikasyon hizmetleri gibi teknik bir alanda hizmetin niteliği gereği idareyi ayrıntıları saptaması için yetkilendirmiştir. Ara bağlantı konusunda işletmelerin anlaşamamaları halinde de, Kurum"a uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirleme yetkisi verilmiştir.

Maddenin beşinci fıkrasında, "Bu madde hükümleri dahilinde, mobil telekomünikasyon, data veya Kurum"un belirleyeceği diğer hizmet veya altyapı işletmecileri, aynı alandaki diğer işletmecilerin müşterilerine ait ekipmanların kendi telekomünikasyon sistemleri üzerinden de çalışabilmesine izin verilmesine yönelik yapacakları makûl, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkân dahilindeki roaming taleplerini karşılamakla yükümlüdürler." denilmektedir.

Altıncı fıkraya göre de,Kurum, ilgili işletmecilerin, uygun olduğu ölçüde kendi standart hüküm ve şartları içine dahil edebilecekleri standart ara bağlantı ve referans tarifeleri yayınlar ve gerektiğinde bunları değiştirir, bu maddenin uygulanma esaslarını standart referans tarifeleri, ara bağlantı ve roaming anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkarır ve standart referans tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının işletiminde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmaması için gerekli tedbirleri alır, gerektiğinde 4054 sayılı Yasa çerçevesinde Rekabet Kurumu"na başvurabilir.

4502 sayılı Yasa"nın 406 sayılı Yasa"nın 7. maddesinde değişiklik yapan 16. maddesinde, Kurum"un görevleri sayılırken (h) bendinde, Kurum"a, ara bağlantılara ilişkin "ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek", (i) bendinde ise, "Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak ve diğer idari işlemleri yapmak" yetkileri verilmiştir.

Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde nitelik ve nicelik olarak gözönünde tutulacak ilkeler ise 4502 sayılı Yasa"nın 4. maddesinde gösterilmiştir. Maddenin (k) bendinde "İlgili mevzuat, imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatında açıkça belirlenen durumlar haricinde, ara bağlantı ücretleri ile hat ve devre kiraları da dahil telekomünikasyon hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin, yatırım ve işletme maliyetlerini ve genel masraflardan ilgili payını, amortismanı ve makul ölçüde kârı mümkün olduğu ölçüde yansıtması" öngörülmüştür.

Öte yandan, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapısının işletilmesi karşılığı alınacak ücretlere ilişkin yöntem ve ilkeler yasada düzenlenmiştir. 4502 sayılı Yasa"nın 9. ve 10. maddeleri ile 406 sayılı Yasa"nın "Ücurat" başlıklı 4. faslının başlığı "Telekomünikasyon Hizmetlerinin Ücret Esasları" olarak değiştirilmiş, 29. ve 30. maddelerinde de değişiklik yapılarak ücretlere ilişkin esaslar belirlenmiştir.

Bu kurallara göre Kurum, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine veya alt yapı işletilmesi karşılığında alınacak ücretlere ilişkin düzenlemelerde adîl, makûl, eşit ücret belirleme ile yatırım ve işletme maliyetleri de dahil olmak üzere hizmetin maliyetini karşılayacak biçimde tarifelerin dengeli olarak saptanması ile yükümlü kılınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, ücret belirleme konusunda da yasama yetkisinin devrinden söz edilemez.

Yasa"ya göre, Kurum tarafından ara bağlantı yükümlüsü olarak belirlenecek işletmeciler, daha önce bir imtiyaz sözleşmesi veya ruhsat gibi bir kamu hukuku yöntemi ile kendilerine bu konuda altyapı kurma veya alt yapı kurma ve işletme hakkı verilerek yetkilendirilen kimselerdir. İmtiyazlı şirket bir özel teşebbüs olmakla beraber, yararlananları seçmekte ve yararlanma bedel ve ücretlerini saptamakta serbest değildir. Yararlanma şartları ve tarifesi şartlaşma ile tayin ve tespit edilir ve bu ögeler düzenleyici işlem niteliğini taşıdığı için, imtiyazı veren tarafından tek yanlı olarak düzenlenir. Telekomünikasyon altyapısı işletmek için Kurum"la imtiyaz sözleşmesi yapan veya bunun hüküm ve sonuçlarını doğuran bir ruhsat alan işletmeci sözleşmesinde, yasanın 2. maddesinin (e) bendinde öngörülen konulardaki hükümlere yer vermek zorundadır. Bu bendin 4. alt bendindeki, "Aboneler, kullanıcılar, kişisel telekomünikasyon tesislerini kullananlar ve diğer işletmecilere uygulanacak genel şartlar ve ara bağlantı şartları da dahil olmak üzere, bunlarla ilişkilerde gözetilecek ilkeler" ile 9. alt bentteki "4 üncü maddede belirlenen ilkelerin telekomünikasyon hizmetleri ve altyapı türleri itibarıyla uygulama esasları"nın bu sözleşmelerde yer alması zorunludur. Telekomünikasyon Kurumu"nca ara bağlantı yükümlüsü olarak seçilecek işletmeci, bu koşulları kabul ederek, telekomünikasyon hizmetleri yürütme veya kurma ve yürütme imtiyazı alarak, bu alanda bir tekelden yararlanacaktır. Ancak kamu hizmetinin gerçek sahibi olan Devlet-İdare bu hizmetin imtiyazını vermekle sorumluluktan kurtulmuş olmayacağından, işletmenin teknik, idari ve malî hususları üzerinde denetim ve gözetim yapacaktır. Ara bağlantı konusunu düzenleyen 6. madde ile yasakoyucu, işletmeciye kontrollü bir serbesti tanımıştır. Maddede koşullar belirlenmiş, bu koşulların varlığı halinde ara bağlantı sözleşmesi yapma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu zorunluluk, hizmetin gerçek sahibi ile yaptığı sözleşme hükümlerinin ve kamu hizmetinin düzenli ve sürekli olma niteliğinin gereğidir.

Bu durumda, dava konusu dördüncü ve beşinci fıkralarla Kurum"a tanınan yetkilerin zorla çalıştırma niteliği taşımadığı gibi çalışma ve sözleşme özgürlüğünü zedeleyici bir yönü de görülmemiştir.

Aksine, bu düzenleme Anayasa"nın 167. maddesi ile devlete görev olarak verilen piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek amacına yöneliktir.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen fıkralar Anayasa"nın 7., 18. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İstemin reddi gerekir.

Konunun Anayasa"nın 10. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

A- 2. maddesiyle değiştirilen 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu"nun 2. maddesinin;

1- (b) bendinin ikinci, üçüncü ve dördüncü tümcelerinin,

2- (d) bendinin ikinci ve üçüncü tümcelerinin,

3- (e) bendinin,

B- 3. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa"nın 3. maddesinin (c) bendinin birinci tümcesinin,

C- 6. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa"nın 10. maddesinin birinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının,

YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 7.5.2002 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI- SONUÇ