Hükümlü M…

….. Demir"in TCK"nun 448 ve 51/2. maddeleri uyarınca 8 yıl ağır hapis, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 160.000 TL. ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.12.1993 gün ve 25/164 sayılı hüküm, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.12.1994 gün ve 4465-4248 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşip, 30.12.1994 tarihinde infaza verilmiştir

Dokuz yıl üzerinden hesaplanan müddetnameye göre hükümlü, 01.09.1996"da şartla tahliye edilmiş olup,

bihakkın tahliye tarihi ise 22.01.2002"dir,

17.05.2000 tarihinde işlediği ölümle biten kavgaya katılmak suçundan Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2001 gün ve 301/455 sayılı kararı ile; TCK"nun 464/1, 51/1 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve şartla tahliyesinin geri alınması hususunda hüküm kesinleştiğinde gereğinin yapılmasına karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 10.07.2003 gün ve 239 müt sayı ile; 17.05.2000-22.01.2002 tarihleri arasındaki sürenin aynen çektirilmesine karar verilmiştir.

Hükümlü müdafiinin, müvekkilinin 20.05.2001-03.09.2001 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği 1 yıl 3 aylık süreden, şartla tahliye süresinden fazla olan 289 günlük sürenin, aynen infazı gereken cezadan mahsubuna karar verilmesi isteminde bulunması üzerine, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 17.10.2003 gün ve 331 D.İş. sayılı kararla, 1 yıl 3 aylık süreden arta kalan 16 günlük sürenin TCK"nun 40. maddesi uyarınca mahsubuna karar verilmiş, bu karara yönelik itiraz Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesince 18.03.2004 gün ve 61 D.İş. sayı ile red edilmiştir.

Adalet Bakanınca bu karara karşı kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 12.01.2005 gün ve 2636 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilen dosya, bu Dairece de 13.07.2005 gün ve 2/9093 sayılı karar ile Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1.Ceza Dairesince 12.09.2005 gün ve 2280/2431 sayı ile;

Hükümlü M...... Demir"in İnfaz dosyasının incelenmesi sonucunda:

a.)Hükümlünün, 765 sayılı TCK"nun 448, 51/2, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri gereğince 8 yıl ağır hapis 1 yıl hapis, 160.000.- lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararının 06.12.1994 tarihinde kesinleştiği;

b.) Bu suçlarından dolayı Konya 3. Sulh Ceza mahkemesinin 1993/07 sorgu sayılı kararıyla 22.01.1993 tarihinde tutuklandığı dikkate alınarak, İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.08.1996 tarih, 228 müt. sayılı kararıyla 01.09.1996 tarihinden geçerli olarak koşullu salıverildiği;

c.) 17.05.2000 tarihinde işlediği suçtan, 765 sayılı TCK"nun 464/1, 51/1, 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2001 tarih, 301-455 sayılı kararının 04.06.2003 tarihinde kesinleştiği; bu suçtan Konya Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinin 2000/116 sorgu sayılı kararıyla 20.05.2000 tarihinde tutuklandığı ve 03.09.2001 tarihinde salıverildiği;

d.) Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2003 tarih 239 D. İş sayılı kararıyla 765 sayılı TCK"nun 17. maddesi uyarınca koşullu salıverilme kararı geri alınarak ikinci suçu işlediği 17.05.2000 tarihi ile bihakkın tahliye tarihi olan 22.01.2002 tarihleri arasında kalan sürenin tamamen çektirilmesine karar verildiği;

e.) Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2003 tarih, 331 D.İş sayılı kararıyla koşullu salıverilme kararının geri alınmasına neden olan ikinci suçtan dolayı tutuklu kaldığı sürenin 16 gününün koşullu salıverilmenin geri alınmasına ilişkin suçtan mahsup edilmesine karar verildiği, bu karara karşı yapılan itirazın Konya 3. Ağır Ceza mahkemesinin 18.03.2004 tarih 61 D. İş sayılı kararıyla reddedildiği;

Anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına göre somut olay bu şekilde saptandıktan sonra, Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2004 tarih ve 61 D. İş sayılı kararının bozulmasına ilişkin istem değerlendirilerek yapılan inceleme sonucunda:

TCK"nun 40. maddesi : "Hüküm kat"iyet kesbetmeden evvel vukubulan mevkufiyet ceza mahkûmiyetinden indirilir..." hükmünü içermektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun 63. maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir. Maddede öngörülen bu açık kural karşısında, 06.03.1940 tarih ve 5/68 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı gibi, kesinleşen mahkûmiyet kararından sonra işlenen suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerin mahsubuna karar verilemez. Nitekim, Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 05.05.1997 tarih ve 4921-4691 sayılı kararında da bu kurala açıkça yollama yapılmıştır.

Bu ilkenin ışığında somut olay değerlendirildiğinde :

Koşullu salıverilmeye ve koşullu salıverilmenin geri alınmasına konu, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararının 06.12.1994 tarihinde kesinleştiği, bu kararla verilen cezadan mahsubu istenilen tutukluluğun ise 20.05.2000-03.09.2001 tarihleri arasında gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda açıklanan ilke gereğince mahsup koşullarının oluşmadığı belirlenmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtildiği üzere, koşulları gerçekleşmediği halde tutuklulukta geçen 16 günlük sürenin hükümlünün infaz edilmekte olan ve koşullu salıverilmeden geri alınan cezasından mahsubuna ilişkin Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2003 tarih ve 331 D. İş sayılı kararı yerinde olmadığından bu karara karşı yapılan itirazın kabulü yerine reddine karar veren Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2004 tarih ve 2004/61 D. İş sayılı kararı isabetli olmadığından bozulmasına karar verilmelidir." gerekçeleriyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının isteminin bu değişik gerekçeyle kabulü ile, Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2004 tarih ve 2004/61 D. İş sayılı kararının 5271 sayılı CMK"nun 309. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), diğer işlemlerinin mahallinde yapılması için dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, üye M.Kaya"nın karşı oyuyla ve oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 16.12.2005 gün ve 2636 sayı ile;

"Somut olayda, hükümlü şartlı tahliye kararından sonra ve ancak bihakkın tahliye kararından önce işlediği suç nedeniyle 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmış ve bu suç nedeniyle ceza müddetinden 16 gün fazla olmak üzere 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kalmıştır.

Çözülmesi gereken uyuşmazlık, hükümlünün şartla tahliye edilmesinden ancak bihakkın tahliye tarihinden önce işlediği suç nedeniyle tutuklu kaldığı sürelerin, daha önce kesinleşmiş olan ve şartla salıverilme kararının geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilip edilemeyeceğine, başka bir anlatımla, kesinleşen mahkûmiyet kararından sonra işlenen suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerin önceki mahkûmiyet süresinden mahsubuna karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir.

Tutuklama, ceza yargılamasının güvenli yürümesini ve amaca erişmesini sağlamaya yönelik, yargılama hukuku açısından zorunlu hallerde hâkimin verdiği karara dayanan bir önlemdir. Ancak, tutuklama, bir önlem olduğu kadar kişi özgürlüğünü kısıtlayan bir mahiyet de taşımaktadır. Tutuklulukta geçen sürelerin hükmedilen ceza süresinden kısmen veya tamamen indirilmesi (mahsubu) ilkesi, suçlu oldukları henüz kesin olarak bilinmeyen kişilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılması dolayısıyla ortaya çıkan haksızlıkları gidermek, önleyici amaçlarla yoksun bırakılan özgürlüğün iadesi için kabul edilmiştir.

765 Sayılı Türk Ceza Kanununun 40. maddesinin 1. fıkrasında, "Hüküm kat"iyet kesbetmeden evvel vuku bulan mevkufiyet ceza mahkûmiyetlerinden indirilir." hükmü ile tutukluğun ceza süresinden indirilmesinin zorunlu olduğu kabul edilmiştir.

Ancak, buradaki mevkufiyet, teknik anlamda, tutuklama müzekkeresine dayanılarak özgürlüğün sınırlandırılması anlamında dar yorumlanmamalı, işlenen suç nedeniyle maruz kalınan her türlü özgürlüğün kısıtlanması sonucunu doğuran tüm haller olarak anlaşılmalıdır. Nitekim, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 63. maddesinde, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceği hükme bağlanmıştır.

Tutuklu kalınan sürenin mahkumiyetten mahsup edilebilmesi için, tutukluluğun mahsup yapılacak suça konu mahkumiyete ait olması gerekmemektedir. Nitekim, 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun 40. maddesinde, tutukluluğun, "ceza mahkûmiyetlerinden" indirileceği hükme bağlanarak, tutukluluğun başka bir hükümlülükten indirilebileceği kabul edilmiştir. 5237 Sayılı Kanunun 63. maddesinde, "mahkûmiyetler" sözcüğü yerine, "hükmolunan hapis cezasından" ibaresinin yazılı olması, tutukluluğun yalnızca ait olduğu suça ilişkin ceza mahkûmiyetinden mahsubun yapılacağı sonucunu da doğurmamaktadır. 5271 Sayılı CMK" nun 144. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Gözaltı ve tutukluluk süresi başka bir hükümlülüğünden indirilenler", tazminat isteyemeyecek kişiler arasında sayılmış bulunmaktadır. Bu hüküm de, açıkça tutukluluk süresinin başka bir mahkumiyetten mahsubunun olanaklı olduğunu göstermektedir. Görüleceği üzere, mahsup konusunda önceki düzenlemeden farklı bir durum bulunmamaktadır.

06.03.1940 tarih ve 1940/5-68 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 30.12.2003 tarih ve 2003/8-291-303, 1. Ceza Dairesinin 18.07.1994 tarih ve 1994/3293-2484, 2. Ceza Dairesinin 02.12.1981 gün ve 7441/7800 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; tutukluluğun, mahsup yapılacak suça konu mahkumiyete ait olması gerekmeyip, sanığın tutuklu kaldığı suçtan dolayı verilecek (beraat veya mahkûmiyet) hükmün kesinleşmesinden önce işlemiş olduğu diğer bir suç nedeniyle de tutuklu kalınan sürenin mahsubu olanaklıdır. Burada önemli olan husus, mahsuba konu mahkûmiyete ait suçun, tutuklu kalınan suçtan verilen hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesidir.

06.03.1940 tarih ve 1940/5-68 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, beraat eden bir şahsın beraat ettiği suçtan dolayı mevkuf kaldığı müddetin, beraat kararının kesinleşmesinden evvel işlemiş olduğu diğer suç için verilen ceza müddetinden mahsup edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu kararda, yalnızca beraat hükmü kesinleştikten sonra işlenmiş olan suçtan mahkûmiyet halinde evvelce beraatla sonuçlanan suçtan dolayı tutuklu kalınan sürenin beraatten sonra işlenen suçtan verilecek ceza süresinden indirilmesinin kanun hükümlerine uygun olmayacağı kabul edilmiş, böylece tutuklamaya neden olan suçtan beraat edilmesi halinde yeniden suç işlemeye teşvik edebileceğine ilişkin olasılık ve sakıncanın ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Somut olayımızda, karardaki mahsup yasağı ile ilgili istisnai durum söz konusu değildir, mahsup koşulları gerçekleşmiştir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 07.09.2005 tarih ve 6338-8804 sayılı kararında da, tutuklu kalınan sürenin mahkum olunan cezadan mahsubu için, mahsup edilecek cezaya ilişkin suçun, tutuklu kalınan suç nedeniyle verilen beraat kararının kesinleşmesinden önce işlenmesinin yeterli olduğu, henüz kesinleşmemiş beraat kararına ilişkin davada tutuklu kalınan sürenin, 765 Sayılı TCK" nun 17. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilen ceza süresinden mahsubu gerektiği belirtilmiştir.

Belirtilen yasal düzenleme ve yerleşik içtihatlara göre, hükümlünün işlemiş olduğu ikinci suç nedeniyle tutuklulukta geçirdiği sürenin, şartlı salıverilmesinin geri alınması nedeniyle infaza başlanılan bakiye cezasından mahsubu mümkün bulunmaktadır.

Burada çözümlenmesi gereken ikinci sorun ise; hükümlünün işlediği ikinci suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerinin ne kadarının, şartla salıverilmenin geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edileceğidir. Diğer bir anlatımla, şartlı salıverilmenin geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezadan, ikinci suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürenin tamamı mı? Ya da, ikinci suç için verilen cezanın 647 Sayılı Kanunun 19. ve Ek 2. maddeleri uyarınca infazı gereken süreyi aşan tutukluluk süresi mi? Yoksa, tutuklu kalınan suçtan verilen ceza süresini aşan tutukluluk süresi mi mahsup edilecektir?

İçtima (cezaların toplanması), bir kişi hakkında çeşitli suçlardan dolayı hüküm veya ceza kararnamesiyle verilen cezaların toplanmasıdır. (Mülga 765 Sayılı TCK" nun 68. md. 1412 sayılı CMK" nun 403. md.) Bir kimsenin işlediği bir suçtan dolayı henüz kesin bir mahkumiyete uğramadan veya böyle bir mahkumiyete uğramış ise de cezasını tamamen çekmeden ikinci bir suç işlenmesi halinde suçların ve cezaların toplanması bahse konu olur. (Gözübüyük, TCK Şerhi, s.892) içtima kararı verilebilmesi için, içtimaya tabi olacak cezaların önceden infaz edilmemiş olması zorunludur. Eğer, hükmolunan cezadan fazla tutuklu kalınmış ise, fazla çektirilen süre nedeniyle içtima değil, mahsuba ilişkin hükümler uygulanır. (Güler-Taşdemir Ceza Yargılama Usulü s. 820) "... Dikkat edilmesi gereken en önemli husus, içtimaya konu olabilecek hüküm veya ceza kararnamelerin fiilen ve hukuken infazının olanaklı bulunması zorunluluğudur." (C.G.K" nun 04.05.1992 gün ve 1-67/129 sayılı kararı)

Cezaların toplanmasına, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer verilmemiş, bu husus 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda düzenlenmiştir. Kanunun 99. maddesinde, bir kişi hakkındaki başka başka kesinleşmiş hükümler için, koşullu salıverilmenin düzenlendiği 107. maddenin uygulanması yönünden bir toplama kararı isteneceği öngörülmüştür. Aksi takdirde, yani, koşullu salıverilmenin söz konusu olmayacağı bir durum var ise, cezaların toplanmasına karar verilmeyecektir.

Somut olayda, hükümlünün şartla salıverilmesinden sonra işlediği suç nedeniyle 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı halde, bu suçtan 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kaldığı, hükümdeki cezanın tamamının (tutuklu olarak) infaz edildiği, hatta hükümlülük süresinden 16 gün fazla tutuklu kalındığı anlaşılmaktadır. Yine, hükümlünün şartla salıverilme kararı geri alındığından dolayı bakiye cezasının infazı yönünden yeniden şartla salıverilmesi de mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ikinci suçu nedeniyle cezasının tamamı infaz edilmiş olduğundan cezaların içtima edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, cezalardan öncelikle şartla salıverilmesi geri alınan cezanın, daha sonra ise ikinci suç nedeniyle verilen cezanın infaz edilmesi, mahsup talebinin kabulü yönünde karar verilmesi gerektiğine ilişkin kanun yararına bozma istemi yerinde bulunmamaktadır.

Yine, ikinci suç nedeniyle hükmedilen cezanın müstakilen infaza alınması halinde, 647 sayılı Kanunun 19. ve Ek 2. maddelerine göre şartla tahliyeye hak kazanacağı süreden fazla olan tutukluluğun da, bu hükmün kesinleşmesinden önce işlenen suçtan verilen cezadan mahsubu mümkün bulunmamaktadır. Çünkü, fazla süre cezayı aşan süre değildir. Şartla tahliye ile infaz bitmemektedir. Bu nedenle, hükümlü ve vekilinin bu yöndeki istemleri de isabetli görülmemiştir.

Ancak, hükümlünün tutukluluk süresinin ceza mahkumiyetinden fazla olması halinde artan sürenin hükmün kesinleşmesinden önce işlenen başka bir mahkumiyetten indirilmesi mümkündür. Nitekim, YCGK"nun 30.12.2003 tarih ve 8-291-303, 1. Ceza Dairesinin 18.07.1994 tarih ve 3293-2484 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Dolayısıyla, hükümlünün ikinci suçtan verilen ceza müddetinden fazla olan 16 günlük tutukluluk süresinin, daha önce kesinleşmiş olan mahkumiyetinden, yani şartlı salıverilmesinin geri alınması nedeniyle infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu yöndeki, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ile bu karara yönelik itiraz talebinin reddine ilişkin Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı yasaya uygun bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerekir iken, yazılı gerekçeyle Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.03.2004 tarih ve 2004/61 değişik iş sayılı kararının bozulmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır," gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 12.09.2005 tarih ve 2005/2280-2431 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi, isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, hükümlünün şartla tahliye edilmesinden sonra ancak bihakkın tahliye tarihinden önce işlediği yeni suç nedeniyle tutuklu kaldığı sürelerin, daha önce kesinleşmiş olan ve şartla salıverilme kararının geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilip edilemeyeceği, mahsubunun olanaklı olduğunun kabulü halinde ise, mahsubu gereken sürenin nasıl belirleneceği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, mahsup, ve tutuklama kavramları, mahsup kurumunun hukuki gelişimi, bu konudaki yasal düzenlemeler, yargısal uygulamalar ve öğretideki görüşlerin irdelenmesi gerekmektedir.

Tutuklama, ceza yargılamasının güvenli yürümesini ve amacına erişmesini sağlamaya yönelik ve yargılama hukuku açısından zorunlu hallerde hakimin verdiği karara dayanan bir önlemdir. Yargılamadaki amaca göre önleyici bir koruma önlemi olduğu kadar kişi özgürlüğü ve güvenliğini kısıtlayan bir içerik de taşımaktadır. Bu nedenle mukayeseli hukukta, sistemler ve sistemlerin dayandığı prensipler farklı olmakla birlikte, kendisine ceza verilmiş olan şahsın, bu cezasından daha önce sınırlandırılmış özgürlük sürelerinin hükmedilen cezasından indirilmesi kabul edilmiştir. Mevkufiyetin (tutukluluğun) mahsubu olarak adlandırılan bu kurumdan amaç, kendisine ceza verilmiş mahkûmun bu cezasından daha evvel çekilmiş, özgürlüğü sınırlayıcı önlemler nedeniyle özgürlüğünden yoksun kaldığı sürelerin tamamen veya kısmen indirilmesinden ibarettir.

Mahsup konusunda, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Ceza Yasamızın 40. maddesinin 1. fıkrasındaki, hüküm kesinleşmeden önce meydana gelen tutukluluğun ceza mahkûmiyetlerinden indirileceği ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 63. maddesindeki; "Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir." şeklindeki hükümler ile, her iki yasada da mahsubun mecburiliği (hukukî) sistemi kabul edilmiş, benzer düzenlemelere 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasının 177 ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Yasasının 251/1 maddelerinde de yer verilmiştir. Bu sisteme göre, mahkûm kusuru ile tutuklu kalmış olsa dahi, tutukluluk süresinin verilen cezadan indirilmesi zorunludur. Bu sistemde yargıcın görevi, indirim yapılması için gerekli yasal koşulların doğup doğmadığını kontrol, doğmuş ise yapılan indirimin hesabında hata yapılıp, yapılmadığını denetlemekten ibarettir. Mahsubun hukuki esası hakkında, bu kurumun cezanın hafifletilmesi nedenlerinden biri olduğu, evvelce çekilmiş bir ceza olduğu, hususi af olduğu konusunda çeşitli görüşler bulunmakta ise de, mahsup, suçlu olduğu henüz kesin olarak bilinmeyen kişilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılması dolayısıyla ortaya çıkan haksızlıkları gidermek için başvurulan ve kişisel özgürlükleri anayasal düzeyde güvence altına alan, önleyici amaçlarla yoksun bırakılan özgürlüğün iadesi için kabul edilen hukuki bir kurumdur. (İçel, Kayıhan, Mevkufen Geçen Müddetin Mahsubu, sh. 571 vd, Centel, Nur, Ceza Muhakemesi Hu-kukunda Tutuklama ve Yakalama, sh. 211 vd, Gölcüklü, Feyyaz, Ceza Davasında Şahıs Hür-riyeti, sh. 161 vd)

Ancak 765 sayılı Yasanın 40. maddesindeki mevkufiyet (tutukluluk), teknik anlamda, tutuklama müzekkeresine dayanılarak özgürlüğün sınırlandırılması anlamında dar yorumlanmayıp, "bir suç dolayısıyla suçlunun hürriyetinin sınırlandırılması mahiyetinde ve o maksatla geçirdiği süre" şeklinde geniş yorumlanmalı, yasalarda aksine bir düzenlemenin bulunmadığı hallerde, (örneğin CYUY.nın 404/2. maddesi) kesin hükümden önce sanığın özgürlüğünün sınırlandırılması sonucunu doğuran tüm süreler şeklinde anlaşılmalıdır. Nitekim bu husus, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 11.10.1993 gün ve 103-101 sayılı kararında, "işlenen bir suç sebebiyle maruz kalınan her türlü özgürlüğü kısıtlayıcı sürelerin, niteliğine bakılmaksızın hükümlülük süresinden indirilerek cezanın infazının yapılması gerekmektedir." şeklinde açıklanmış, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 63. maddesinde de, hükmün kesinleşmesinden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirileceği hükme bağlanmakla, yargısal kararlarda vurgulanan hususlar yasal bir temele oturtulmuştur.

Görüldüğü gibi, 765 sayılı Yasanın 40 ve benzer düzenlemeleri içeren 5237 sayılı Yasanın 63. maddeleri uyarınca, mahkûmiyet hükmü kesinleşmeden önce gerçekleşen tutukluluk veya özgürlüğün kısıtlanması sonucunu doğuran tüm süreler ceza mahkûmiyetinden indirilecektir.

Tutuklu kalınan sürenin mahkûmiyetten mahsup edilebilmesi için, tutukluluğun mahsup yapılacak suça konu mahkûmiyete ait olması gerekmeyip, sanığın tutuklu kaldığı suçtan dolayı verilecek hükmün kesinleşmesinden önce, işlemiş olduğu diğer bir suç nedeniyle de tutuklu kalınan sürenin mahsubu olanaklıdır. Burada önemli olan husus, mahsuba konu mahkûmiyete ait suçun, tutuklu kalınan suçtan verilen hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesidir.

Bu husus 06.03.1940 gün ve 5-68 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; bir şahsın çeşitli suçlarının bir mahkemede birleştirilerek bir hükme bağlanması veya ayrı ayrı bakılarak hükümlerin usulün 403. maddesi hükmüne göre birleştirilmesi halleri, cezanın infazı bakımından farksız olup, birlikte hükme bağlanan iki suçtan birinden beraat diğerinden mahkûmiyetine karar verildiği halde, beraat ettiği suçtan dolayı tutuklu kalmış olduğu sürenin mahkûm olduğu ceza süresine mahsubu gerektiği gibi, ayrı ayrı hükümlerle birinden beraet ve diğerinden mahkûmiyet halinde dahi cezanın infazında -beraat kararı ister evvel, ister sonra olsun- beraat ettiği suçtan dolayı tutuklu kaldığı sürenin ceza süresine mahsubu gerekeceği, birden fazla suçlarda cezaların birleştirilmesi ve sonuçta bir hüküm infaz edilmesi, kesin hükümden önce tutuklu olarak geçen sürenin hangi suça ait olursa olsun mutlak surette mahkûm olduğu ceza süresinden indirilmesinin Ceza Yasasının 40. maddesi ve içtimaı hükümlerinin zorunlu sonucu olduğu, ancak beraat hükmü kesinleştikten sonra işlenmiş olan suçtan verilen mahkûmiyetin, beraatle sonuçlanan suçtan dolayı tutuklu kalınan süreden indirilemeyeceği, beraat eden şahsın, beraat ettiği suçtan dolayı tutuklu kaldığı sürenin-beraat kararı kesinleşmeden önce- işlemiş olduğu diğer suç için verilen ceza süresinden mahsup edileceği, şeklinde karara bağlanmıştır.

Ancak; İçtihadı Birleştirme Kararına konu olayda, bir suçtan beraat, diğer suçtan ise mahkûmiyet kararı verilmiş olması nedeniyle, sanığın daha önce işlediği suç nedeniyle tutuklu kalınan sürelerin mahsubu için, tutukluluğa konu soruşturmanın sonuçlanmasına gerek bulunup bulunmadığı ve tutuklu kalınan suça ilişkin davanın beraatle sonuçlanması gerekip gerekmediği yönündeki düşünceler zaman içinde farklı uygulamalara yol açmış ise de, "tutukluluğun mahsubunda, tutuklu kalınan suçtan verilen kararın kesinleşme tarihinden önce bir başka suç yada suçların işlenmesinin yeterli olduğu, tutuklu kalınan suçun beraat veya mahkûmiyetle sonuçlanmasının gerekmeyeceği" (1.CD. 18.07.1994-3293/2484, 9.CD. 25.09.2000-2351/2223), "İçtihadı Birleştirme Kararında her ne kadar mevkuf kalınan suçtan beraet etmiş olma esas alınmışsa da, bu karara hakim olan mantık ve hava beraetin mutlak bir şart olarak kabul edildiğini göstermemekte olup, bu karara mevzuu davanın beraetle neticelenmesinden ibarettir." (As.Yar. 3. D. 09.03.1965-161/214) yönündeki görüşler uygulamada istikrar kazanmıştır.

Öğretide de Doç. Dr. H. Bıyıklı; "içtima hükümlerinin uygulanmasının olanaklı bulunduğu bir aşamada bir kimsenin işlediği iki suçtan biri nedeniyle tutuklu kaldığı sürenin, diğer bir suçtan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünden indirilmesi için, tutuklama kararının mahkûmiyete neden olan suç nedeniyle verilmiş olması gerekmediği gibi, aynı nitelikte bulunması da zorunlu değildir. Önemli olan her iki suçun içtimaının mümkün olduğu bir zamanda işlenmiş olmasıdır. Davaların birleştirilmiş olması veya ayrı ayrı görülmesinin bir önemi bulunmadığı gibi, tutuklamaya neden olan soruşturmanın sonuçlanmış olmasına da gerek yoktur," şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. (Tutukluluk Süresinin Ceza Mahkûmiyetlerinden İndirilmesi, sh. 273 vd.)

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış bulunan 765 sayılı Yasanın 40 ve yine aynı tarihte yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Yasanın 63. madde hükümlerinin benzer düzenlemeleri içermesi nedeniyle, halen mahsup konusunda geçerliliğini koruyan 06.03.1940 gün ve 5-68 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, bu karardaki ilkeler doğrultusunda gelişen yargı kararları ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde, mahsuba karar verilmesi için, tutuklu kalınan suçtan dolayı verilen kararın kesinleşme tarihinden önce bir başka suç veya suçların işlenmiş olması, tutuklamaya neden olan suçta tutuklu kalınan sürenin ikinci suç nedeniyle verilen cezadan fazla olması veya ikinci suçun beraetle sonuçlanması gerekmektedir. Burada önemli olan husus, mahsuba konu mahkûmiyete ait suçun, tutuklu kalınan suçtan verilen hükmün kesinleşmesinden önce işlenmesi olup, bunun da temel nedeni, sanığın daha önceden tutuklu kaldığı süreye güvenerek, yeniden bir suç işlemesine engel olmak düşüncesidir.

Yine çeşitli hukuk sistemlerinde, suçlu olduğu henüz kesin olarak bilinmeyen kişilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılması dolayısıyla ortaya çıkan haksızlıkların giderilmesi için mahsup dışında da başka hukuki çareler getirilmiş ve ülkemiz hukukuna da gerek 466 sayılı Yasa ile gerekse 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın Yedinci Bölüm, 141 vd. maddelerinde, "Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat" başlığı altında, uğranılan zararların tazmini yönünde bir takım kurallara yer verilmiş ve ayrıca Anayasa"nın 19. maddesinde yasaya aykırı olarak özgürlüklerinden yoksun bırakılanların uğradıkları zararların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre Devletçe ödeneceği belirtilmiş ise de, bu hükümler, uğranılan zararların başka bir biçimde tazmininin olanaklı bulunmadığı hallerde geçerlidir. Nitekim bu husus 5271 sayılı Yasanın 144. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde dolaylı bir anlatımla, "Gözaltı ve tutukluluk süresi başka bir hükümlülüğünden indirilenler"in tazminat isteyemeyecekleri şeklinde belirtilmiştir. Görüldüğü gibi uğranılan haksızlığın daha etkin bir biçimde yerine getirilmesine uygun yasal çareler bulunduğunda öncelikle bu yolla haksızlığın giderilmesi, yasanın dayandığı sistemin temel amacını oluşturmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükümlünün, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.1994 tarihinde kesinleşen 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCK"nun 448, 51/2, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri gereğince 8 yıl ağır hapis, 1 yıl hapis ve 160.000.- lira ağır para cezasıyla cezalandırıldığı ve bu cezasından 01.09.1996 tarihinden geçerli olarak koşullu salıverildiği;

Bihakkın tahliyesi gerçekleşmeden deneme süresi içinde 17.05.2000 tarihinde işlediği yeni suçtan dolayı, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.06.2003 tarihinde kesinleşen, 26.12.2001 gün ve 301-455 sayılı kararı ile 765 sayılı TCK"nun 464/1, 51/1, 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu suçtan 20.05.2000- 03.09.2001 tarihleri arasında, 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kaldığı;

Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2003 tarih 239 Değişik İş sayılı kararıyla 765 sayılı TCK"nun 17. maddesi uyarınca koşullu salıverilme kararı geri alınarak, ikinci suçun işlendiği 17.05.2000 tarihi ile bihakkın tahliye tarihi olan 22.01.2002 tarihleri arasında kalan sürenin tamamen çektirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü gibi, hükümlü 17.05.2000 tarihinde işlediği suç nedeniyle 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklulukta kalmış ve bu hüküm 04.06.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesince TCK"nun 17. maddesi uyarınca koşullu salıverilme kararı geri alınarak bakiye sürenin aynen çektirilmesine karar verilen hüküm ise 06.12.1994 tarihinde kesinleşmiş olup, gerek yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Yasanın 40. maddesi gerekse 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 63. maddesi uyarınca bakiye cezasının aynen infazına karar verilen suça ilişkin mahkûmiyetin, tutuklu kalınan suçtan dolayı verilen mahkûmiyet kararından önce kesinleşmesi nedeniyle mahsup koşulları oluşmuştur. Sanık artık tutukluluk süresinin varlığına güvenerek yeni bir suç işlememiş, aksine işlediği ikinci suç nedeniyle asıl cezasından fazla tutuklu kalmak suretiyle haksızlığa uğramıştır. Bu itibarla sonraki suç nedeniyle tutuklulukta geçirdiği artık sürenin önceki mahkûmiyetinden mahsubu için yasal koşullar oluşmuştur.

Şartlı salıverilmenin geri alınması nedeniyle aynen infazına karar verilen bakiye cezadan, ikinci suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürenin tamamının mı, yoksa ikinci suç için verilen cezanın 647 sayılı Yasanın 19. ve Ek 2. maddeleri uyarınca infazından sonra kalan sürenin mi, yoksa tutuklu kalınan suçtan verilen ceza süresini aşan tutukluluk süresinin mi mahsup edileceği hususuna gelince;

Cezaların toplanması sistemine 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer verilmemiş, 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 99. maddesinde, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümlerin bulunması halinde koşullu salıverilmenin düzenlendiği 107. maddenin uygulanması yönünden bir toplama kararı isteneceği hükme bağlanmıştır. Bu sistemde cezaların toplanması, ancak koşullu salıverilmenin söz konusu olması halinde mümkün olabilecektir. Somut olayda, 765 sayılı TCK"nun 17. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilen bakiye cezaya koşullu salıverilme hükümleri uygulanamayacağından bu maddenin uygulanması olanaksızdır.

Hükümlünün şartla salıverilmeden sonra işlediği suç nedeniyle 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılıp, bu cezanın tamamının tutuklu olarak infaz edilmesi, şartlı tahliye kararına konu mahkûmiyet yönünden de yeniden şartlı tahliye hükümlerinin uygulanamaması nedeniyle yürürlükten kaldırılan 765 ve 1412 sayılı Yasa hükümleri uyarınca da cezaların içtiması olanağı bulunmamaktadır.

Yine, ikinci suç nedeniyle hükmedilen cezanın müstakilen infaz edilmesi halinde de, hükümlünün önceki mahkûmiyetinden mahsubu gereken fazla süre, 647 Sayılı Kanunun 19. ve Ek 2. maddelerine göre şartla tahliyeye hak kazanacağı süreden fazla olan süre olmayıp, mahkûmiyet süresini aşan 16 gündür. Zira koşullu salıverilme ile infaz işlemi sona ermeyip, devam etmektedir.

Bu açıklamalarda da görüldüğü üzere; hükümlünün 17.05.2005 tarihinde işlediği suçtan dolayı, Konya Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinin 2000/116 sorgu sayılı kararıyla 20.05.2000 tarihinde tutuklanıp, 03.09.2001 tarihinde salıverilmesi ve dolayısıyla bu suça ait tutukluluğun öncelikle bu mahkûmiyetinden mahsubu, kalan süre bulunduğu taktirde, ancak bu sürenin ilk suç nedeniyle verilen cezadan mahsubunun olanaklı olacağı, bu sürenin de koşullu salıverilme ile infaz işleminin sona ermemesi nedeniyle, kalan sürenin hükümlünün ikinci suçtan verilen ceza süresinden fazla olan 16 gün olduğu, dolayısıyla ceza süresinden fazla olan 16 günlük tutukluluğun hükümlünün, daha önce kesinleşmiş olan mahkûmiyetinden, yani şartlı salıverilmesinin geri alınması nedeniyle infazına karar verilen bakiye cezasından mahsup edilmesine ilişkin Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2003 gün ve 331 D. İş sayılı kararı ile bu karara yönelik itiraz talebinin reddine ilişkin Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin kararında yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, Adalet Bakanının 18.03.2004 gün ve 61 D. İş sayılı red kararına ilişkin kanun yararına bozma isteminin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Özel Dairece kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi yerine, kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, Yargıtay C.Başsavcılığının haklı nedenlere dayanan itirazının kabulüne karar verilmelidir.

....................

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden, S. Çilesiz ve S.Zeki İskender,

1.) Hükümlünün, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.1994 tarihinde kesinleşen 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCK"nun 448, 51/2, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri gereğince aldığı 8 yıl ağır hapis 1 yıl hapis, 160.000.- lira ağır para cezasıyla cezalandırıldığı, bu cezasından 01.09.1996 tarihinden geçerli olarak koşullu salıverildiği;

2.) 17.05.2000 tarihinde işlediği suçtan dolayı, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.06.2003 tarihinde kesinleşen, 26.12.2001 tarih, 301-455 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCK"nun 464/1, 51/1, 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin suçtan 20.05.2000- 03.09.2001 tarihleri arasında, 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kaldığı;

3.) Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2003 tarih 239 Değişik İş sayılı kararıyla 765 sayılı TCK"nun 17. maddesi uyarınca koşullu salıverilme kararı geri alınarak, ikinci suçun işlendiği 17.05.2000 tarihi ile bihakkın tahliye tarihi olan 22.01.2002 tarihleri arasında kalan sürenin tamamen çektirilmesine karar verildiği;

4.) Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2003 tarih, 331 D.İş sayılı kararıyla koşullu salıverilme kararının geri alınmasına neden olan ikinci suçtan dolayı tutuklu kaldığı sürenin 16 gününün koşullu salıverilmenin geri alınmasına ilişkin suçtan mahsup edilmesine karar verildiği, bu karara karşı yapılan itirazın, Konya 3. Ağır Ceza mahkemesinin 18.03.2004 tarih 61 D. İş sayılı kararıyla reddedildiği;

5.) Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, "koşullu salıverilmeye ve koşullu salıverilmenin geri alınmasına konu, Konya 2. Ağır Ceza mahkemesinin 22.12.1993 tarih ve 25-164 sayılı kararının 06.12.1994 tarihinde kesinleştiği, bu kararla verilen cezadan mahsubu istenilen tutukluluğun ise 20.05.2000-03.09.2001 tarihleri arasında gerçekleştiği gerekçesiyle mahsuba izin veren kararı bozduğu;

Anlaşılmaktadır.

II.) İtiraz konusunu oluşturan sorun :

İtiraz konusu sorunun konusu ve kapsamı, 5237 sayılı Yasanın 765 sayılı TCY"nın 40/1. maddesine koşut olarak düzenlenen, 63/1. maddesinin ilk cümlesinde yer alan, "Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir…

…" kuralının yorumuna ve somut olaya uygulanma koşullarına ilişkindir.

III.) Olayla ilgili yasa normları :

765 sayılı Yasanın 40. maddesinde, "Hüküm kat"iyet kesbetmeden vukubulan mevkufiyet ceza mahkûmiyetlerinden indirilir …

…" ve buna koşut olarak, 5237 sayılı TCY"nın 63. maddesinde, "Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir …

…" hükmüne yer vermişlerdir. Bu maddelerden anlaşıldığı gibi hukukumuzda, hükümlü bakımından hak oluşturan, zorunlu "mahsup" sistemi benimsenmiştir. Hemen belirtelim ki, yasanın sisteminde, cezanın kesinleşmesine kadar olan kişi özgürlüğünü sınırlandıran sürelerin mahsubu kabul edilmektedir. Başka bir anlatımla, karardan önce ve de karar ile kesinleşme tarihleri arasında geçen zaman diliminde gerçekleşebilecek olası bir tutukluluğun "mahsubuna" olanak tanınmıştır. İnfaz sistemimizde, kesinleşmiş ceza kararlarının derhal yerine getirilmesi öngörüldüğünden, çektirme işlemine başlandıktan sonra kişinin özgürlüğünün başka bir nedenle kısıtlanmasının gerçekleşmeyeceği varsayılarak kesinleşmeden sonra "mahsuba" izin verilmemiştir.

IV.) Öğretide ileri sürülen görüşlere değinilmesi konuya açıklık getirecektir, şöyle ki :

1.) Prof. Dr. Kayhan İçel, "Mevkufen Geçen Müddetin Ceza Mahkûmiyetinden Mahsubu" başlıklı makalesinde, (İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. XXIX, sayı 1963/ 3, sayfa 572) :

"Bugün umumiyetle bütün ceza kanunları hükmün kesinleşmesine kadarki müddetin mahkûmiyetten mahsubunu (mecburi veya takdiri) kabul etmektedirler. Norveç Ceza Kanunu 60. maddesinde sadece hükümden evvelki mevkufiyetin mahsubundan bahsetmektedir. Buna mukabil, hüküm kesinleştikten sonra infaz emrine kadar geçen müddetin mahsubunu Norveç Ceza Usul Kanununun 475. maddesi tanzim etmiştir. Türk Hukukuna bakacak olursak; Ceza Kanunumuz 40. maddesinde "Hüküm kat"iyet kesbetmeden vukubulan mevkufiyet ceza mahkûmiyetlerinden indirilir" demek suretiyle, hükmün verilmesiyle kat"iyet kesbetmesi arasındaki mevkufen geçen müddetin de mahsubunu kabul eylemiş bulunmaktadır. Kaide olarak, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünün infazına derhal başlanması lâzım geldiğinden, kanun, hükmün kat"iyet kesbetmesinden sonraki mevkufiyet durumunu nazara almamıştır;"

2.) Doç. Dr. Hasan Bıyıklı, "Tutukluluk Süresinin Ceza Mahkumiyetinden İndirilmesi" adlı makalesinde (Yargıtay Dergisi, C. IX 1983, sayı 3, sayfa 276) :

"TCK.nun 40. maddesinde, "Hüküm kat"iyet kesbetmeden evvel" tabiri kullanılmış olduğuna göre, ancak mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden önceki tutukluluk süreleri ceza mahkûmiyetinden indirilecektir. Mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi ile hemen infaza başlanması kural olduğuna göre zaten hükmün kesinleşmesinden sonraki tutukluluk süresinden söz etmeye fiilen olanak yoktur. Ancak, burada şöyle bir sorun doğabilir. Hükümlü, hükmün kesinleşmesinden sonra CMUK.nun 400. maddesi uyarınca izin almış olup ta, bu izin süresi içinde işlediği başka bir suçtan dolayı tutuklanırsa ne olacaktır? Kanımızca, bu takdirde, mahkûmun almış olduğu iznin düştüğünü kabul etmek ve derhal kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünün infazını başlatmak yerinde olacaktır. Bu yapıldığı takdirde, indirim sorunu doğmayacaktır. Fakat, infaz makamlarının tutuklunun CMUK.nun 400. maddesine göre izinli olduğunu, yani hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğunun farkına varmayıp izin süresinin sonuna kadar tutuklama kararını infaz etmeleri halinde, hükmün kesinleşmesinden sonra meydana gelen bu tutukluluk hali, yasanın açık hükmü karşısında, ceza infazı sırasında nazara alınmamak gerekir. İnfaz makamının bir hatası veya ihmali olan bu durumun, hükümlü aleyhine sonuç doğurması olasıdır. Çünkü, hükümlü infaz izni süresi içinde işlediği iddia olunan suçtan dolayı beraat ettiği takdirde, ileride herhangi bir indirim yapılmayacak, sonuç olarak tutuklu kaldığı süre kadar daha fazla cezaevinde tutulmuş olacaktır;"

3.) Prof. Dr. Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, (İstanbul, 1992 bası, sayfa 214) adlı yapıtında :

"Tutuklu kalınan süre, hükümlülükten mahsup edilecektir (TCK m. 40/ I). Ancak, mahsup edilebilme için, tutuklu kalma, mahkûmiyet hükmü kesinleşmeden önce gerçekleşmiş olmalıdır. Çünkü, TCK m. 40/I"de, hüküm kesinleşmeden önce vukubulan tutukluluğun ceza mahkûmiyetlerinden indirileceği, belirtilmektedir. Yargıtay"a göre de, "TCK 40. maddesinin ilk fıkrası hükmün kesinleşmesinden önce vukubulan tutukluluk ceza mahkûmiyetlerinden indirilir" biçimindeki içeriği ile çok kesin bir açıklık taşımaktadır. Bir başka anlatımla, ceza hükümlülüğünden indirilecek olan tutukluluk, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen tutukluluk olarak vurgulanmakla, (kesinleşme) koşulu dışında başka bir koşula da bağlanmamaktadır;"

Görüşünü savunmuşlardır.

V.) Ceza Mahkumiyetinin kesinleşmesinden önceki tutukluluğun mahsubuna olanak tanıyan bir çok yargısal karar bulunmaktadır, örneğin :

1.) Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 10.07.1965 tarih ve 4381-6221 sayılı kararında,

"…

… Mahkûmiyet hükmü kesinleştikten sonra işlediği başka bir suçtan kaldığı tutuklu günlerin mahsubu talep edilmektedir. TCK"nun 40. maddesi, hüküm kesinleşmeden evvel vukubulan mevkufiyeti ceza mahkûmiyetlerinden indirilmesini amirdir. Yani, 40. maddenin uygulanabilmesi için, mevkufiyetin evvel, mahkûmiyetin sonra olması icabeder …

…"

2.) Yargıtay 6. Ceza Dairesi"nin 05.05.1997 tarih ve 4921-4691 sayılı kararında da:

"…

… 03.1996 tarihinde kesinleştiği, 09.04.1996 tarihinde işlediği diğer suçtan dolayı 12.04.1996-24.06.1996 tarihleri arasında tutuklu kaldığı anlaşıldığına göre, TCK"nun 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hüküm kesinleşmezden önce gerçekleşen ceza hükümlerinde indirilir hükmü ve 06.03.1940 tarihli 5/68 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca kesinleşen mahkûmiyet kararından sonra işlenen suç nedeniyle tutuklulukta geçen sürelerin mahsubuna karar verilemez...;"

Denilmek suretiyle, açıkça anlaşılıyor ki, ceza kararının kesinleşmesinden sonraki tutukluluğun mahsubuna olanak tanımamıştır.

VI.) Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.03.1940 gün ve 05/68 sayılı kararının öngördüğü esaslar şöyle özetlenebilir : "Bir suçtan dolayı tutuklu kalınan sürenin başka bir suçtan indirilmesi içtima kurallarının zorunlu bir sonucudur. Tutukluluğun gerçekleştiği suçun beraatla sonuçlanması gerekmediği gibi, -İçtihadı Birleştirme Kararında inceleme konusu yapılan olayın beraat olması bir rastlantıdır- kesinleşmiş ceza mahkûmiyetlerinin tutuklama kararlarına göre öncelikle infaz edilmesi ilkesinden hareketle, herhangi bir nedenle sonuçlanmamış davada, kesin hükümden önce tutuklu olarak geçen sürenin hangi suça ait olursa olsun mutlaka mahkûm olunan ceza süresinden indirilmesi zorunludur. Yeter ki mahsup edilecek ceza kararının kesinleşmesinden önce gerçekleşmiş bir tutukluluk süresi bulunsun. Ayrıca beraatla sonuçlanan bir davadan tutuklu kalınan sürenin başka bir suçtan indirilebilmesi için aranması gereken koşul, ceza kararının tutukluğun gerçekleştiği beraat kararının kesinleşme tarihinden önceki bir tarihte işlenmiş olmasıdır. Eğer bu koşul ileri sürülmezse, sanığa bilinen ve beraat kararının kesinleşmesiyle garantiye alınan mahsup olanağından dolayı yeniden bir suç işlenmesine pirim verilmesi sonucunu doğurur."

VII.) Bu bağlamda somut olay değerlendirildiğinde :

1.) Hükümlünün, 17.05.2000 tarihinde işlediği suçtan Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2001 tarih ve 301-455 sayılı kararıyla 1 yıl 3 ay hürriyeti bağlayıcı ceza aldığı, ancak bu dosyada 1 yıl 3 ay 16 gün tutuklu kaldığı, dolayısıyla 16 gün fazla tutuklu kaldığı, öte yandan, mahsuba konu olan ve koşullu salıverilmeden geri alınan sürenin infazına ilişkin, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.1993 tarihli kararının, 06.12.1994 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Dikkat edildiğinde açıkça görülecektir ki, tutuklu kalınan suça ilişkin karar ile mahsuba konu ve koşullu salıverilmeden geri alınan cezaya ilişkin kararın içtima olanağı bulunmadığı gibi, tutukluluk mahsuba konu kararın kesinleşmesinden çok sonra gerçekleşmiştir. Bu durumda 765 sayılı TCY"nın 40/1. ve 5237 sayılı TCY"nın 63/1. maddelerinde açıkça ifade edildiği üzere, mahsuba konu hükmün kesinleşmesinden sonra gerçekleşen tutukluluğun mahsubuna olanak yoktur. Yasanın bu hükmünün uygulanma koşulları, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı şekilde, oybirliğine yakın bir şekilde bilimsel görüşlerle ve uygulamayla belirlenmiştir.

Belirtelim ki, koyduğu ilkelere yukarıda değinilen, 06.03.1940 tarih ve 5/68 sayılı İçtihadı Birileştirme Kararının uyuşmazlık konusu olayda şeklen uygulanma alanı bulunmamaktadır. Uygulayıcının görev ve yetkisi, yasa normlarını bilimsel yöntemlerle amacına uygun yorumlayarak, önüne konulan somut olayla ilgili, yasaya uygun ve adil bir çözüm üretmektir. Oysa Sayın çoğunluk, aldığı kararla, 765 sayılı TCY"nın 40/1 ve 5237 sayılı TCY"nın 63/1. maddelerinde yer alan, "Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir." şeklindeki düzenlemeyi yok sayarak, ceza kararının kesinleşmesinden sonra gerçekleşen tutukluluğun mahsubuna olanak tanımıştır ki, bu çözüm yönteminin yasanın amacına ve ruhuna aykırı olduğu açıktır.

2.) Öte yandan, "Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat" üst başlığı ve "Tazminat İstemi" alt başlığı altında, 5271 sayılı CMK"nun 141/1. maddesinin (f) bendinin ilk cümlesinde, (466 sayılı Yasanın 1. maddesinin 7. bendine koşut olarak) "Mahkum olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük süresinden fazla olan" kişilerin tazminat isteminde bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır. Hükümlünün ceza mahkumiyetinden 16 gün fazla tutuklu kaldığı tartışmasızdır. Daha önce tazminat alıp almadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Eğer almışsa "mahsup" olanağının kalmadığı ileri sürülebilir. Ancak şu hususu kesin olarak söyleyelim ki, söz konusu haksızlığın giderilmesi için, süresinde olmak koşuluyla, Anayasa"nın 19 ve CMK"nın 141-144. maddeleri gereğince zararının karşılanmasını isteme olanağı her zaman vardır."

Görüşüyle,

Bir Kurul üyesi ise, Özel Daire ilamında belirtilen nedenlerle,

İtirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi Celal Aras ise;

"Mahsup sözcüğü hesap kökünden türemiş olup, sözlük anlamı ile sayılmış, hesap olunmuş, hesaba geçirilmiş anlamına gelmektedir.

Ceza hukukunda mahsup işleminin nasıl yapılacağı 765 sayılı TCK 40. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre "Hüküm katiyet kastetmeden evvel vukubulan mevkufiyet ceza mahkûmiyetinden indirilir.

Mahsup işleminde güdülen temel amaç; suç işlediği şüphesi ile yargılanan bir kişinin hüküm kesinleşmeden evvel yargılama aşamasında tutuklu kaldığı sürelerin gerek yargılandığı suçtan alacağı ceza mahkûmiyetinden; gerekse işlediği diğer bir suç nedeniyle almış olduğu mahkûmiyetinden indirilmesi ve bu suretle ortaya çıkan haksızlıkların giderilmesi, kişilerin mağduriyetinin kısmen olsun telafi edilmesidir.

40. maddede sözü edilen mevkufiyetin sadece "tutukluluk" halini değil, şahsi hürriyetlerin sınırlanması sonucunu doğuran her türlü fiil ve durum olarak anlaşılması gerektiği Yüksek Yargıtay"ın bugüne kadarki tutarlı uygulamaları ile açıklık kazanmış bulunmaktadır. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun 63/1. maddesinde de bu görüşe paralel bir düzenleme getirilmiştir.

Tutuklulukta geçen sürenin kişinin işlediği diğer bir suçtan dolayı aldığı cezadan mahsup edilebilmesi aşağıdaki koşulların varlığına bağlıdır.

1- Sanığın işlemiş olduğu en az iki suç mevcut olması,

2- Suçlarından birinin kesinleşmiş ceza mahkûmiyeti ile neticelenmiş olması, (Hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası)

3- Tutuklamaya neden olan suçun ya beraatle neticelenmesi veya mahkûmiyetle neticelenmişse tutuklu kaldığı sürenin bu mahkûmiyetle verilen cezadan fazla olması,

4- Nihayet son olarak da tutuklu kalınan suçtan dolayı verilen kararın kesinleşme tarihinden önce bir başka suç veya suçların işlenmiş olması gerekmektedir.

TCK.nun 40. maddesinde yazılı mahsup işlemi ile ilgili olarak verilen ve bugüne kadar pek çok hukuki ihtilafın aydınlanmasına ışık tutan 06.03.1940 tarihli ve 5/68 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenen ilke gereğince: Tutuklulukta geçen sürenin mahsubu için tutuklu kalınan suçtan verilen kararın kesinleşmesinden önce diğer bir suçun işlenmiş olması yeterlidir. Tutuklamaya neden olan suçun beraatle veya mahkûmiyetle neticelenmiş olmasının mahsuba engel teşkil etmeyeceği açıktır.

Bu açıklamalar ışığında maddi olayımıza baktığımızda hükümlü Mustafa Demir adam öldürme suçundan 8 yıl ağır hapis, 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan dolayı da 1 yıl hapis cezasına mahkûm olmuş, cezası 06.12.1994 tarihinde kesinleşmiş, 30.12.1994 tarihinde de infaza verilmiştir.

İçtima sonucu 9 yıl üzerinden hesaplanan müddetnameye göre şartlı tahliye tarihi 01.09.1996; bihakkın tahliye tarihi de 22.01.2002 .dir.

Hükümlü bu suçtan şartla tahliye edildikten sonra 17.05.2000 tarihinde işlediği ölümle biten kavgaya katılmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası almış ve ayrıca şartla tahliye kararının da geri alınmasına karar verilmiştir. Bu karar 04.06.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Adı geçen kişi yargılandığı bu suç nedeniyle 20.05.2000-03.09.2001 tarihleri arasında toplam 471 gün tutuklu kalmıştır.

Bu suç nedeniyle verilen 1 yıl 3 ay hapis cezasına karşılık 647 sayılı Yasanın 3267 sayılı Yasa ile değişik 19/1 ve 2148 sayılı Yasa ile getirilen Ek-2 maddelerine göre yatması gereken süre 183 gündür. Yani şartla tahliye edildiği taktirde 183 gün yatması gerekmektedir. Cezanın bihakkın infazı halinde ise yatması gereken süre 455 gündür. Görüldüğü gibi hükümlü her halükarda yatması gereken cezadan fazla tutuklu kalmıştır ve 471 gün tutuklu kaldığı suç nedeniyle verilip 04.06.2003 tarihinde kesinleşen mahkûmiyet hükmünden önce bir başka suç işlemiştir. Yukarıda belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında belirlenen ilke gereğince tutuklulukta fazladan geçen sürenin şartla tahliye kararı geri alınan suçuna mahsup edilmesinde bir engel mevcut değildir. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.07.1994 gün ve 3293-2484 sayılı hükmü de bu görüş doğrultusundadır.

Şimdi burada karşımıza çıkan 2. bir sorun daha var. O da işlediği ikinci suç nedeniyle tutuklu kaldığı sürenin ne kadarının mahsuba esas alınacağı hususudur. Yani ikinci suç nedeniyle verilen cezalar 647 sayılı Yasanın 19. ve Ek-2 maddeleri hükmüne göre belirlenecek infazı gereken ceza süresini aşan kısmın mı, yoksa verilen cezanın bihakkın infazından sonra geriye kalan kısım mı mahsup edilmelidir?

765 sayılı TCK.nun ve 1412 CMUK.nun 403. maddelerinde bir kişi hakkında çeşitli suçlar nedeniyle verilmiş birden fazla cezanın toplanması esası benimsenmişti. CGK.nun 04.05.1992 gün ve 67/129 esas ve karar sayılı kararına göre içtimaya karar verebilmek için hükümlerin (veya ceza kararnamelerinin) fiilen ve hukuken içtimaya olanaklı olması gerekmektedir.

5237 sayılı yeni Ceza Yasasının genel prensibi her bir hükmün diğerinden bağımsız olduğu yolundadır. Ancak 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 99/1. maddesinde bir kişi hakkında hükmolunan her bir cezanın diğerinden bağımsız olduğu vurgulandıktan sonra birden fazla kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü varsa 107. maddedeki "koşullu salıverilme" hükümlerinin uygulanabilmesi için mahkemeden içtima kararı istenebileceği belirtilmektedir.

765 sayılı TCK.nun 3506 sayılı Yasa ile değişik 17. maddesinde: şartla salıverilen hükümlü geri kalan süre içinde işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olur veya mecbur olduğu koşulları yerine getirmez ise şartla salıverilme kararının geri alınacağı, bu taktirde suçun işlendiği tarihten sonraki sürenin aynen çektirileceği ve sadece şartla salıvermeye esas teşkil eden hükmün infazı ile ilgili olarak bir daha şartla salıverilmeden yararlanamayacağı hükme bağlanmıştır.

Burada sözü edilen "şartla salıverilmeye esas teşkil eden ve şartla tahliyeden bir daha yararlandırılmayacak olan hüküm" ilk suça ilişkin hükümdür. Yani şartla tahliyesi geri alınan hükümdür. İkinci suçundan dolayı verilen hüküm ise şartla salıvermeye esas teşkil eden değil şartla salıverilme kararının geri alınmasına esas teşkil eden hükümdür. Dolayısı ile şartla tahliye kararını geri alan hükümlülüğün 647 sayılı Yasanın 19. ve Ek. 2. maddesinden yararlandırılmayacağına dair açık bir hüküm mevcut değildir.

Ayrıca hükümlü 471 gün tutuklu kaldığı ikinci suçtan dolayı aldığı cezadan çok daha fazla tutuklu kaldığından cezası tamamen infaz edilmiştir. Dolayısı ile Ceza Genel Kurulunun yukarıda sözü edilen 04.05.1992 tarihli tararları karşısında hem her iki cezanın TCK.68. maddesi gereğince içtima edilmesi hukuken ve fiilen olanaklı değildir. Hem de zaten infaz edilmiş olan bu cezanın şartla tahliyeden yararlandırılmaması gibi bir durum teknik olarak da mümkün değildir. Çünkü hükümlünün iyi halli olup olmadığını gösterme olanağı elinden alınmıştır.

"Şarta salıverilme kararları" niteliği itibarıyla: Özgürlüğü bağlayıcı cezanın bir bölümünü çekmiş olan ve bu süre için tutum ve davranışlarında iyi halli olduğu, topluma uyum sağlayacağı izlenimini veren ve ceza süresinden daha kısa sürede uslandığını kanıtlayan hükümlülere cezasının geri kalan kısmını belli koşullara bağlı olarak özgürce geçirme fırsatı veren bir infaz kurumudur. Hükümlü geri kalan ceza süresi içinde belirtilen koşullara uymadığı takdirde bakiye cezası aynen infaz edilecektir. Çünkü cezanın infazı ancak bihakkın tahliye ile tamamlanmakta olup, "koşullu salıverme" ile cezanın infazı tamamlanmamış olmaktadır.

Bu nedenle 765 sayılı TCK. 17. maddesinin açık hükmü karşısında hükümlünün şartla tahliye kararı geri alınan hükme ilişkin bakiye cezası yönünden yeniden 647 sayılı Yasanın 19 ve Ek-2 maddesinden yararlandırılması olanaklı değil ise de, mahkûm olduğu 1 yıl 3 ay hapis cezasına karşılık yatması gereken 183 gün yerine 471 gün tutuklu kalması nedeniyle zaten infazı tamamlanmış olan bu cezasından dolayı hükümlünün 647 sayılı Yasanın 19 ve Ek-2 maddelerinden yararlandırılması gerekmektedir. Ceza hukukunun genel prensiplerinden olan "şüphe sanık lehinedir" kuralı gereğince hükümlünün cezasını tutuklu kalarak geçirdiği suçtan dolayı da iyi halli olduğunun kabulü gerekmektedir. Belki aklımıza "efendim iyi halli olduğunu hükümlüye peşinen nasıl tanıyabiliriz" diye bir soru gelebilir. Ancak hükümlünün iyi halliliğini gösterme olanağı zaten elinden alınmıştır. Bunun aksini kanıtlama olanağımızda yoktur. O halde hukukun evrensel kuralı "şüphe sanık lehinedir" kuralı gereğince hükümlünün şartla tahliyeden yararlandırılması ve yatması gereken 183 gün düştükten sonra fazladan yattığı 288 günün şartla tahliyesi geri alınan cezasından mahsubu gerektiği görüşündeyim. Nitekim benzer bir olayda Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.02.2004 gün ve 2004/8-30 E, 40 K. sayılı kararında yaralama ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından yargılamakta iken 46 gün tutuklu kalan ve yargılama sonunda 1.749.150.000 TL ağır para cezasına mahkûm edilen hükümlünün yasal süre içinde bu para cezasını ödememesi üzerine tutuklu kaldığı sürenin yatması gereken cezayı karşılayıp karşılamadığı hususunda önüne gelen infaz işi ile ilgili olarak kararın inceleme tarihinde (24.02.2004) bir gün hapis karşılığı 22.278.000 TL hesabı ile yatacağı süre 78 gün olarak belirlenmiş ve daha sonra 647 sayılı Yasanın 19 ve Ek-2. maddeleri gereğince peşinen şartla tahliyeden yararlandırıldıktan sonra hükümlünün şartla salıverilmesine esas alınacak sürenin 33 gün olduğuna ve tutuklu kaldığı 46 günlük sürenin yatması gereken cezayı karşıladığına ve bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının reddine karar vermiştir." gerekçesiyle itirazın bu değişik gerekçe ile kabulü yönünde oy kullanmıştır.

SONUÇ; Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 12.09.2005 gün ve 2280-2431 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteminin reddine,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 31.01.2006 günü oybirliğiyle karar verildi.