Sanık D.... Y....."ın, kusur yeteneği olmayan kişiyi kullanmak suretiyle hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY.nın 142/2-b, 37/2, 35 ve 31/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Samsun 3. Asliye Ceza Mahkemesince 14.03.2006 gün ve 97-135 sayı ile verilen kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.09.2007 gün ve 12062-9539 sayı ile;

"1- Yakınan B..... A......"ın 14.03.2006 günlü oturumda ileri sürdüğü davaya katılma istemi konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden kovuşturmaya devam edilerek hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 238/1. maddesine aykırı davranılması,

2- Cumhuriyet Savcısı Y.... A.... (29921) oturuma katılmadığı halde, hükmün Cumhuriyet Savcısının önünde açıklandığının tutanağa yazılması" isabetsizliğinden hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.11.2007 gün ve 102728 sayı ile;

"Kusur yeteneği olmayan kişiyi aracı olarak kullanmak suretiyle üstte taşınan altınlarının çalınması teşebbüsünde bulunulan müşteki B..... A...... 14.03.2006 günlü oturumda, "sanıktan şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum" şeklindeki beyanı ile davaya katılmak iradesini gösterdiği halde, mahkemece müştekinin bu beyanı olumlu veya olumsuz herhangi bir şekilde değerlendirilmeyerek, müdahillik talebi karar altına alınmamış ve hazır olduğu oturumda karar tefhim edilmiştir.

Hükmün sadece, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi karşısında, müştekinin müdahil olarak davaya katılması halinde, bozmanın sanık aleyhine sonuç doğurması ihtimali olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hükmün bozulmasına karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve sanığın 18 yaşını doldurmamış olması nedeniyle Cumhuriyet Savcısının duruşmaya katılmaması, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 25"inci maddesine uygun olup, kararın sonuna, hükmün Cumhuriyet Savcısı Y.... A...."ın huzurunda açıklandığının tutanağa yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün daktilo hatası olarak düşünülmüştür" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kusur yeteneği olmayan kişiyi kullanmak suretiyle hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık;

1- Yüzüne karşı karar tefhim edilen yakınanın karara karşı temyiz yasa yoluna başvurmaması karşısında, davaya katılma istemi hususunda Yerel Mahkemece olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesinin,

2- Çocuk mahkemesi sıfatıyla görülen davada C.savcısının yargılamaya katılmadığı belirtilmesine karşılık, hüküm fıkrasında huzurunda karar verildiği ibaresine yer verilmesinin;

Bozma nedeni yapılıp yapılamayacağının belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.

1-Birinci uyuşmazlık nedeni incelendiğinde;

Dosya kapsamına göre;

Yerel Mahkemece 14.03.2006 tarihinde yapılan tek oturumda, yakınan B..... A......, sanık D.... Y....., tanık M..... T........ve tutanak tanıkları olan polis memurları A..... Y.....ve A.... F....Kaymakçı dinlenmiş ve sanığın cezalandırılmasına ilişkin hüküm kurulmuştur.

Yakınan B..... A......"a, hakları açık şekilde hatırlatılmış ve bu husus tutanağa da geçirilmiştir. Tutanakta aynen, "CMK.nun 234/1-b maddesindeki, duruşmadan haberdar edilme, tutanak ve belgelerden vekil aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, kamu davasına katılma, davaya katılmış olma koşulu ile davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma hakları olduğu ayrı ayrı anlatılıp açıklandı" ibaresine yer verilmiş ve bunun sonrasında şikayet ve delilleri sorulduğunda kolluktaki ifadesini tekrar ettiğini, şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini beyan etmiştir.

Hüküm yüzüne karşı açıklanmasına karşılık yakınanın, yasa yollarına başvurma istemini içeren herhangi bir başvurusu bulunmamaktadır.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 305. maddesi uyarınca, maddede kesin olarak belirtilen hükümler ile re"sen temyize tabi bulunan hükümlere ilişkin istisnalar hariç olağan yasa yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 310 uncu maddesine göre iki koşulun varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki süre koşuludur. Usul Yasası 310 uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse, tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlemiştir.

Temyiz süresi 1412 sayılı CYUY.nın 310 uncu maddesinin 3. fıkrasındaki ayrıksı durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci koşul ise istek koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz." ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CYUY.nın halen yürürlükte bulunan 305 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (re"sen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtay"ca incelenmesi olanaksızdır.

Somut olayda yasa yollarına başvurma hak ve yetkisi bulunan yakınan tarafından karar temyiz edilmediğinden ve içerdiği ceza cins ve süresi itibariyle kendiliğinden de temyize tabi olmadığından, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde yakınanın katılma isteminin değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına yasal olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığının birinci itiraz nedeni haklı nedenlere dayandığından kabulüne karar verilmelidir.

2- İkinci uyuşmazlık nedeni incelendiğinde;

5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 25. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Çocuk Mahkemelerinde yapılan duruşmalarda C.savcısı bulunmayacaktır.

Aynı Yasanın geçici 1. maddesinin 3. fıkrası uyarınca da Çocuk Mahkemeleri ile Çocuk Ağır Ceza Mahkemeleri bulunmayan yerlerde, bu mahkemeler kurulup göreve başlayıncaya kadar çocuklar tarafından işlenen suçlara ait soruşturma ve kovuşturmalar Cumhuriyet başsavcılığı ve görevli mahkemelerce bu Yasa hükümlerine göre yapılacaktır.

Yasanın her iki maddesi birlikte değerlendirildiğinde, Çocuk Mahkemesi bulunmayan yerlerde, Çocuk Mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan adliye mahkemelerinin duruşmalarında C.savcısı bulunmadan yargılama yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Duruşmanın başlangıcında tutanağın başlık kısmında C.savcısı Y.... A...."ın katılmadığı belirtildiği gibi, tutanak içinde de aynen, "Sanığın yaşının 18 den küçük olması nedeniyle yargılamanın 5395 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılması gerektiği anlaşıldığından C.savcısının duruşmaya katılmadığı anlaşıldı" açıklamasına yer verilmiş, ancak hüküm fıkrasının son bölümünde C.savcısının huzuru ile karar verildiği belirtilmiştir. Duruşma aşamasında C.savcısının yargılamaya katılmadığı dosya kapsamı ile sabittir.

Yerel Mahkemece, yukarıda açıklanan kurallara uygun olarak, C.savcısı bulunmadan yargılama yapılmış olması karşısında, huzurunda karar verildiğinin belirtilmesinin bir yazım hatasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Yasaya uygun yargılama yapıldığı nazara alındığında, sonuca etkili olmayan yazım hatasının bozma nedeni yapılması olanaksızdır.

Bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığının ikinci itiraz nedeni de haklı nedenlere dayanmakta olup kabulüne karar verilmelidir.

Sonuç olarak, haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazın kabulüne, ancak, Özel Dairece hüküm diğer yönleri incelenmeksizin bozulduğu nazara alınarak itirazda ileri sürüldüğü şekilde Ceza Genel Kurulunca işin esası incelenerek "onama" kararı verilmesi yasal olarak olanaksız olduğundan, esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 24.09.2007 gün ve 12062-9539 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 11.12.2007 günü oybirliğiyle karar verildi.