DAVA : Satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan, Mustafa"nın; TCK.nun 403/5, 59/2 ve 81/1. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay 7 gün ağır hapis ve 2.780 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 31. madde uyarınca sürekli olarak kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, TMK.nun 471. maddesi gözetilerek, TCK 33. maddesi gereğince hapis hali sona erinceye kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına, tutukluda geçirdiği sürenin cezasından mahsubuna, 2918 sayılı Yasanın 119/1. maddesi uyarınca sürücü belgesinin süresiz olarak geri alınmasına, suça konu uyuşturucu maddenin TCK.nun 36. maddesi gereğince zoralımına ilişkin Malatya ikinci Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.05.2005 gün ve 76-129 sayılı hüküm yasayollarına başvurulmaksızın 13.05.2005 tarihinde kesinleşmiştir.

Hükümlü Mustafa"nın, 28.05.2005 tarihli dilekçe ile, yeni yasa hükümlerinden yararlanmak istediğini Mahkemesine bildirmesi üzerine;

( ... Duruşma açarak yargılama yapan Malatya ikinci Ağır Ceza Mahkemesince 11.07.2005 gün ve 146-389 sayı ile;

Satmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanığın 05.05.2005 gün ve 76-129 sayılı ilam ile 765 sayılı TCK.nun 403/5, 59/2, 81/1-3 maddeleri gereğince sonuç olarak 5 yıl 10 ay 7 gün ağır hapis ve 2.780 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, suçun işleniş şekli ve diğer özellikleri, özellikle uyuşturucu maddenin miktarı gözetilerek sanığa teşdiden ceza tayini yoluna gidildiği, 765 sayılı Yasanın 403/5. maddesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunun 4 yıldan 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezası ile yaptırıma bağlandığı, 5237 sayılı TCK.nun 188/3. maddesinde ise aynı suçun cezası artırılarak hürriyeti bağlayıcı cezanın 5 yıldan 15 yıla çıkarıldığı ve ayrıca yine para cezası öngörüldüğü, böylece hükümlüye 765 sayılı Yasa uygulanırken alt sınırdan ayrılarak takdiren ve teşdiden ceza verilmesi ve 5237 sayılı Yasa ile aynı suç için daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüş olması karşısında, 5237 sayılı Yasanın aleyhe olduğu gerekçeleriyle... )

Hükümlünün, 5237 sayılı TCK. hükümlerinin uygulanmasına ve infazın durdurulmasına dair taleplerinin reddi ile infazın devamına karar verilmiştir.

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm dosyayı inceleyen Yargıtay Onuncu Ceza Dairesince 23.11.2005 gün ve 9836-16974 sayı ile;

( ... Mahkemece lehe yasanın saptanması sırasında sanığın eylemine uygun olan 765 ve 5237 sayılı Kanunların ilgili maddelerinin alt ve üst sınırları arasında kıyaslama yapılarak, 765 sayılı Kanun uygulanırken alt sınırdan ayrılarak teşdiden ceza verilmiş olması, 5237 sayılı Yasa ile aynı suç için daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza düzenlenmiş bulunması gerekçe yapılarak, 5237 sayılı Kanunun uygulanmasının aleyhe olduğu sonucuna varılmışsa da, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinin "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmüne aykırı olarak, kararın gerekçesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre takdir ve teşdit edilen temel ceza miktarı ile uygulama sonucu gösterilmeden ve her iki yasaya göre yapılan uygulama sonuçları karşılaştırılıp somutlaştırılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması... ) isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.01.2006 gün ve 148032 sayı ile;

"5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinin "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü karşısında mahkeme kararının gerekçesinde ilk bakışta bu tür kesin sınırlar içerisinde bir karşılaştırma yapılmadığı düşünülse bile gerekçede yer alan kıyaslamanın somut olayımıza uygulandığında yeterli ölçüde olduğu kanaatindeyiz.

Yerel Mahkeme kararında "önceki kararda suçun işleniş şekli ve diğer özellikleri, özellikle uyuşturucu maddenin miktarı gözetilerek sanığa teşdiden ceza tayini yoluna gidildiği, 765 sayılı Yasanın 403/5. maddesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunun 4 yıldan 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezası ile yaptırıma bağlandığı, 5237 sayılı TCK.nun 188/3. maddesinde ise aynı suçun cezası artırılarak hürriyeti bağlayıcı cezanın 5 yıldan 15 yıla çıkarıldığı ve ayrıca yine para cezası öngörüldüğü, böylece hükümlüye 765 sayılı Yasa uygulanırken alt sınırdan ayrılarak takdiren ve teşdiden ceza verilmiş olması, 5237 sayılı Yasa ile aynı suç için daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüş bulunması karşısında, 5237 sayılı Yasa aleyhe olduğundan, hükümlünün talebinin reddine." şeklindeki gerekçe ile hüküm kurmuştur.

Uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu düzenleyen 765 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasa maddelerindeki alt ve üst sınırlar arasında oldukça farklı yaptırım olduğu görülmektedir. 5237 sayılı Yasanın 188/3. maddesinde yapılan düzenleme ile 765 sayılı Yasanın 403/5. maddesinde yazılı suçun cezasının alt sınırı 4 yıldan 5 yıla, üst sınırı 10 yıldan 15 yıla yükseltilmiştir. Somut olayımızda teşdit nedenleri yasaya uygun şekilde belirtilerek kararda yer almış, yargıç cezanın teşdiden verildiğinden de söz ederek bu konuda 5237 sayılı Yasayı uygulasa bile teşdiden ceza verme iradesini açıklamıştır.

Bu itibarla Yerel Mahkeme kararının bu özel somut olaya yönelik olarak belirlediği gerekçenin ve kıyaslamanın yeterli olduğu ayrıca sonraki kanunun uygulanıp sonuç cezanın belirlenmesine gerek olmadığı ve bu nedenle sonuca etkili bir yasaya aykırılık ve eksiklik yapılmadığı düşünülmektedir," gerekçesiyle itiraz yasayoluna başvurularak, Yargıtay Onuncu Ceza Dairesinin 23.11.2005 gün ve 9836-16974 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Malatya ikinci Ağır Ceza Mahkemesinin 11.07.2005 gün ve 146-389 sayılı hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan hükümlü hakkındaki temel cezanın TCK.nun 403/5. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve uyuşturucu maddenin miktarı gözetilerek teşdiden 7 yıl olarak tayin edilip, arttırma ve indirimlerin bu miktar üzerinde yapılmasına ilişkin hükümde, hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren, 5237 sayılı TCK.nun 188/3. maddesinde aynı suç için daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmesi ve hükümlüye 765 sayılı Yasa uygulanırken alt sınırdan ayrılarak takdiren ve teşdiden ceza verilmiş olması karşısında, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin aleyhe olduğu gerekçesiyle hükümlünün talebinin reddine karar verilen somut olayda;

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; lehe yasa değerlendirilmesinin 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, başka bir anlatımla sonraki yasanın temel ceza olarak daha fazla bir ceza içermesi halinde dahi, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca her iki yasaya göre yapılan uygulama sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılmasına gerek bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde; "işlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez, işlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

( 1 ) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz, işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

( 2 ) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

( 3 ) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

( 4 ) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK.nun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev"i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. ( Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.1, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKCEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.1, sh.221 vd. )

Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin; 5252 ve 5275 sayılı Yasalardan önce herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CMUK.nun mahkumiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hakimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 9. maddesinde ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı Hakkında Kanun"un 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı Hakkında Kanunun 98. maddesinin 1. fıkrasında, "Mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir." hükmüne yer verilip, aynı Yasanın 101. maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ila 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiş, 98. maddenin 1. fıkrasının uygulanma koşulları ise, madde gerekçesinde; "Madde ile infazı söz konusu olabilen yani kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürütürse veya sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi veya tereddütün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına başvurulması hususları düzenlenmiştir." şeklinde açıklanmıştır.

Diğer yönden 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun;

1. Maddesinde;

"Bu Kanunun amacı, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esas/an belirlemektir."

2. Maddesinde;

"Bu Kanun, diğer kanunlarda, yürürlükten kaldırılan 01.03.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması için diğer kanunlarda yapılan değişiklikleri, yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne suretle hüküm kurulacağına ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri kapsar."

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. Maddesinde ise;

( 1 ) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

( 2 ) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

( 3 ) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

( 4 ) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa"dır. O halde, uyuşmazlık öncelikle, amacı, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek, kapsamı ise, diğer kanunlarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer Yasalarda yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri içeren 5252 sayılı Yasa hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir.

Diğer yönden, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren 5275 sayılı Kanunun 98 vd. maddelerindeki hükümlerin aynı konuda daha özel bir düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü karşısında, somut olayda uygulanması olanağı bulunmadığından, maddenin uygulanma koşullarının da bu somut olayda belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Görüldüğü gibi uyuşmazlık, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren, 5275 sayılı Kanunun 98 vd. maddeleri hükümlerine göre değil, 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe yasanın saptanmasında izlenecek yöntemi belirleyen ve bu konuda özel düzenleme içeren 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

5252 sayılı Yasanın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş olup,

Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Görüldüğü gibi; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması, Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,

Evrak üzerinde:

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCK.nun 61. maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi, Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalı,

Bu değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları yasal dayanakları ile birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Yerel Mahkemece, sanığın satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu işlediği kabul edilerek, 765 sayılı Yasanın 403/5. maddesi uyarınca, suçun işleniş şekli, diğer özellikleri, kastının yoğunluğu ve uyuşturucu maddenin miktarı nazara alınarak, 4 yıldan 10 yıla kadar ağır hapis cezası ve para cezasını gerektiren eylemde, temel ceza 7 yıl ağır hapis ve para cezası olarak tayin edilip, bu cezadan takdiri indirimi düzenleyen 59. madde uyarınca 1/6 oranında indirim yapılıp, sanığın mükerrir olması nedeniyle aynı yasanın 81/1-son maddeleri uyarınca cezası tekerrür nedeniyle arttırılmak suretiyle sonuç olarak 5 yıl 10 ay 7 gün ağır hapis ve para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Aynı eylem, hükümden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 188. maddesinin 3. fıkrasında yaptırıma bağlanmış olup, anılan fıkra uyarınca beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezasını gerektirmektedir.

İlk bakışta, her iki maddedeki cezaların alt ve üst sınırları dikkate alındığında sonraki yasanın sanık aleyhine olduğu söylenebilir ise de, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa ile anılan suçla sınırlı olarak değil, sorumluluk ve yaptırım sisteminde köklü değişiklikler yapılarak, ceza sistemi yeni baştan düzenlenmiştir.

Bu itibarla Yerel Mahkemece 765 sayılı Yasanın 29. maddesindeki ölçütler dikkate alınarak belirlenen temel ceza, 5237 sayılı Yasanın 61. maddesindeki ölçütler de dikkate alınarak yeniden belirlenmeli, yeni yasaya göre belirlenen temel cezadan 62. madde uyarınca indirim yapılmak suretiyle sonuç ceza saptanmalıdır. Sonuç ceza her iki yasaya göre saptandıktan sonra lehe ve aleyhe değerlendirilmesi yapılmalıdır. Önceki hükümde, hükümlü hakkında alt sınırdan ceza tayin edilmiş olması halinde, hükümlü hakkında uygulanması olanağı bulunan tüm hükümlerin en lehe uygulanması halinde dahi lehe sonucun doğması olanağı bulunmadığından, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde belirtilen şekilde bir karşılaştırmanın yapılmasına gerek bulunmadığı kabul edilebilir ise de, lehe durumun doğma olasılığının bulunduğu her halde 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesindeki ilkeleri uygun olarak karşılaştırma ve uygulama yapılması bir zorunluluk ve yasal gerekliliktir.

"Önceki hükümde teşdiden ceza verildiğine göre, yeni hükümde de teşdiden ceza verilmesi gerekeceğine veya yeni yasada cezanın alt ve üst sınırları arttırıldığına göre 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde belirtilen şekilde bir kıyaslama yapılmasına gerek bulunmadığına" yönelik bir görüşün, anılan düzenlemedeki açık hüküm ve mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin Anayasa"nın 141 ve 5271 sayılı CMK.nun 34. maddeleri karşısında yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Diğer yönden yargı mercilerince verilen kararlar, gerek infaz gerekse tarafları tatmin yönünden hiçbir kuşkuya ve farklı yoruma yol açmayacak şekilde olmalıdır.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının, bu somut olaya özgü olarak, Yerel Mahkeme kararındaki kıyaslamanın yeterli olduğu yönündeki görüşüne, anılan yasal düzenlemeler karşısında itibar edilmesi olanaksız olup, itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının ( REDDİNE ),

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 31.01.2006 günü oybirliğiyle karar verildi.