Sanıklar A.... ve M....."in, göçmen kaçakçılığı suçundan lehlerine olduğu kabul edilen 765 sayılı TCY"nin 64. maddesi göndermesiyle 201/a-2. maddesi uyarınca ayrı ayn 2 yıl hapis ve 2.271 YTL adli para cezasıyla; 5682 sayılı Yasa"nın 36. maddesi uyarınca ayrı ayrı 1 ay hapis cezasıyla ve TCY"nin 71. maddesi gereğince sonuçta 2 yıl 1 ay hapis ve 2.271 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin (Edirne İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)"nce 28.09.2005 gün ve 79-224 sayı ile verilen karann sanıklar müdafii ve o yer C. Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi"nce 11.04.2007 gün ve 5780-3002 sayı ile;

" Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre, suçun kanıtlanmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, bu hususlara yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir; ancak,

1-765 sayılı TCK"nın 201/a maddesinin 2. fıkrasına göre eylem başka bir suç oluştursa bile göçmen kaçakçılığı suçundan ceza verileceği ve göçmen kaçakglığına teşebbüs halinin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükmünün yer aldığı, 5237 sayılı TCK"nın 79. maddesinde ise 765 sayılı TCK"nın 201/a-2 madde ve fıkrasındaki hükmünden farklı olarak göçmen kaçakçlığı

suçunun bütün hallerine teşebbüs olanaklı olup, eylem başka bir suç oluştursa bile ayrıca cezalandırılacağına yönelik düzenlemenin yer almaması karşısında;

Olayımızda, sanıkların yasadışı yollardan Türkiye"ye giriş yapmış olup, Yunanistan"a geçmek isteyen yabancı uyruklu göçmenleri İstanbul"dan Edirne"nin Meriç ilçesi Küplü Beldesi Bağlık mevkiine getirdikleri ve aracın lastiğinin patlaması sonucu güvenlik güçlerince yakalandıklarının anlaşılmasına göre; sanıkların kanıtlanan bu eylem/erinin göçmenlerin yurtdışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı ve 5237 sayılı TCK"nın 79. maddesinin uygulanması halinde verilecek cezanın anılan Yasa"nın 35. maddesi uyarınca dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilmesinin gerektiği gözetilerek, 5252 sayılı Yasa "nın 9. maddesi uyarınca önceki ve sonraki yasaların ilgili tüm hükümlerinin olaya ilişkin uygulaması gösterilip bundan sonra ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasa saptanarak hüküm kurulması gerekirken, böyle bir karşılaştırma yapılmaksızın yazılı biçimde uygulama yapılması,

2-Kabul ve Uygulamaya göre de;

a- Sabıkasız olan sanık A.... hakkında 5682 sayılı Yasa"ya aykırılık suçundan tayin edilen kısa süreli hapis cezasının süresi itibarıyla para cezasına veya başka bir tedbire çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi,

b- Sanıklar müdafıinin lehe olan hükümlerin uygulanması talebinin tayin edilen cezanın kısa süreli seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelemeyi de

kapsadığı halde, bu konuda olumlu olumsuz karar verilmemesi" isabetsizliğinden hükmün, birinci bozma nedeni yönünden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş;

Daire Üyelerinden S.Çetinkol île H.Akdağ ise,

"Sanıkların yurda kaçak yollardan girip ve yine yasal olmayan yoldan yurtdışına çıkmak isteyen göçmenlere araç temin ederek İstanbul"dan alıp, yakalandıkları yere kadar taşımak suretiyle yurtdışına çıkmalarına imkan sağladıkları anlaşılmakla, mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından, çoğunluğun eylemin teşebbüs aşamasında kaldığına ilişkin "l" nolu bozma düşüncesine karşıyız," görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 12.06.2007 gün ve 205221 sayı ile; "765 sayılı TCK"nın 201/a-2 madde ve fıkrası, "... daha önce ülkeye soku/muş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal o/mayan yollarla ülkeden çıkaranlara ... ya da bu suçlara teşebbüs edenlere 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere para cezası verilir." hükmünü içermektedir. 765 sayılı TCK"nın 201/a-2 madde ve fıkrasında "ülkeden çıkaranlara" ibaresi bulunduğundan teşebbüs hükümlerinin uygulanmamasını sağlamak düşüncesiyle bu suçlara teşebbüs edenlerin de tamamlanmış suçtan cezalandırması amaçlandığı, bu nedenle "bu suçlara teşebbüs edenler" ibaresinin konulduğu, yasa koyucunun asıl amacının da bu olduğu an/aşılmaktadır.

5237 sayılı TCK"nın 79/1-b madde ve fıkrası incelendiğinde;

"Yabancının yurtdışına çıkmasına imkan sağlayan" ibaresi İle fiilin sınırlandırıldığı ve 3 yıldan 8 yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağının belirlendiği görülmektedir.

765 sayılı TCK"da 201/a-2 madde ve fıkrasındaki "çıkaranlar"ibaresi ile 5237 sayılı TCK"nın 79/1-b madde ve fıkrasında yer alan "imkan sağlayan" cümlelerinin karşılaştırılmasından İse şu sonuçlar çıkmaktadır.

a- 765 sayılı TCK"nın 201/a-2 madde ve fıkrasındaki çıkaranlar"ibaresi teşebbüse müsait olduğundan bir indirici sebebin uygulanmaması için "bu suçlara teşebbüs edenler" ibaresi konularak sınırlama getirilmiştir.

b- 5237 sayılı TCK"nın 79/1-b madde ve fıkrasında ise, "yurtdışına çıkmasına imkan sağlayan"unsuru konulmakla ve imkan"kelimesinin karşılığının Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, ""yararlanılan uygun şart veya durum, olanak, yapabilme gücü" anlamlarını taşıdığı ve bu anlamlar tartışıldığında da teşebbüsü dahi içine alan tamamlanmış suçun bir kural haline getirildiği, yani imkan sağlamakla suçun tamamlandığının yasa koyucu tarafından ifade edilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Yasa koyucunun bu görüşü doğrultusunda suçun tamamlandığı düşünüldüğünden 1 nolu bozma kararının kaldırılması gerektiği sonucuna varıl-mıştır" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire"nin bozma kararındaki 1 nolu bendin kaldırılmasına ve 2 nolu bozma nedeninin aynen bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle. Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Sanıkların olay tarihinde maddi yarar sağlamak amacıyla sayılan tam olarak belirlenemeyen yabana uyruklu kişileri İstanbul ilinden alarak, bu iş için üzerinde değişiklikler yapılmış bir araçla Edirne ili Meriç ilçesi Küplü beldesinde Bağlık mevkiine getirdikleri, burada araçlarının ön lastiğinin patlaması ve çamura saplandığı, bu arada telefonla yapılan ihbar sonucunda kolluk görevlilerince yakalandıkları, ayrıca arazide üç yabana uyruklu kişinin de ele geçirildiği, tanık anlatımları, olay tutanakları ve tüm dosya kapsamı ile sabittir.

Sanıkların eylemlerinin sabit olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sabit olan bu eylemleri nedeniyle sanıkların, göçmen kaçakçılığı suçundan lehlerine olduğu kabul edilen 765 sayılı TCY"nın 201/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu İle Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık, 5237 sayılı TCY ile getirilen düzenleme karşısında suçun kalkışma aşamasında kalıp kalmadığının, buna bağlı olarak da sanıklar hakkında 765 sayılı TCY"nın 201/a-2. maddesinin mi, yoksa 5237 sayılı TCY"nın 79. maddesinin mi uygulanması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

1-13.11.2007 tarihinde yapılan birinci müzakerede;

Olayda uygulanma olanağı bulunan yasa hükümleri incelenerek, kaçak göçmenleri yurtdışına çıkarmak suçunun, kalkışmaya elverişli olup olmadığı hususu incelenmiştir. Birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, konu ikinci müzakereye kalmıştır.

2- 04.12.2007 tarihinde yapılan ikinci müzakerede;

A- Kaçak göçmenleri yurtdışına çıkarmak suçunun, kalkışmaya elverişli olup olmadığı konusunda yapılan incelemede;

Göçmen kaçakçılığı suçu, 09.08.2002 günlü Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4771 sayılı Yasa ile 765 sayılı TCY"ye eklenen 201/a maddesi ile mevzuatımıza girmiştir. 4771 sayılı Yasa"nın genel gerekçesi ve madde gerekçeleri incelendiğinde. Devletimiz tarafından, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ile bu sözleşmeye ek olan Kara, Deniz ve Hava Araçları Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Pratokol"ün imzalanması nedeniyle bu eylemlerin İç hukukta da suç olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim, anılan sözleşme ve ek protokol 04.02.2003 günlü Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4800 ve 4803 sayılı Yasalarla uygun bulunmuşlar ve Anayasa"nın 90. maddesi uyarınca birer iç hukuk hükmü haline gelmişlerdir.

Anılan Protokol"ün 6/2-a maddesi uyarınca taraf ülkelere, kendi hukuk sistemlerinin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla göçmen kaçakçılığı suçuna kalkışmayı da cezalandırmaları yükümlülüğü getirilmiştir. Ancak Protokol, göçmen kaçakçılığı eylemlerine kalkışanların, suç sanki tamamlanmış gibi cezalandırılacağına ilişkin bir hüküm içermemektedir.

Bu açıklamalar ışığında olayda uygulanması olanaklı yasa hükümlerinin incelenmesinde;

765 sayılı TCY"nin 201/a maddesi;

" Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yabana bir devlet tabiiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye"de sürekli olarak oturmasına yetkili mercilerce izin verilmemiş bulunan kimse/erin Türkiye"ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal o/mayan yollardan ülke dışına çıkmalarını sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilir.

Göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine veya böyle bir suça iştirak etmeksizin, daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla ülkeden çıkaranlara, yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılanlara, bu maksatla sahte kimlik veya seyahat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suç/ara teşebbüs eden/ere, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası verilir; suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddi menfaat/er müsadere edilir." hükmünü;

5237 sayılı TCY"nin 79. maddesi ise;

n(l) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a)Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,

b)Türk vatandaşı veya yabancının yurtdışına çıkmasına imkan sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hükmünü taşımaktadır.

Görüldüğü gibi, 765 sayılı TCY"nin 201/a maddesinde, kalkışmanın da tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı öngörülmüş ve göçmen kaçakçılığı eylemleri bir kalkışma suçu olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCY"nin 79. maddesi ise, kalkışmanın da tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağına ilişkin bir hüküm içermemektedir. Yasa koyucu, yeni düzenlemede göçmen kaçakçılığı suçuna kalkışmayı olanaklı hale getirmiştir. Çünkü, 5237 sayılı TCY"de düzenlenmiş kalkışma suçlarının (örneğin, 262, 277, 288, 309, 310 ve 311. maddeler) bulunduğu nazara alındığında, 79. maddede böyle bir hükme yer verilmemesi karşısında, göçmen kaçakçılığı suçunun bir kalkışma suçu olduğunu söylemek olanaksızdır. Bu nedenle, genel hükümler çerçevesinde koşullarının varlığı halinde bu suç yönünden de artık kalkışma hükümleri uygulanacaktır.

Konu öğretide de ele alınmış ve 5237 sayılı TCY"nin 79. maddesindeki düzenleme karşısında artık göçmen kaçakçılığı suçunun kalkışmaya elverişli bir suç olduğu kabul edilmiştir. (Prof. Dr. Durmuş TEZCAN, Doç. Dr. Mustafa Ruhan ERDEM, Yrd. Doç. Dr. Murat ÖNOK; Ceza Özel Hukuku, 5. Bası, sh. 95 vd.; Prof. Dr. Süheyl DONAY; Türk Ceza Kanunu Şerhi, sh. 127 vd.; Araştırma Görevlisi Koray DOĞAN; Göçmen Kaçakçılığı Suçu, sh. 135 vd.; Yrd. Doç. Dr. Ali Hakan EVİK; Göçmen Kaçakglığı Suçu, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, sh. 160 vd.)

Bu itibarla kaçak göçmenleri yurtdışına çıkarmak suçunun, kalkışmaya elverişli bir suç olduğu İlke olarak kabul edilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, "5237 sayılı TCY"nin 79. maddesinde kullanılan "imkan sağlama" ibaresi çok geniş bir kavramdır ve kalkışmayı da içinde barındırır. Göçmen kaçakçılığı suçu Yasamıza 2002 yılı ortalarında girmiş olup, 765 sayılı TCY"deki ilk halinde kalkışma suçu olarak düzenlenmiştir. 2005 yılında 5237 sayılı TCY"deki düzenleme çok kısa bir süre sonra gerçekleştirilmiş olup, yasa koyucunun bu iradesini değiştirmesi için ülke koşullarında iyiye giden herhangi bir gelişme de bulunmamaktadır. Bu nedenle 5237 sayılı TCY"nin 79. maddesindeki göçmen kaçakçılığı suçu da bir kalkışma suçu olduğundan, bu suçun kalkışmaya elverişli bir suç olduğunu kabul etmeye olanak yoktur." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

B- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının esasının ve somut olayda sanıklara yüklenen suçun kalkışma aşamasında kalıp kalmadığının incelenmesinde;

04.12.2007 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, konu ikinci müzakereye kalmıştır.

3- 25.12.2007 günü yapılan müzakerede;

Kalkışma (teşebbüs) hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar şunlardır:

a- Suç kalkışmaya elverişli bir suç olmalıdır.

b- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalıdır.

c- Suç işleme kararı icraya başlanılmalıdır.

d- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır.

Somut olayda, sanıklar yönetimlerindeki araçla, yurtdışına çıkararak yarar sağlamak amacıyla yabancı uyruklu kişileri İstanbul"dan alarak yola çıkmışlar ve Edirne ili Meriç İlçesi Küplü beldesinde Bağlık mevkiine geldiklerinde, ihbar üzerine kolluk görevlilerince yakalanmışlardır. Araç yakalandığında çamura batmış halde ve sol ön lastiğinin patlamış olduğu, bu nedenle aracın hareket edemediği olay tutanakları ile sabittir. Bu nedenle sanıkların, icra hareketlerine başlamalarına rağmen, gerek ihbar üzerine yakalanmaları, gerekse aracın hareket edemeyecek halde olmasından ve bu mekanın hududa uzak bulunmasından dolayı, elde olamayan nedenlerle hareketi tamamlayamadıkları anlaşılmaktadır. Göçmen kaçakçılığı suçunun, 5237 sayılı TCY"nin 79, maddesindeki düzenleme karşısında kalkışmaya elverişli suçlardan olduğu, önceki müzakerelerde ilke olarak kabul edilmiştir. O halde, sanıklara yüklenen suç kalkışma aşamasında kalmıştır.

Bu itibarla suçun kalkışma aşamasında kaldığı anlaşılmakla, Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, "Sanıkların İstanbul"dan aldıkları yabancı uyruklu kişileri sınıra yakın olan Edime ili Meriç ilçesine kadar getirmiş olmaları karşısında, yurtdışına çıkmak için imkan sağlama koşulu gerçekleştiğinden suç tamamlanmıştır. Özel Daire"nin azınlık görüşü ve bu yöndeki Yargıtay C. Başsavcılığı itirazı haklı nedenlere dayandığından kabulüne karar verilmelidir" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay G Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı"na tevdiine,

Göçmen kaçakçılığı suçunun kalkışmaya elverişli bir suç olduğu konusunda 13.11.2007 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 04.12.2007 günü yapılan İkinci müzakerede; Yargıtay C.Baş-savcılığı itirazının esastan görüşülmesinde ise 04.12.2007 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 25.12.2007 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.