Sanığın zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan beraatına ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 12.05.2007 gün ve 48-19 sayılı hüküm, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 01.10.2007 gün ve 229192 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu gereği konuşulup, düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın Üsküdar Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı sırada görevinin kendisine sağlamış olduğu yetkiyi ve nüfuzunu iş sahipleri adına kullanarak işlerini takip ettiği, bu şekilde zincirleme biçimde görevde yetkisini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan kamu davası sonucunda Yargıtay 4. Ceza Dairesince oyçokluğuyla beraatına ilişkin verilen hüküm katılan vekili ve Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Üsküdar Cumhuriyet Savcısı olan sanığın, yağma suçundan yürüttüğü ve H…

….. T…

…."in şikâyetçi, katılan Y.... A...."ın ise sanık konumunda bulunduğu bir soruşturma sonucunda kamu davası açtığı, katılan Y...."u bu davada bir süre tutuklu kalıp tahliye edildikten sonra odasına çağıran sanığın onunla samimi havada bir görüşme yaparak sonunda kendisinden borç adı altında para istediği, dosya içeriğinden işlediği iddia olunan yağma, uyuşturucu ticareti yapma, suç işlemek amacıyla örgüt kurup yönetme gibi birçok suç nedeniyle hakkında çeşitli adliyelerde soruşturmaların ve davaların bulunduğu anlaşılan ve bu nedenle de hâkim ve savcılarla yakın olma gayreti içinde olduğu anlaşılan katılan Y.... "un sanığın istediği bu parayı Kâtibim isimli restoranda Z…

…. H…

….. N…

……. ve Z.... Ö.... ile hep birlikte yemek yedikleri sırada verdiği, bundan sonra aralarında samimi bir ilişkinin doğduğu ve sanığın katılan Y...."un işyerine çok sık olarak gitmeye başladığı, hatta katılanın sanığa "baba" diye hitap edecek derecede yakınlaştıkları, sanığın katılan Y...."a, ""benim olduğum bir yerde sen İstanbul sınırlarında ne yaparsan yap, gidebileceğin yere kadar git, arkandayım" şeklinde konuştuğu, katılan Y...."un bu sözleri "İstanbul"da her türlü suçu işle ben hallederim" şeklinde algıladığı, bunun sonucu olarak ta katılan Y...."un herhangi bir adliyede işi olduğunda sanığa haber verdiği, sanığın da bunlarla kolluğu ya da ilgili savcıyı arayıp ilgilendiği, soruşturmasını kendisinin yaparak yağma suçundan kamu davası açtığı olayın mağduru olan H..... T...."in alacaklısı olarak elinde bulundurduğu 100.000 Amerikan Doları bedelli bir senedi geri alıp borçlusu konumundaki katılan Y...."a vermek için H..... T...."i adliyeye çağırdığı, gelmemesi üzerine bu kez katılan Y.... ile birlikte onun işyerine giderek senedi geri istediği, Y.... A…

…."in vermek istememesi nedeniyle "bu borç M........ borcu Y...."un senedini geri ver yoksa senin için iyi olmaz." şeklinde konuşup senedi protesto masraflarını ödeyerek geriye alıp katılana verdiği, bu olay nedeniyle sanığın katılan Y...."tan miktarı kesin olarak saptanamamakla birlikte 10 milyar civarında para aldığı, katılan Y...."un dövüldüğünün kendisine haber verilmesi üzerine geceleyin onun evine gittiği, katılanın kendisini kamuoyunda suç örgütü lideri olarak bilinen bir kişi tarafından dövüldüğünü beyan etmesi üzerine şikâyetçi olmamasını söylediği, katılan Y...."un gıyabi tutuklu olarak arandığı bir olayda Ümraniye Jandarma Komutanlığınca yakalanması üzerine ayrıcalıklı davranılmasını sağlamak için karakola gidip kendisiyle görüştüğü, bu durumu İlçe Jandarma Komutanının Ümraniye C.Başsavcısına haber verdiği, bu olayla ilgili Ümraniye C.Başsavcılığını aramışsa da Başsavcının talimatı olduğundan kendisine bilgi verilmediği, katılanın gıyabi tutuklu olarak arandığı dönemde kendisiyle toplan 21 kez telefon görüşmesi yaptığı, katılan Y...."un Üsküdar 4. Asliye Ceza Mahkemesinin gıyabi tutuklama kararı nedeniyle 07.05.2004 tarihinde tutuklanması üzerine cezaevi savcısını telefonla arayarak cezaevinde savcı odasında kendisiyle görüştüğü, burada katılan Y...."a kendi hakkında Organize Şube Müdürlüğüne yapmış olduğu şikâyetini geri almasını istediği, yine bu görüşmede talebi üzerine katılanın bir kâğıda yazdığı notla işyerine gidip 3 milyar lira aldığı, sanığın tatil için aralarında arkadaşlık ilişkisinden öte bir yakınlığın olduğu anlaşılan Z.... H..... N..... ile birlikte gittiği Bodrum"da kaldığı otelin masraflarının bir kısmını katılan Y...."a ödettiği, sanığın Z.... H..... N....."ın katılan Y...."un işyerinde çalışıyor gibi gösterilmesi yoluyla her ay düzenli olarak para aldığı, katılan Y...."un işyerinin muhasebe kayıtlarını da tutan Zahide Özcan"ın polise teslim ettiği CD"deki kayıtlara göre toplam 26.157.500.000 lira paranın katılan tarafından sanığa ödendiği, katılan Y...."un nakit para dışında sanığa çek verdiği hatta kredi kartı borcunu bile ödediği dosya içerisindeki kanıtlarla anlaşılmakta olup sanığın yargılamaya konu eylemleri bu şekilde gerçekleştirdiğine ilişkin Özel Dairenin kabulüyle bu noktada bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Suç tarihinin 5237 sayılı TCY"nın yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden önce olması nedeniyle, sanığın davranışlarının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY hükümlerine göre, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 38. maddesinin yansımasını oluşturan 5237 sayılı Yasanın 7/1. maddesindeki "işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanmaz.", yine aynı maddenin 2. fıkrasındaki, "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükümleri ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen, AİHS.nin 7. maddeleri ışığında değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır. Bu konu, Ceza Genel Kurulu"nun 18.10.2005 gün ve 96-118 sayılı kararında ayrıntılı olarak irdelenmiştir.

765 sayılı TCY"nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.

5237 sayılı TCY"nın 257. maddesinde düzenlenen "görevi kötüye kullanma" suçu ise, 765 sayılı TCY"nın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlenen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan "basit rüşvet alma" suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin yasada ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması ile oluşur.

Görüldüğü gibi, 765 sayılı TCY"nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken, 5237 sayılı TCY"nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir. Başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından "TCY"nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez." (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, sh.685 vd.) biçiminde açıklanmıştır.

5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde bahsedilen mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Kişilere haksız kazanç sağlanması, herhangi bir kişiye sağlanmış bulunan "ekonomik anlamdaki" kazanç olarak anlaşılmalıdır. Kamunun zarara uğraması ise, madde gerekçesinde açıkça belirtildiği ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası"nın 71. maddesinde tarif edildiği şekilde "kamunun ekonomik anlamda bir zarara uğraması" demektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın Cumhuriyet savcısı olarak soruşturmasını yürütüp dava açarak sonuçlandırdığı bir olayın tutuklu sanığı olan katılan Y.... A...."ı bu suçtan tahliye olduktan sonra adliyedeki makamına çağırarak şahsi ilişki kurması, sıfatını kullanarak Z.... H..... N....."ı katılanın şirketinde işe yerleştirmesi, katılanın gıyabi tutuklu olarak arandığı bir suçtan yakalandığında kendisine ayrıcalıklı davranılmasını sağlamak amacıyla Cumhuriyet savcısı olarak karakola gitmesi, kendisinin yürüttüğü ve katılan Y...."un sanık konumunda bulunduğu soruşturmanın mağduru olan H..... T...."in alacaklı olarak elinde bulundurduğu 100.000 Amerikan Doları bedelli senedi katılan lehine geri almak için H..... T...."i telefonla adliyedeki makamına çağırması, gelmemesi üzerine de katılanla birlikte işyerine gidip "bu borç Muharremin borcu, Y...."un senedini geri ver yoksa senin için iyi olmaz." biçiminde konuşarak senedi H..... T...."den alıp katılana vermesi, katılanın tutuklanıp cezaevine girmesi üzerine kendisiyle savcı odasında görüşerek hakkındaki şikâyeti geri almasını istemesi şeklindeki eylemler, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY"nın 240. maddesinde öngörülen "görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu" oluşturmaktadır. Sanığın, görevi gereği kendisine tanınan yetkileri amaç dışında kullanarak kişilerin mağduriyetine neden olması ve ayrıca kişilere haksız kazanç sağlaması biçimindeki eylemleri suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY"nın 257. maddesinin birinci fıkrası uyarınca da görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. Sanığın aynı suç işleme kararı kapsamında "zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak" suçu sabit olduğu halde anılan eylemlerin suç oluşturmadığından bahisle sanığın beraatına karar verilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Özel Dairenin oyçokluğuyla vermiş olduğu beraat kararının bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı; "Sanık, katılanı yağma suçundan kendisinin yürüttüğü bir soruşturmanın sanığı olması sebebiyle tanımış, katılanı bu suçtan tahliye olduktan sonra telefonla odasına çağırarak samimiyet kurmuş, sonrasında da bu samimiyeti kendisine "baba" diye hitap edecek derecede ilerletmiştir. Katılan Y.... A...."ın çeşitli adliyelerde işlediği iddia edilen suçlardan dolayı birçok soruşturma ve davasının bulunması nedeniyle hâkim ve savcılarla ilişki kurma arayışına karşılık, sanığın "benim olduğum bir yerde sen İstanbul sınırlarında ne yaparsan yap, gidebileceğin yere kadar git, arkandayım" şeklindeki sözlü ve adliyelerde katılanın herhangi bir işi olduğunda emniyeti veya ilgili savcıyı aramak, yakalandığında karakola, tutuklandığında cezaevine gitmek biçimindeki fiili desteği bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanığın katılan Y...."a sağladığı yardım sanık savcının doğrudan kendisinin yürütmekle yetkili ve görevli olduğu işlemlere ilişkin değildir. Sanık yürütmekte olduğu bir soruşturma veya iddia makamını temsil ettiği bir dava ya da sorumlu olduğu bir cezaevi ile ilgili bir konuda katılana yardımda bulunmamıştır. Yağma suçundan yaptığı soruşturmada da kamu davası açtıktan uzun bir süre sonra yani bu olaydaki görevini tamamlayınca katılan ile menfaat ilişkisi kurmuştur.

Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCY"nın 218. maddesinde;

"Görevine girmeyen ve yapılması veya yapılmaması hususunda yetkili olmadığı bir işi yapacağı kanaatini uyandırarak menfaat sağlayan memura bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ikimilyon liradan beşmilyon liraya kadar ağır para cezası verilir."

Şeklinde ve 5237 sayılı Yasanın "Yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama" başlıklı 255. maddesinde;

" (1) Görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak yarar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır." biçiminde düzenlenen suçun unsurlarının olayımızda gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gereklidir.

Bu suçun oluşabilmesi için, menfaati temin eden kişinin, yapılmasını istediği işin kamu görevlisi olan failin görevine girmediğini ve bu konuda yetkisi olmadığını bilmesi gerekir. Bununla birlikte kamu görevlisi olan fail, menfaat temin ettiği kişiyi herhangi bir şekilde istenilen işi yapabileceğine inandırarak yarar sağlamaktadır. Kişi, kamu görevlisine sağladığı menfaatin haksız bir menfaat olduğunu bilmektedir. Menfaati temin eden kişinin, faile yaptırmak istediği işin yasalara uygun veya aykırı olmasının bir önemi de yoktur.

Suçun tamamlanmış olması için menfaatin sağlanmış olması gerekir. Ayrıca menfaati sağlayan kişinin kamu görevlisi failden yapılmasını istediği işin yapılmasının suçun oluşumu açısından önemi bulunmamaktadır.

Somut olayda, bir kamu görevlisi olduğundan kuşku bulunmayan sanığın görevine girmeyen ve yetkili olmadığı konularda katılan Y...."a "benim olduğum bir yerde sen İstanbul sınırlarında ne yaparsan yap, gidebileceğin yere kadar git, arkandayım" şeklindeki konuşmaları ve davranışlarıyla istenilen işleri yaptırabileceği konusunda güven sağladığı ve bunun sonucunda menfaat temin ettiği sabittir.

Menfaati temin eden kişi konumundaki katılan Y.... Al...."ın sanıktan yapılmasını istediği şeyin onun görevine girmediğini ve bu hususta yetkisi olmadığını bilmesi unsuru da olayda gerçekleşmiştir. Katılan Y...."un, işlediği iddia edilen suçlar nedeniyle birçok adliyede soruşturma ya da davası olması nedeniyle hâkim ve savcıların yetkileri konusunda bilgisinin olduğu, yardım talep ettiği konuların sanığın görevine girmediğini ve doğrudan yetkisi olmadığına da vakıf olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ise, genel anlamda bir düzenleme olup tamamlayıcı bir hüküm özelliği taşımaktadır. Bu suçun oluşumu için eylemin, öncelikle yasadaki herhangi bir suça uymaması gerekir.

Bu nedenlerle olayda sanığın eylemleri özel düzenleme olan "zincirleme biçimde yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama" suçunu oluşturmakta olup, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY"nın 218,219,80. maddelerine göre lehe olan 5237 sayılı TCY"nın 255,43 maddelerinin tatbiki suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmekte iken Özel Dairenin vermiş olduğu beraat kararı isabetsizdir" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi, benzer düşüncelerle sanığın eylemlerinin zincirleme biçimde yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu oluşturduğu, bir Kurul Üyesi de sanığın eylemlerinin suç teşkil etmediği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Katılan vekili ile Yargıtay Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 12.05.2007 gün ve 48-19 sayılı kararının BOZULMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 11.12.2007 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.