Naip"in ticari amaçla eroin bulundurma suçundan 765 sayılı TCY"nın 403/5-6 maddeleri uyarınca 8 yıl ağır hapis ve 284.731.200 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY"nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, 36. madde gereğince uyuşturucunun zoralımına, emanette bulunan para, mark, cep telefonu ve sim kartının karar kesinleştiğinde kendisine iadesine, 260.000.000 lira yargılama giderinin Naip"ten alınarak Hazine"ye gelir kaydına ilişkin (Eyüp İkinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17.10.2002 gün ve 206-262 sayılı hüküm temyiz incelemesi sonunda Yargıtay Onuncu Ceza Dairesince 26.05.2003 gün ve 1552-12624 sayı ile, ağır

para cezası miktarı 189.815.000 lira olarak düzeltilmek suretiyle onanarak kesinleşmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın yürürlüğe girmesinden sonra Yerel Mahkeme evrak üzerinde yaptığı inceleme sonucunda 25.07.2005 gün ve 206-166 sayılı ek karar ile; "5237 ve 765 sayılı Türk Ceza Yasalarındaki düzenlemeler uyuşturucu madde ticareti suçu yönünden karşılaştırıldığında, bunlardan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulamada hükümlü lehine sonuç vermiştir." gerekçesiyle, Naip"in uyuşturucu maddelerden eroini bireysel olarak satmak suçundan 5237 sayılı Yasanın 188/3-4 madde ve fıkraları gereğince 7 yıl 6 ay hapis ve 900 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesinde sayılan yasal haklarından cezanın infazı süresince yoksun bırakılmasına, karar vermiştir.

Hükümlünün temyizi üzerine bu ek karar Yargıtay Onuncu Ceza Dairesince 23.11.2005 gün ve 9864-16949 sayı ile;

"1- 5271 sayılı CMK"nın 232/2-c maddesi uyarınca kararda suçun işlendiği yer ve zaman diliminin gösterilmemesi,

2-08.07.2005 tarihinde Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesine eklenen 8. fıkra uyarınca; adli para cezası hesaplanırken tayin olunan temel gün üzerinden bireyselleştirmeye yönelik arttırım ve indirimler yapılarak, sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği, 52/2. madde gereğince belirle

necek miktarın çarpılması suretiyle bulunması gerektiği gözetilmeden, temelgün adli para cezasına çevrilmek suretiyle para cezası tayini,

3-Ek karar ile önceki hüküm geçerliliğini yitirdiği halde, müsadere, iade, mahkeme masrafı gibi diğer hususlar yönünden bir karar verilmemesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.01.2006 gün ve 158401 sayı ile;

"1- Kesinleşmiş hükümlerde lehe yasa uygulaması yapmak hükmü veren mahkemeye sınırlı bir yargılama ve uyarlama yapma yetkisi vermektedir. Bu kapsamdaki uyarlamalarla, ilk hükmü veren mahkeme; sonradan yürürlüğe giren lehteki yasanın sağladığı olanakla sınırlı olarak kesinleşmiş ilk hükmü

değiştirebilecektir. Dolayısıyla, yeni yasanın lehe olmaması halinde eski hüküm korunacak, hükümde değişiklik yapılmayacaktır.

Yukandaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi kesinleşmiş hükümlerde müsadere, iade, mahkeme masrafı gibi diğer hususlar yeni yasa yürürlüğe girmeden önce infaz edilmiş olabilir. Kesinleşmiş hükümlerde iade, müsadere gibi hususların öncelikle infaz edildiği bilinmektedir. İade veya müsaderesine karar verilmiş ve infaz edilmiş bir >

>usus uyarlama sırasında yeniden bir karar verilmesi ya da tahsil edilmiş bir mahkeme masrafının hükümlüden yeniden istenmesi, yerine getirilmesi mümkün olmayan gereksiz bir işlem olacaktır.

2- 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca "1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hnkümlerie ilgili olarak TCK.nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir." Duruşma yapılmaksızın karar verilebilecek bu haller; eylemin, tartışmasız olarak suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması veya belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerdir.

Lehe yasa belirlemesinde inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektiren bir hş1 var ise; hükmü veren mahkemece duruşma açılarak yargılama sonucunda biı karar verilmelidir.

Ancak Yerel Mahkemece, 5237 sayılı TCK. 52/1-2. maddelerinde belirie-nen birim gün sayısı ile bir gün karşılığı takdir edilmesi gereken adli para cezası miktarının tayininde, yasada gösterilen alt sınırdan uzaklaşılarak takdir hakkının kullanıldıc: gibi kurulan yeni hüküm ile önceki hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik yapılmıştır. Bu nitelikte karariarın duruşma açılarak verilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, yerel mahkemece duruşma yapılmaksızın yeni bir karar verilmesi yasaya aykırı görülmüştür." görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının (3) r.jma-alı bendinde gösterilen bozma nedeninin karardan çıkartılmasını, ayrıca duruşma açılarak verilmesi gereken Yerel Mahkeme ek kararının evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmesinden dolayı da bozulmasını istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

İncelenen olayda;

Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde, Naip"in ticari amaçla eroin bulundurma suçundan dolayı 765 sayılı TCY"nın 403/5-6. maddeleri uyarınca 8 yıl ağır hapis ve 189.815.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY"nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, uyuşturucu maddenin zoraıimına, emanette kayıtlı para, mark, cep telefonu ve sim kartının karar kesinleştiğinde kendisine iadesine, 260.000.000 lira yargılama giderinin Naip"ten alınarak Hazine"ye gelir kaydına karar verilmiştir.

Hükmün infazı sırasında evrak üzerinde inceleme yapan Yerel Mahkeme, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulamada daha lehe sonuç doğurduğunu kabul ederek, "lehe yasanın geçmişe yürürlü olması" ilkesinden hareketle verdiği bir ek karar ile; Naip"in uyuşturucu maddelerden eroini bireysel olarak satmak suçundan 5237 sayılı Yasanın 188/3-4 madrle ve fıkraları gereğince 7 yıl 6 ay hapis ve 900 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesinde sayılan yasal haklarından cezanın infazı süresince yoksun bırakılmasına, karar vermiştir.

Hükümlü taıafından temyiz edilen bu hüküm özel Dairece; saptanan ve bozma ilamında belirtilen diğ^

^r iki hukuka aykırı"ıöın yanı sıra, mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması sonul ıda veriien kararda, müsadere, iade, yargılama rTıasrafı gibi diğer hususlar yönünden bir karar verilmemesi isabetsizliğinden de bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, uyarlama yargılaması sonunda verilen ek kararda müsadere, iade ve yargılama giderleri hususunda bir karar verilmesine yer olmadığını, ayrıca Yerel Mahkemenin yeni yasaya göre yaptığı uygulamada gerek temel gün sayısını gerekse bir gün karşılığı uygulanacak adli para cezası miktarını saptc ken, taAiirini /asada öngörülen alt sınırın üzerine çıkmak suretiyle kullanması karşısında, böyle bir kararın evrak üzerinde gerçekleştirilen inceleme ile değil ancak duruşma açılarak yapılacak yargılamada verilebileceğini belirterek itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;

1)Mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılamasında, daha lehe sonuç doğurduğu saptanan sonraki yasa hükümleri doğrultusunda yeniden hüküm kurulduğunda, aynı zamanda müsadere, iade ve mahkeme masrafı gibi diğer hususlarda da bir karar verilmesi gerekip gerekmediği,

2)Somut olayda mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılamasının evrak üzerinde mi yoksa duruşma açılarak mı yapılması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusu hususlar sırasıyla incelenecek olursa;

1) Ceza Kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, halen yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 7. maddesinde benzer biçimde düzenlenmiştir. Bunlardan 5237 sayılı Yasanın 7. maddesinin 2. fıkrasına göre; "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunlann hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." Bu prensibe göre; sonradan yürürlüğe giren yasanın, bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında, sair cezalandırabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin kanuni neticelerinde, cezasında ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekecektir. Bu değişiklik, kesinleşmiş ancak infazı tamamlanmamış hükümler bakımından da etkilidir. Hemen belirtilmelidir ki, sonradan yürürlüğe giren yasanın önceki suç bakımından doğurduğu lehe sonuç bir mahkeme kararı ile saptanmalıdır. Hiç kuşkusuz bu belirleme, ister evrak üzerinde inceleme suretiyle yapılsın, ister duruşma açılarak gerçekleştirilsin, her halde bir davayı ve yargılama faaliyetini gerekli kılar. 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen yönteme göre, lehe olan hüküm; "önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir." Öğretide ve yargısal kararlarda,

"mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması" veya kısaca "uyarlama yargılaması" olarak adlandırılan bu yargılamanın konusu, önceki kesinleşmiş hükümde suç oluşturduğu saptanan olaydan ibarettir. Amacı ise, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği üzere; "... lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması..." ile sınırlıdır.

Mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılamasında yeni yasanın lehe sonuç doğurduğu saptandığında, sonraki yasaya göre uygulama yapılması, aksi saptandığında ise önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına, başka bir deyişle uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekir. Mahkeme, ulaştığı sonuca göre, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve davanın düşmesi kararlarından birine hükmedecektir. Dikkat edilmelidir ki, sayılan kararların tümü bir hüküm çeşididir; uyarlama davasının reddi hariç, bu yeni hüküm usulünce kesinleştiğinde, önceki hükmü ortadan kaldıracak ve gerektiğinde infaza konu olabilecektir. O halde, sınırlı amaçla ve istisnai olarak başvurulsa da, bu yargılama faaliyeti sonunda verilen ve hüküm niteliğine sahip olan yeni kararın, Ceza Yargılaması Yasasına göre hüküm fıkrasında bulunması zorunlu unsurları taşıması, bünyesinde noksan husus bırakmaması ve infaz sırasında karışıklığa meydan vermemesi gerekir.

Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 141. maddesine göre; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılmalıdır." Kuşkusuz bu zorunluluk* uyarlama yargılaması sonunda verilen kararlar bakımından da geçerlidir. Ancak bu yargılamanın amacı, kesinleşmiş hükümde suç olduğu saptanan olaya ilişkin lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması ile sınırlı olduğundan, yeniden bir olay yargılaması yapılmasını gerektiren ayrıksı durumlar dışında, önceki yargılamada iddia ve savunma olarak ileri sürülen görüşler ile delillerin tartışılması ve değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır. Buna mukabil sonradan yürürlüğe giren yasaya göre kurulacak mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 230. maddesine uygun olarak, suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, bunun nitelendirmesinin yapılması, Ceza Yasasında öngörülen sıra ve esaslara göre cezanın ve ayrıca cezaya mahkûmiyet yerine veya yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine ya da ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine dair dayanakların gösterilmesi zorunludur.

Bir güvenlik tedbiri olarak eşya müsaderesi ise, 5237 sayılı Türk Ceza Ya-sası"nın 54. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; "iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunacağı" belirtilmiş, üçüncü fıkrasında da, "suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsadereye hükmedilmeyebileceği" ifade edilmek suretiyle, 765 sayılı Türk Ceza Yasasında bulunmayan bir düzenlemeye yer vermiştir. Müsadere için, suç sabit olmalı ve 5271 sayılı CYY"nın 223/1. maddesi uyarınca hüküm niteliğinde bir karar verilmelidir. Ayrıca, "lehe yasanın geçmişe yürürlü olması" ilkesi, güvenlik tedbirleri bakımından da geçerli bir kuraldır. Bu bakımdan, sonraki yasanın sadece müsadereye ilişkin düzenlemeyi değiştirmesi halinde dahi, önceki ve sonraki yasalarda mevcut düzenlemelerin karşılaştırılması zorunluluğu doğacaktır. Öte yandan uyarlama yargılamasına hâkim olan ilkeler, güvenlik tedbirlerine ilişkin olanlar da dahil olmak üzere, önceki ve sonraki yasaların i"g"l/ turn hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın ayrı ayrı uygulanması surkiyle belirlenecek sonuçların karşılaştırılmasını, yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması halinde bu düzenlemenin bir bütün olarak olaya uygulanmasını ve yargılama konusu suç yönünden varılacak hukukî sonuca göre suç eşyasının müsaderesi veya iadesi ile yargılama giderleri gibi hususların da karar artına alınmasını gerektirecektir. Bu uygulama sonucunda, sadece cezanın yeni yasaya göre belirlenmesi ile ye-tinilip suç eşyası ve yargılama giderleri hakkınca bir karar verilmemesi hükümde eksiklik niteliğinde olduğu gibi, bu hususlarda kesinleşmiş önceki hükme atıf yapmak da hatalı bir uygular, â olacaktır. Zira önceki mahkûmiyet hükmünde değişiklik yaps^

^ yeni hüküm usulüne uygun biçimde kesinleştiğinde, öncekinin infaza dayanak tutulacak hüküm bölümü ortadan kalkacak, böylece geçerliliği sona eren önceki hükmün, şayet bu aşamaya kadar infaz edilmemişse müsadere ve yargılama giderlerine ilişkin bölümünün de uygulama yeteneği kalmayacak, infaz sırasında infaz işlemleriyle sorum-

lu birimlerin sadece ve yalnız uyarlama hükmünün hüküm fıkrasıyla yetinerek işlemlerini yürütmeleri gerekecektir.

Bu nedenle, esasen sadece hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama giderlerinden sorumlu bulunan ve CMK"nın 325/2. maddesinde öngörülen "hakkaniyet" ölçütünün bir gereği olarak, sınırlı, istisnai ve zorunlu bir yargılama faaliyeti olan mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması sırasında yapılan yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacak olan hükümlüden kesinleşme öncesindeki yargılama giderlerinin tahsil edilebilmesi bakımından, uyarlama yargılamasında verilen yeni kararda bu sorumluluğunun saptanması ve kesinleşen önceki hükümdeki yargılama giderlerinin infazda doğabilecek kuşku ve duraksamaları gidermek üzere uyarlama hükmünde de aynen gösterilmesi gerekmektedir.

Öte yandan somut olayda, 5237 sayılı Yasanın hükümlü lehine sonuç doğurduğu kabul edilip yeni bir uygulama yapılmıştır. Bu durumda, eşya müsaderesi hususu da, esasen bir bütün halinde olaya uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 54. maddesine göre karara bağlanmalıdır. Oysa kesinleşmiş hükümdeki müsadere kararı 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 36. maddesine göre verilmiştir. Dolayısıyla, müsadere hususunun yeni hükümde ayrıca karara bağlanmayıp önceki hükme atıfla yetinilmesi, önceki ve sonraki yasaların karşılaştırılmasında "karma uygulama yapılamayacağı" yolundaki temel ilkeye aykırılık oluşturacaktır.

O halde, Yargıtay C.Başsavcılığının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması sonucunda kuklan yeni mahkûmiyet kararında suç eşyasının müsaderesi ve iadesi ile yargılama giderlerine ilişkin hususların ayrıca hükme bağlanmasına gerek bulunmadığı yolundaki itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi ise; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının haklı nedenlere dayandığını ileri sürerek kabulü gerektiği yolunda oy kullanmışlardır.

2) Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu"nun 27.12.2005 gün ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve

Uygulama Şekli Hakkında Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası;

A)Sadece 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyet hükümlerinde ve

B)Münhasıran 765 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlükten kalkması, yerine 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi nedeniyle hükümde bir değişiklik yapılması gerektiğinde uygulanabilecektir.

Bu yargılama gerçekleştirilirken, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve yasada öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa, yasa koyucunun "derhal uygulanabilirlik" kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu hallerde yargılamanın duruş-malı yapılması zorunludur. Ancak, bunlar dışındaki hallerde "derhal uygulanabilirlikken söz etmek ve evrak üzerinde inceleme yapılarak karar vermek olanaklı hale girebilecektir.

Somut olayda; para cezası belirlenirken gün miktarı aşağı sınırın üzerinde saptandığı gibi bir gün karşılığı hükmolunacak adli para cezası da üst sınırdan belirlenmiştir. O halde, yargıcın takdir hakkını kullanması sürecine diğer süjelerin de görüşleriyle ve gerektiğinde görüşlerini konuyla sınırlı biçimde doğrulayacak kanıtları sunarak katkıda bulunmalarını sağlamak bakımından uyarlama yargılamasının duruşma açılarak yapılması gereklidir. Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının bu hususa ilişen itirazı da isabetli bulunduğundan, özel Daire ilamında belirtilen nedenler dışında Yerel Mahkeme hükmünün bu nedenden dolayı da bozulmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması sonucunda verilen yeni mahkûmiyet kararında suç eşyasının müsaderesi ve iadesi ile yargılama giderlerine ilişkin hususların ayrıca hükümde gösterilmesine gerek bulunmadığına yönelen itirazının (REDDİNE),

2-Yargıtay C.Başsavcılığının yargılama yöntemine ilişkin itirazının (KABULÜNE),

Yerel Mahkeme hükmünün Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlere ek olarak, mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılamasının duruşma açılarak yapılması gerektiği halde evrak üzerinde inceleme yapılarak hüküm kurulması isabetsizliğinden de (BOZULMASINA),

3-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

Diğer itirazlar yönünden 31.01.2006 günlü birinci müzakerede, yargılama giderine yönelik itiraz yönünden birinci müzakerede gerekli oyçoğunluğuna ulaşılamaması nedeniyle bu yönden 07.02.2006 günü gerçekleştirilen ikinci müzakerede, (1) nolu karar bakımından oyçokluğu, (2) nolu karar yönünden ise oybirliği ile karar verildi.