Sanık T…

…. Ülker"in 10.10.2000 tarihinde işlediği bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçundan dolayı TCY"nın 504/3, 522 ve 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay ağır hapis ve 4.620.746.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, TCY"nın 31. maddesi gereğince 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, 09.11.2000 tarihinde işlediği bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçundan dolayı TCY"nın 504/3, 522 ve 59. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay ağır hapis ve 19.810.733.333 lira ağır para cezaları ile cezalandırılmasına, TCY"nın 31. maddesi uyarınca 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ilişkin olarak Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.02.2003 gün ve 334-33 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 29.09.2003 gün ve 10302-6246 sayı ile;

"Sanığın, özel bankalar olan Pamukbank ve Yapı Kredi Bankası Karşıyaka Şubelerine Adil Hüsnü Işık ve Duran Konçi adlarına gönderilen havalelere, kendi fotoğraflarını taşıyan bu şahıslar adına sahte olarak düzenlenmiş cüzdanlarıyla anılan şubelere başvurarak almaktan ibaret fiillerinin, banka vasıta olarak kullanılmayıp bizzat mağdurların bankalar olması nedeniyle TCK.nun 503. maddesinde yer alan suçları oluşturduğu gözetilmeden, nitelendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 30.04.2004 gün ve 738-177 sayı ile;

"TCK"nun 504. maddesinin 3. fıkrasındaki hüküm, yasaya 3679 sayılı Yasa ile eklenmiş ve değişiklik gerekçesinde "Dolandırıcılık fiilinin ... banka veya kredi kurumunun veya herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunun vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde kandırıcı niteliği fazla olacağından, bu durum nitelikli hal olarak kabul edilmiştir" gerekçesine yer verilmiştir.

Bu düzenleme ile yasa koyucu, Banka, Kredi Kurumu ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarına duyulan güven nedeniyle, bunlar aracı kılınarak gerçekleştirilen eylemlerde hile ve desiselerin daha kolay gerçekleşmekte oluşu, mağdur ya da mağdurların araştırma eyleminin azalmakta ya da tümü ile ortadan kalkmakta oluşu nedeniyle eylemlerin kandırıcı niteliklerini gözönüne alarak dolandırıcılık eylemini nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlemiş ve farklı bir ceza yaptırımına bağlı tutmuştur.

Banka ya da aracı kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması ve 3. kişilerin zararına haksız bir çıkar elde edilmesi ya da banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir.

Bankaların mevduat kabul etme ve kredi verme faaliyetleri dışında çeşitli faaliyetleri vardır. Bunlara örnek olarak senet tahsil etmek, ücret ödeme, döviz işlemi yapma, kredi kartı verme ve yargılamaya konu olan olayda olduğu gibi havale kabul etme ve ödeme faaliyetleri sayılabilir.

Öte yandan yargılamaya konu olayda mağdur banka değil, havale alıcısı olan Duran Konçi ve Adil Hüsnü Işık"tır. Çünkü bu şahıslar adlarına gönderilmiş olan havaleleri süresi içerisinde alamamışlar, bir süre bekledikten sonra ilgili banka şubelerine başvuru yapmışlar, bankalar ödemenin kime yapıldığı, ödeme aşamasında kullanılan nüfus cüzdanlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığı konusunda bir araştırma yapmış ve bu araştırmaların sonucuna göre sahte kimlik kullanan şahısların bankadan para çekmeleri ile ilgili olarak suç duyurusunda bulunmuştur. Havale alıcılarının havale tutarlarını bu araştırma sonucunda bankalardan almış oldukları kabul edilse bile, bu durum eylemde gerçek mağdurun havale alıcıları olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Sonradan zararın tazmin edilmiş olması nitelikli dolandırıcılık eylemini basit dolandırıcılık eylemine dönüştüremez. Kaldı ki ülkemizdeki uygulamalar gözönüne alındığında, bankaların bu tür durumlarda gerçek havale alıcıları ya da mevduat müşterilerince, yargı yoluna başvurulmadan kendilerine ödeme yapmaktan kaçındıkları da gözden uzak tutulmamalıdır.

Yargılamaya konu iki ayrı olayda sanık sahte olarak düzenlenmiş nüfus cüzdanlarını kullanarak bankaların olağan faaliyetleri gereğince yerine getirmiş oldukları havale ödeme olanağından yararlanmış, havale alıcıları zararına ve kendi yararına haksız bir çıkar elde etmiş olması nedeniyle, sanığın dolandırıcılık eylemi TCK"nun 504/3. maddesi kapsamına giren, banka aracı kılınarak gerçekleştirilen nitelikli dolandırıcılık olarak ortaya çıkmıştır." gerekçesiyle önceki hükümde direnerek, 765 sayılı TCY.nın değişik 30. maddesinde belirtilen lira küsurunu atmak suretiyle Adil Hüsnü Işık ve Pamukbank"a yönelik eylemden dolayı önceki uygulama maddeleri doğrultusunda somut cezanın 3 yıl 4 ay ağır hapis ve 4.620.746.000 TL. ağır para cezası olarak tayinine, hakkında TCY.nın 31. maddesinin uygulanmasına, sanığın Duran Konçi ve Yapı Kredi Bankasına yönelik eylemi nedeniyle önceki uygulama maddeleri doğrultusunda sonuç olarak 3 yıl 4 ay ağır hapis ve 19.810.733.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY.nın 31. maddesinin uygulanmasına, cezalarının toplanmasına ve taksitlendirilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 14.10.2005 gün ve 134051 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanığın iki ayrı tarihte gerçekleştirdiği eylemlerin banka aracı kılınmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 765 sayılı TCY"nın 504/3, 522 ve 59. maddelerinin ikişer kez uygulanması suretiyle cezalandırılmasına karar verilen olaylarda; sübutun tartışılmaz düzeyde kanıtlanması karşısında, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, dolandırıcılık suçunda bankanın aracı olarak kullanılıp kullanılmadığı ve eylemlerin 765 sayılı TCY.nın 3679 sayılı Yasa ile ek 504. maddesinin 3. fıkrasındaki suç tipine mi yoksa 503. maddesine mi uygun düştüğü hususuna ilişkindir.

Esasın görüşülmesine geçilmeden önce bir Kurul Üyesinin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında dolandırıcılık suçu bakımından önceki yasa olan 765 sayılı Türk Ceza Yasasından farklı yaptırım öngörülmesi ve önceki yasal düzenlemede bulunmayan etkin pişmanlık kurumunun düzenlenmesi karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğini, bu değerlendirmenin de öncelikle Yerel Mahkemece yapılması lazım geldiğini, bu itibarla işin esası incelenmeksizin hükmün yasa değişikliği nedeniyle bozulması icap ettiğini ileri sürmesi üzerine bu husus ön sorun olarak ele alınmış, 31.01.2006 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli oy çoğunluğuna ulaşılamaması nedeniyle 07.02.2006 tarihinde gerçekleştirilen ikinci müzakerede; somut olaydaki eylemin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasında öngörülen dolandırıcılık suçunun temel veya nitelikli biçimlerinden hangisini oluşturduğunun temyiz denetimi sırasında saptanması gerektiği, bu nedenle de davanın esasının görüşülmesinin zorunlu bulunduğu yolundaki görüşün çoğunlukla benimsenmesi üzerine esasın incelenmesine geçilmiştir.

Konu olaylarda;

Sanığın, yurtdışından Pamukbank Karşıyaka Şubesine A…

…. Hüsnü Işık adına gönderilen 7.000 DM tutarındaki havale bedelini, bu şahsa ait sahte nüfus cüzdanı ibraz edip kendisini bu kişi olarak tanıtmak suretiyle 10.10.2000 tarihinde ilgili banka şubesinden çektiği,

Ayrıca, Yapı Kredi Bankasının Karşıyaka Şubesine D…

… Konçi adına gönderilen 30.000 DM tutarındaki havale bedelini de bu kişi adına düzenlediği sahte nüfus cüzdanı ile 09.11.2000 tarihinde banka şubesine başvurarak çekmiş bulunduğu dosyadaki kanıtlardan açık, net ve duraksatmaz düzeyde anlaşılmaktadır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 503. maddesine göre dolandırıcılık suçu, "bir kişiyi kandıracak nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız çıkar sağlamaktır."

Bu suçun oluşabilmesi için;

a) Fail tarafından hile ve desise yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım hareketlerde bulunulmalıdır. Örneğin failin maddi bulguları gizlemesi, mevcut bulguları ortadan kaldırması veya bu bulguların ortaya çıkmasını engellemesi ve bunları saklaması gerekir.

b) Yapılan hile ve desise bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olmalıdır. Hile ve desisenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, failin durumu, mağdurla olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, gizlenen veya değiştirilen belgelerle gerçek olduğundan bahisle gösterilen belgelerin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

c) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hile ve desise yapmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Zarar, nesnel kişisel ölçüler gözönünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarardır. Hile ve desise kullanılarak hataya sevk edilmeden önceki ve sonraki mal varlığı tespit edilmek suretiyle zarar belirlenecektir.

21.11.1990 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 3679 sayılı Yasanın 16. maddesiyle Yasanın değiştirilen 504. maddesinde ise; toplumdaki ekonomik, sosyal ve toplumsal gelişmelerle birlikte suç eğilimi de gözönünde tutularak zararın ağırlığı veya kullanılan hile ve desisenin niteliği de dikkate alınmak suretiyle dolandırıcılık suçunun ağırlatıcı nedenleri sekiz bent halinde yeniden düzenlenmiş olup, bunlardan biri de anılan maddenin üçüncü bendinde öngörülen, dolandırıcılığın, "Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesinin haberleşme araçlarını veya banka veya kredi kurumlarını veya herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunu vasıta olarak kullanmak suretiyle" işlenmesidir.

Değişiklik gerekçesinde, "dolandırıcılık fiilinin, ..... banka veya bir kredi kurumunun veya herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunun vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde kandırıcı niteliği fazla olacağından, bu durum nitelikli hal olarak kabul edilmiştir" denilmektedir.

Fıkrada belirtilen banka veya kredi kurumları ile kamu kurum veya kuruluşlarının vasıta olarak kullanılmasıyla, anılan kurumlara duyulan güven sarsılmakta, sergilenen hile ve desise ile zarar bireysellikten çıkıp kurumsallaşmaktadır. Fiilin kandırıcı niteliği daha fazla olmaktadır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Suçun bu nitelikli halinin oluşabilmesi için, bankaya ait mal veya hizmetler ile fonksiyonlarının kullanılması yeterlidir; suçun mağdurunun kim olduğu nitelikli halin oluşumu bakımından ayırıcı bir ehemmiyet arzetmemektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç işlenirken banka kayıtları ve belgelerinden yararlanıldığı, havale göndericisi ve alıcısı olan kişilerin bu eylem nedeniyle bankaya duydukları güvenin sarsıldığı açıktır. Öte yandan, havale bedellerinin gerçek alıcılara olağan süreden sonra ödendiği, dolayısıyla en azından bu nedenle zarar gördükleri ve mağdur oldukları da anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, banka hizmet, kayıt ve belgelerinden yararlanılarak gerçekleştirilen dolandırıcılık eyleminde bankanın aracı olarak kullanılması nedeniyle, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 504/3. madde ve fıkrasında yazılı nitelikli dolandırıcılık suçu oluşmuştur.

Yerel Mahkeme direnme hükmü bu yönden isabetli ise de, suçtan sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında bu eylem için öncekinden farklı yaptırımlar öngörülmesi ve etkin pişmanlığa ilişkin özel bir düzenleme getirilmiş olması karşısında, sanığın hukuki durumunun yeni yasal düzenlemeye göre Yerel Mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunludur. Bu itibarla, direnme hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri Ersan Ülker ve Kubilay Taşdemir;Yerel Mahkeme ile 11. Ceza Dairesi arasında oluş ve sübut bakımından uyuşmazlık bulunmamaktadır. Aradaki uyuşmazlık, sanığın yurtdışından başkaları adına gönderilen havale bedellerini sahte nüfus cüzdanları yardımıyla almaktan ibaret eylemlerinde, 11. Ceza Dairesinin bozma kararında belirtildiği gibi dolandırıcılığın basit hali mi? yoksa yerel mahkemenin direnme kararında ileri sürüldüğü gibi bankanın aracı kılınmak suretiyle işlenip işlenmediği hususudur.

Gerçekten de sanık ilk eylemde (10.10.2000) Almanya"da çalışan C…

… Işık adlı kişi tarafından A…

…. H…

…. Işık adına gönderilen 7000 DM parayı A…

…. H…

… Işık kimliğini ibraz ederek Karşıyaka Pamukbank Şubesinden almış,

İkinci eylemde (09.11.2000) yine D…

…. Konçi adına düzenlenmiş sahte kimlikle ve aynı yöntemle Karşıyaka Yapı ve Kredi Bankasına başvurarak bu şahıs (yani D…

…. Konçi) adına havale edilmiş 30.000 Alman Markını tahsil etmiştir.

Dolandırıcılık suçu E.T.C.K. 500/1, Y.T.C.K.nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır.

Nitelikli dolandırıcılık eylemlerini düzenleyen ve yaptırıma bağlayan Y.T.C.K. 158/f bendi bilişim sistemlerini, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılmak suretiyle işlenen dolandırıcılık eylemlerini nitelikli dolandırıcılık olarak kabul etmiştir.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli E.T.C.K.nun 503/1, nitelikli hali ise 504/3. maddesinde yukarıda belirtilen metinlere benzer şekilde düzenlenmişlerdir.

Bilindiği gibi,

Hile; nitelikli yalan,

Desise; maddi nitelikteki fiil ve hareketlerle bireyi hataya düşürmek için kullanılan aldatıcı araçlar olarak tanımlanmaktadır.

Gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay"ın yerleşmiş çeşitli kararlarında belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçu ile iki hukuki konu korunmaktadır.

Birisi insan iradesinin özgürlüğü,

İkincisi malvarlığına ilişkin varlık ve menfaatlerdir.

Dolandırıcılık suçunda birşeyin teslimi hile ile sakatlanmış ve özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır. Kullanılan hile ve desiselerle mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Başka bir anlatımla bu suçun oluşması için, hileyle kandırılmış olan mağdurun, fesada uğramış iradesiyle malı teslim etmek yada başka bir davranışla kendi mal varlığı zararına bir işlemde bulunması zorunludur. O halde bu suçta mağdurun hile ile sakatlanmış rızasının varlığı gerekmektedir.

Gerçekten bu cürüm, hırsızlık gibi suç failinin tek yanlı etkinliği ile değil, mağdurun kandırılmış ve aldatılmış iradesi doğrultusunda kendi zararına, fail ya da adına hareket ettiği kimse yararına bir işlemde (teslim, borçtan kurtulma belgesi verme v.b..... gibi tasarruflarda) bulunmasına, başka deyişle, mağdurun faille işbirliğini gerektiren bir cürümdür. Mağdurun bu işlemi bozulmuş bir iradenin ve kararın eyleme dönüştürülmesidir ki, dolandırıcılık cürmünün "aldatarak hırsızlık" diye anılmasının ve yaptırıma bağlanıp bu tür hileli hareketin cezalandırılmasının nedeni, bu irade özgürlüğünü koruma kaygısıdır.(Dr.Sami Selçuk - Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar. Ankara 1986 S.7)

Dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli olarak işlenmesi halini düzenleyen Y.T.C.K.nun 158. maddesinin (f) bendi gerekçesinde, "birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka ve kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir" denilmektedir.

Fıkrada belirtilen banka veya kredi kurumlarının vasıta olarak kullanılmasında, maddede belirtilen kurumlara duyulan güven uyarınca hile ve desise daha kolay yapılmakta, mağdurun araştırma eğilimi ortadan kaldırılmakta, fiilin kandırıcı niteliği daha fazla olmaktadır.

Banka veya kredi kurumunun vasıta olarak kullanılması koşulları çeşitli yargısal kararlarda irdelenmiştir.

C.G.K.nun 15.10.2002 gün ve 6-216/356 sayılı kararında sahte banka dekontunun düzenlenerek banka şubesinden fakslanması eyleminde,

C.G.K.nun 29.05.2001 gün ve 6-106/111 sayılı kararında; yabancı uyruklu değişik kişilere yine çeşitli yabancı ülke bankalarından verilen Visa ve Master kartlarının sahtelerinin elde edilerek imprinter (el-slip makinası) cihazını kullanarak bu kredi kartlarından sahte slip üretilerek bankalarla "üye işyeri" sözleşmesi bulunan kişi ve kuruluşlarla anlaşılması suretiyle sahte sliplerin bunlara satılması, onların da sahte slipleri banka şubesine ibraz ederek belgelerini tahsil etmesi eyleminde,

C.G.K.nun 28.12.2004 gün ve 6-173/228 sayılı kararında; Çek keşide etme yasağı bulunan sanıkların sahte belgelerle bankalarda mevduat hesabı açtırarak aldıkları çek karnesindeki çekleri, satın aldıkları mal karşılığında kullanmak suretiyle işledikleri dolandırıcılık suçlarında bankanın vasıta olarak kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiğini kabul etmiştir.

Vasıta sözcüğünün ne anlama geldiği hususunda ise Yüksek Ceza Genel Kurulu Dairemizin 22.10.2003 gün ve 10711-7189 sayılı kararına atıf yapmıştır. Anılan kararımızda "bentte adları geçen kurum ve kuruluşlara ait kimlik, sağlık karnesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıkları kapsadığı" belirtilmiştir.

Bankanın araç olarak kullanıldığından sözedilebilmesi için dolandırıcılık fiilinin gerçekleştirilmesi sırasında bankaların olağan faaliyetleri nedeniyle ürettikleri çek karnesi, banka dekontu, teminat mektubu gibi maddi varlıkların, kişilerin iradelerinin sakatlanmasında kolaylaştırıcı unsur olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir.

Bu açıklamaların ışığı altında somut olaya döndüğümüzde;

Sanık önce Karşıyaka Pamukbank Şubesine başvurarak A…

…. H…

…. Işık adına gönderilen 7000 Markı, bu eylemden yaklaşık bir ay sonrada aynı yer Yapı Kredi Bankasına gelerek "D…

…. Konçi" adına havale edilmiş 30.000 Markı, paranın gerçek alıcıları olan "Adil Hüsnü Işık" ve "D…

…. Konçi" adlarına sahte düzenlenmiş kimlikleri ibraz ederek almıştır.

Burada hileli davranışlarla iradesi sakatlanan kişi parayı gönderen ya da parayı alacak olan kişiler değildir. Sanık bu kişileri hiç görmemiştir. Parayı gönderen kişi havale bedelini ödemiş ve parayı bankaya teslim etmiştir. Bankanın görevi bu paranın, adına havale çıkartılan gerçek alıcısına teslimden ibarettir. Banka ancak bu şekilde kendisinden beklenen işlevi yerine getirerek hükümlülüğünden kurtulabilecektir. Ancak, sanık her iki olayda da banka memurlarını, gönderilen havalenin gerçek alıcısının kendisi olduğunu sahte nüfus cüzdanlarını göstererek ikna ile onların iradesini sakatlayarak paraların kendisine teslim işlemlerini gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla sanığın eylemlerinde sahte nüfus cüzdanları, dolandırıcılık suçunun "hile" unsurunu oluşturmaktadır. Dolandırıcılık suçu Y.T.C.K.nun 157. maddesinde, kısaca hileli davranışlarla bir kimsenin aldatılması olarak tanımlanmaktadır. Burada hileli davranış parayı gönderen ya da alan kişiye değil, doğrudan doğruya banka adına hareket eden banka memurlarına yapılmış ve bu şekilde paranın teslimi sağlanmıştır.

Eylemlerden zarar gören parayı gönderen ya da alan kişiler değildir. Bu kişiler paralarının banka güvencesinde olması nedeni ile sanığın eyleminden zarara uğramamışdır.Davaya katılan zarar gören bankadır.

Bu suçta hileli hareketlerle irade özgürlüğü sakatlanan ile zarar görenlerin farklı kişiler olması da olanaklıdır. Suçun tanımından da bu açıkça anlaşılmaktadır. Ancak olayda, hataya düşürülen ve zarar gören aynı kişilerdir. Nitekim Pamukbankta memur olarak çalışan müşteki banka memuresi Ayşegül Isçan 24.01.2001 tarihli soruşturma aşamasındaki ifadesinde, "Bankamızın kuralı gereğince ben 7000 Markı ödediğim için bu paradan dolayı bankamız 741.000.000 Lira borç çıkardı. Ben aylık olarak bu parayı ödüyorum. Yani hem ben hem de bankamız maddi zarara uğradı, benim ve bankamın zararını bu şahıs ödesin" demiştir.

Görüldüğü gibi; olayda zarara uğrayan banka ve kullanılan sahte nüfus cüzdanı ile iradesi fesada uğratılarak bu koşullar altında ödemeyi gerçekleştiren banka memurlarıdır.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, her iki olayda bankanın dolandırıldığını kabul eden 11. Ceza Dairesi"nin kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan bu karara direnen yerel mahkeme kararının bozulması yerine, eylemlerde bankanın aracı olarak kullanıldığını ve bu nedenle direnme kararının onanması yönündeki çoğunluk görüşüne karşıyız. gerekçesiyle,

Diğer dört kurul üyesi ise; dolandırıcılık suçunun mağdurunun banka olduğunu, dolayısıyla bankanın suçta aracı olarak kullanılmasının söz konusu olamayacağını, bu bakımdan dolandırıcılık suçunun nitelikli biçiminin oluşmadığını belirterek direnme hükmünün bu yönden bozulması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

31.01.2006 günü yapılan birinci müzakerede gerekli oy çoğunluğuna ulaşılamaması nedeniyle 07.02.2006 günü gerçekleştirilen ikinci müzakerede suç niteliği yönünden tebliğnamedeki görüşe aykırı olarak ve oyçokluğu ile karar verildi.